Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.
I. DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS
FUNDAMENTALES
1.- SOBERANIA
Dentro de una organización política
existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos;
por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al
alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde
seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya
que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el
evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más
poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de
él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El
Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.
A.
CONCEPTO DE SOBERANIA
Este concepto está íntimamente
vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para
determinar el poder de mando en última instancia, en una organización
política; la soberanía es entonces el máximo poder político.
B.
LOS ANTECEDENTES
Antes de que Jean Bodin le diera,
por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al
concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto
en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final
del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun
imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra
soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un
sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el
principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las
leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba
sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano
sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley,
pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la
ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.
C.
CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA
Para Bodin la soberanía era
absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas
características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que
no depende de otros.
Es absoluta porque no esta limitada
por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para
modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la
costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga,
empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.
La soberanía es perpetua, porque no
esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a
otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese
poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.
La soberanía es indivisible, como
consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que
las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un
poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las
mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra
permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo
lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas,
disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que
definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia
de la soberanía que es su indivisibilidad.
La soberanía es inalienable e
imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada
y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos
tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía
es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la
conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a
otro no la pierde y ese otro no puede
adquirirla con el paso del tiempo.
Estos atributos fueron muy
importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y
contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían
que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían
renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio
del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el
titular de la soberanía era el rey gobernante.
A cada uno de estos argumentos la
burguesía revolucionaria dio una respuesta:
El titular de la soberanía no es el
gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación
como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía
y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino
el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una
única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo:
la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era
inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la
usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya
que la soberanía era imprescriptible.
No sobra recordar que el principal
atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la
constitución.
Veamos cual fue la argumentación en
la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y
Rousseau.
Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer
estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder
constituyente. Sus bases fundamentales
son:
El sujeto titular de la soberanía y
del poder constituyente es la nación.
La nación, que es la soberana, no
está sometida a la constitución: esto implica:
1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2)
la nación puede darse la forma que quiera.
La constitución es para el gobierno,
no para la nación.
Para Rousseau el soberano no esta
sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria
ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede
haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo,
ni aún el mismo contrato social".[85]
Rousseau parte del supuesto de que:
“antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo
se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[86]
El pueblo existe antes que el
gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe
ser el pueblo. "El acto de asociación
hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político
denominado estado. Los asociados:
colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes
de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del
Estado".[87]
Rousseau señaló cómo la soberanía
del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma
persona. Como parte del colectivo, del
pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es
súbdito o ciudadano. El propio contrato
social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.
El problema fundamenta, al cual da
solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que
defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada
asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo
y permanezca tan libre como antes.[88]
El gobernante no es para Rousseau el
titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define
el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y
el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes
y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[89] Si el gobernante usurpa la soberanía, el
pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte
que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social
queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están
obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"[90]
Rousseau considera que el único
contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un
gobierno no constituye un contrato.
"El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del
poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir
cuando les plazca".[91]
Tanto Rousseau, como Sieyes
transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante
(Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene
la diferencia de nombre?
D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS
DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR
La escogencia de una u otra tesis de
la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías
tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al
gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si
bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que
Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular
es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus
consecuencias.
Se diferencian las dos tesis en que
en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los
individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la
sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos
cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los
individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos
con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).
Como consecuencia de lo anterior se
producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo
en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional
el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero
vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no
representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la
soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de
vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas
personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden
ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que
en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación
excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población,
especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los
ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene
parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante
elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado
a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.
Con la tesis de la soberanía
popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el
sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a
elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden
ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el
elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone
obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a
rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no
este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus
promesas electorales, puede revocarle el mandato.
La escogencia de una u otra tesis de
la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar
el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que
todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía
popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía
nacional.
SINTESIS
Determinado que en el estado liberal
y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece
el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua,
indivisible, inalienable e imprescriptible.
Determinado que la principal
manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal
atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también
absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo
inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido
(Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder
constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar
u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este
ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.
No puede el Congreso que no tiene
soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de
la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado
y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del
Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría
vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de
derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y
estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o
principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría
violado la constitución de la constitución; ya que los valores o
principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la
constitución: la constitución de la constitución.
2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.
“ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”[92] del ordenamiento jurídico’ De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”[93] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características
Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:
A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)
C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.
D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”
E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.
F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.
G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno
A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”
SINTESIS
El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.
3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.
Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.
Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.
Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.
En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.
Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.
ALEMANIA
Artículo 1°.- 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.
ITALIA
Artículo 2º.La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social. Artículo 3º. Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.
ESPAÑA
Artículo 10. 1. La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España.
COLOMBIA
ART.
5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad.
ART.
94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y
en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente
en ellos.
SINTESIS
De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.
Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.
Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.
En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.
5 -
IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES
Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.
Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.
Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.
Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:
A.-
Propiedad privada
El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.
Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho.
Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.
B.-
El valor del individuo ante el estado
Es necesario llamar la atención
sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que
se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los
individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden
manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya
que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer
el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos
encontraremos con un tipo de estado liberal.
Si el estado, reservando una esfera
autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de
producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la
posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden
tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto
jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un
estado capitalista.
Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado
C.- El
valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al
estado
Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial) ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.
Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.
Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.
Sobre el tema que nos ocupa la Corte
constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:
“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han
hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación
entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3.
la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado). Antes se le daba la primacía al poder sobre
la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder,
surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los
individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los
individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el
Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados
sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos
subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le
permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es
entonces el Estado de los ciudadanos.”
Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre:
"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad. A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias. Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable". De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley". No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática. Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales. Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?.[94]
En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:
"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la
concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis
radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación
de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior
a sus partes. Volviendo al revés esta
relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la
sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene
después. La sociedad es para el
individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la
sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del
todo. No hay en ella puesto para los
derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse
fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias... en una concepción individualista el todo es
el resultado de la libre voluntad de las partes."[95]
D. El
valor de la limitación y la separación
de poderes
O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.
Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político
tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo
hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita
límites”[96].
Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que “sólo los santos
entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar?– serían capaces
de resistir a la tentación de abusar del poder”[97] y Lord Acton había
sentenciado que “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe
absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay
que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar
los derechos fundamentales.
EL principio de la separación de poderes
tiene como fin evitar el poder absoluto.
Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[98].
De ahí nació la diferencia que
existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional
tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente,
un orden constitucional.
No sobra recordar que todos los
regimenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han
renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler
tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.
El constitucionalismo es, en pocas
palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad
del individuo.
Con el fin de alcanzar este
propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio
del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo
tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo
que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.
La constitución escrita, es
normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento
para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además
tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla
que ninguna autoridad o norma viole la constitución.
O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo
damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el
primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en
otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a
la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos
estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el
estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las
funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el
máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo),
a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las
funciones hay que referirlas en última instancia a el líder. El caudillo se convierte en la constitución
del régimen.
El líder designa a los diputados, a
los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido
etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno
del jefe de gobierno.
E. El
valor que le damos al hombre; al ser humano
O le damos a todos los seres humanos el mismo
valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.
En el primer caso estaremos en el estado
social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un
contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al
hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la
esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio
romano los esclavos eran “cosas que hablaban u objetos Parlantes”.
Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.
En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.
Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.
Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.
Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.
En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.
La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.
El
articulo. 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades
y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.”
Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.
La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).
La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.
F.-
Conclusión
De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.
Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.
El método de la teoría de la
constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de
fundamento a todo el sistema
Toda teoría tiene como fundamento un
principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría
de la constitución es el de sujeto titular del poder público.
La existencia de una constitución,
con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que
debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como
interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de
¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien
tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder
constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la
soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o
manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios
franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la
soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver
en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?
Preguntarse por el soberano es
inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo
puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado
democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como
comúnmente se le llama " El pueblo ".
Determinar quién es el sujeto
titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del
cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular
del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en
consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de
la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el
poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.
Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.
6. PODER
CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION. LÍMITES AL PODER DE REFORMA
Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.
6.1. - Diferencia
entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.
Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.
De los antecedentes y del
contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente
como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).
Es un poder supremo
porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera
el poder de la constitución
Es un poder originario
porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al
contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha
contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el
poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.
Mientras combate el orden de cosas
existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho
superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el
derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma
el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva
constitución y se legaliza a posteriori.
El poder constituyente es un poder eficaz,
ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino
que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el
Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es
capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un
orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.
El poner el acento sobre el elemento
eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del
mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente de la minoría de la población, o ha servido
para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el
régimen Nazi.
El poder constituyente es un poder revolucionario ya que
su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se
diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el
poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de
la constitución, tiene una función conservadora.
Debemos hacer notar el hecho que la
problemática del poder constituyente presupone la existencia de una
constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se
plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se
lo plantea de una manera distinta.
6.1. 1 . - El poder de reforma constitucional no es
poder constituyente
El poder de revisión constitucional
o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que
existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder
constituido, no constituyente, delegado, no originario.
Sieyés había percibido claramente la
diferencia: "...vemos, en primer
lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas
regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras
determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.
Estas leyes son llamadas
fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la
voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a
ellas no pueden tocarlas ni violarlas.
En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente.
Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de
la delegación". [99]
A diferencia del poder
constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad
y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma
constitución que reforma. El poder
constituyente constituido puede modificar el orden constitucional
vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un
poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.
6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la
constitución
6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.
Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[100] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.
Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía
la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de
1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones
tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por
ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante
la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor
imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )
A veces sé prohíbe modificar ciertos
artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la
constitución. Aquellos, que el propio
constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su
enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno,
la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores
como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar
la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución
que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano
legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente
como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo
las dos normas...”[101]
6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS
Conforme a una
jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. “se comparte la
idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma
Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de
disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia
a algunas respecto de otras”.
En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados “principios supremos del ordenamiento constitucional”-que tienen un “valor superior” respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.
Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son “expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:
1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.
2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.
3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.
4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”[102]
Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.
Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el
poder constituyente, pues “ la reforma de la constitución no puede ser
destrucción de la misma ”. ya Carl
Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por
una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras
regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden
garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un
todo".[103]
Puede deberse a que se abandona una
forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso
a la modificación del tipo de Estado:
por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por
regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.
Con el tema de los limites
implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de
los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una
norma constitucional inconstitucional.
Toda constitución refleja explícita
o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta
entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas
normas positivas de la constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que
si.
Dentro de los limites axiológicos al
poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La
forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes;
democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de
estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden
jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo
hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).
Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.
6.2.3. - La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)
La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.
Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.
Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.
La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.
Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.
La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.
Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.
6.2.4 Tercera Conclusión
De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, quien lo creo. De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados . A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente . Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).
7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA
CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.
No es
cierto como se afirma que para destruir
los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte
de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo
la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado
capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se
garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos
destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA
PROPIEDAD PRIVADA.
Si establecemos que los
deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos
de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la
humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos
fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.
Si permitimos, por medio de una
reforma constitucional que diga “lo que quiera el Presidente de la republica
valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la
constitución” ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución
del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el
fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época
del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.
Si con el fin de buscar la “
verdad ” permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos
regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y
renunciado al estado social de derecho.
Estos pocos ejemplos nos
muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas
pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas
de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado
social y democrático de derecho.
7.1 Cuarta
Conclusión.
En consecuencia, no es valedero
afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales
a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la
totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un
simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia
característica de un Estado o de una sociedad.
8.- PILARES DE LA
DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD
La democracia tiene una triada de elementos fundamentales:
a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b)
libertad y c) igualdad.
La libertad y la igualdad de todos
los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio
fundamental de la democracia: "El
principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el
de la democracia la libertad.[104]
La democracia tiene como finalidad
la libertad: "El fundamento del
régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia…
Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad... Este es el segundo rasgo esencial de la
democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si
no, por turno. Esta característica
contribuye a la libertad fundada en la igualdad".[105]
"Las sublevaciones tienen,
pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando
la igualdad".[106]
La base sobre la cual descansa el
edificio de la libertad, es la igualdad.
El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también
percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para
él, la expresión de la voluntad general).
La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando
dos objetivos: la libertad y la igualdad.
"La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta
fuerza sustraída al cuerpo del Estado.
La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[107]
Igualdad de oportunidades. Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer. La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.
Reglas de distribución igualitarias. El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.
No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.
Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.
Debemos examinar brevemente la estructura de
las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en
igualitarias o desigualitarias. Tales
reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio
(por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio
militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir,
una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a
menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo
seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se
distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de
determinada edad).[108]
Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado. Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución. Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre. Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia. Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.
Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.
En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.
¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria?; Depende: Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria. Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos). Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[109]
8.1.-
Quinta Conclusión
La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.
Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.
No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la República.
Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.
La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.
La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.
La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.
La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es
haciendo leyes generales impersonales y abstractas.
El estado de derecho parte de la ficción
de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante
al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación
especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica,
abstracta e impersonal.
A.
Voluntad General
En el régimen feudal de monarquía
absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y
los súbditos no participaban de su creación.
Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad
general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación
B.
Generalidad de la Ley
El concepto de ley propio del estado
de derecho implica el concepto de generalidad de la misma. Sólo en la medida en que la ley es general es
que se garantiza la igualdad de todos los hombres. Toda ley en el Estado de derecho debe ser
general, abstracta e impersonal.
Una ley particular, sería, en el
Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder
privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la
reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que
presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un
cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie
de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.
Los beneficios de la norma sólo se
radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión
le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia,
contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes
y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.
Siendo la norma particular, es en el
estado de derecho inconstitucional.
9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO
El soberano en ejercicio del poder
constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no
quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos
valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y
salvaguardarlos.
El congreso es un órgano constituido
y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No
puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so
pretexto de reformar la constitución.
No es cierto que el congreso tenga
más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto
por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con
la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo
poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.
Si se acepta que la soberanía es el
máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es
soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente,
aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente
no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el
congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso
puede USURPAR la soberanía.
Si el órgano constituido denominado
legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto
por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos
y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y
frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los
vulnera.
Habiendo el soberano prohibido la
reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios
fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los
actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el
ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea
constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo
constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.
El poder para modificar los valores
esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el
poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio
del poder constituyente.
El principio de paralelismo de las
formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores
fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por
un órgano constituyente.
Si se intenta hacerlo de otra manera
o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para
protegerlos.
No sobra recordar que la prohibición
la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo
voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente
alrededor de la prohibición.
9.1.- La técnica del control de los
actos reformadores de la constitución inconstitucionales.
Siendo el guardián de la
constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales,
tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los
destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución
carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.
Se plantea un tema de competencia
que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del
congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia
del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia
limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la
competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan
esos límites.
Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.
Afirmar que el tribunal constitucional no puede
controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el
absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental
y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad que permite el control de las normas que
violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores
y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano
se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia cuando dijo: “ La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no
pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera
mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales. Lo son tanto aquellos que la propia
Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de
revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como
los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no
están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la
esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución
italiana. Este tribunal, por lo demás,
ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del
ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras
normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las
disposiciones del Concordato, que gozan de la particular “cobertura
constitucional” ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se
sustraen a la verificación de su conformidad con los “principios supremos del
ordenamiento constitucional” (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175
del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de
ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal
“en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento
constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana” (vid.
Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974).
No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para
juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos
del ordenamiento constitucional. Si
no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema
de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo
precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ”.[110]
Además
de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal
constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la
igualdad.
Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).
Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).
Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).
9.2 La incompetencia
para destruir valores o principios como vicio de procedimiento
No es superfluo recordar que las
normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que
mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya
que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta,
pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como
vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia
para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de
incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de
procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las
dos caras de una misma cabeza.
Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable. Esto es la constitución en sentido jurídico – positivo. Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal. Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma “eterna”, o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables. Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo…. Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general. Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable. Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...[111]
En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión”. En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores – que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...[112]
De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución.
9.3 Sexta Conclusión
Los tribunales Constitucionales son
los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos
por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad. Por consiguiente, el tribunal constitucional
tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos ,
señalados por el soberano , sean
vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de
la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y
principios preestablecidos. Esta
incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de
incompetencia.
10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE
VIOLA VALORES O PRINCIPIOS ESENCIALES
PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.
Como ya lo hemos definido:
1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.
2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.
3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.
4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”[113]
Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.
Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.
Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.
No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).
Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.
Podemos también afirmar, sin ambages como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: “ 3.4 Rango en la Ley Fundamental
La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de “garantía perpetua” (Art. 79, parágrafo 3) [114], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos. Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy y en el Bundesrat)[115] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo. De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones constitucionales. Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales.”
De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.
10.1. Séptima Conclusión
Pues bien, siendo el tribunal
Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por
el Constituyente sean vulnerados,
resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas
constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden
dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar
sometidas.
11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO
DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.
No es cierto como lo afirman ciertas
personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o
parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano
constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la
protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de
democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del
pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las
minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes
derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes
derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).
El objetivo de la democracia
constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas
las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que
exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la
mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con
mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia
constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la
democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo
minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la
comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana
nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y
mucho menos morales).
Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[116].
El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.
ALGUNOS
EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.
No puede la mayoría señalar en una norma que “solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente”. Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.
Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que “las minorías no pueden elegir y ser elegidas”; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.
Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.
No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.
Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.
11.1.
Octava Conclusión
Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.
12.- LA
IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.
La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.
Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[117].
La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.
El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad. Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma. Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.
12.1
Novena Conclusión
No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.
II.-
APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO
Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.
Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.
I.
REELECCIÓN
PRESIDENCIAL : VISTA NACIONAL Y DE
DERECHO COMPARADO
La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:
“ Para
desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque
debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para
tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo “ [118]
A. LA
REELECCIÓN INMEDIATA EN LA HISTORIA
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION
DEL PODER EJECUTIVO
1. La Reelección Presidencial inmediata antes de
la Constitución de 1991
La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.
Como fácilmente se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.
La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos[119] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: “El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo” ¿Cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con una visión especial[120], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83 de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.
Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución[121]. Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: “El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: “Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo.” No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras[122]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[123], pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.
La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: “El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[124]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51 inspirará posteriormente al constituyente de 1853.
Vale la pena
detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta
Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud
(recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos
de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las
constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían
en un capítulo de “disposiciones varias”, al final del texto. Además es patente
la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe
señalarse también que esta Carta
modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En
este sentido estipuló el artículo 3º: “Son ciudadanos los varones granadinos
que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años”. Más
adelante, el artículo 13: “Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar
directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente
y Vicepresidente de la República...” Así pues, es patente que el modelo
propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la
participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o
con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el
voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse,
entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones
empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la
edad y el estado civil. Ahora, no
obstante los grandes cambios que
introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el
artículo 32 de dicho texto señalaba: “El período de duración del Presidente
y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril
inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un
período íntegro”[125]
La Carta
Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su
nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal,
hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos fue una verdadera anomalía jurídica –se hizo por Ley[126]-
y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858,
fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [127]
Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en
lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones
relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado
central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre
del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en
esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46
decía: “El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a
ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el
periodo inmediato.
Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: “El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años”. De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: “El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período” A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[128]
Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.
A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.
En lo que refiere a la reelección
inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por
la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no
existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma
se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886.
El texto propuesto señalaba: “Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por
cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente
período.” Durante la sesión fueron propuestas tres
modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro[129],
Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de
conservadurismo, rezaba así: “La
Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder
Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la
República para el subsiguiente periodo”.
Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.
La propuesta del señor Miguel Antonio
Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el
delegatario Ospina Camacho[130]:
“No votaré la modificación
presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda
aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la
República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa
reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a
voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia
vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados;
pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora
en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha
producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la
posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el
principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho
público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo,
porque habiéndose declarado en las bases
de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir,
nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no
se incluyó en el acuerdo de noviembre”.
A la opinión del delegado Ospina se sumó
la del señor Samper[131]:
...Lo que ha presentado el
Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las
intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones
inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue
esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de
los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo
aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El
ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha
prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y
ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor
Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no
legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los
Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero
esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará
largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro
eviten conflictos y peligros”. Más adelante, luego de
una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina,
prosiguió el Señor José María Samper: “¿Y cual ha sido la regla en Colombia? Con excepción de la Constitución
de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares
al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han
prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La
reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados
públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a
estos –que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de
autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla
general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley
que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se
soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear
presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos
republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el
mando en una sola persona.”
Es una verdadera lástima que solamente
tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886, hayan intervenido en tan crucial debate. No
obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que
negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el
señor Ospina, y quedando también consagrada en
la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el
texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: “El ciudadano que haya sido elegido
Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si
hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente
precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a
ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses
precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser
elegido para este empleo.”
No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.
La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía, la forma misma de su redacción permitía que el primer mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.
Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso[132]: “El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección” Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[133] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.[134]
El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República” El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:”El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108”
Cuadro #1.
|
Constitución |
Prohibición
absoluta de reelección |
Prohibida
la reelección inmediata |
Reelección
Permitida |
Periodo
Presidencial (Años) |
|
1821 |
|
|
X |
4 |
|
1830 |
|
X |
|
8 |
|
1832 |
|
X |
|
4 |
|
1843 |
|
X |
|
4 |
|
1853 |
|
X |
|
4 |
|
1858 |
|
X |
|
4 |
|
1863 |
|
X |
|
2 |
|
1886 |
|
X |
|
6 |
|
A.L 03 de 1910 |
|
X |
|
4 |
|
A.L 01 de 1945 |
|
X |
|
4 |
|
A.L 01 de 1968 |
|
X |
|
4 |
|
1991 |
X |
|
|
4 |
|
A.L 02 de 2004 |
|
|
X |
4 |
2. Reelección presidencial en la
historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia...” Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.
Proyectos sobre el tema.
Durante las gestiones de reforma de la
Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado
que trató el tema de la reelección fue
también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús
Pérez González Rubio[135],
incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: “El presidente de la república no es
reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por
el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios...”[136].
Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su
proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la
propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata “El Presidente de la República no es
reelegible en ningún caso para el período inmediato”[137] Acto seguido, en propuesta
reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas[138],
se dijo nuevamente: El
presidente de la república no es reelegible en ningún caso...”[139] En su exposición de motivos, el Delegatario señala: “El país ha discutido hasta el cansancio,
la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo
circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de
México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto
comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos
mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos
reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando
político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no
reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En
numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como
algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora
de consignarlo en la Carta.[140]
El Proyecto de Acto Reformatorio de la
Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio
Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19,
preveía en su artículo 117: “El
presidente de la república no es reelegible en ningún caso..”[141]
En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la
propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan
Gómez Martínez[142]
y Hernando Londoño[143]
señalaba: “El presidente de
la república no podrá ser reelegido”[144]
Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue
publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política
que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[145]
El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa,
perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final:
“El presidente de la
república no puede ser reelegido en ningún caso”[146] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad
de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los
poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido,
para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea Costa al ex Presidente Alberto Lleras
Camargo: “ En estos días se
ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del
Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y
coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de
gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso.
Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema,
tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la
monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años,
puede dar origen a los peores hábitos de gobierno...”[147]
La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid[148] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: “El Presidente de la República no es reelegible”. [149] Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: “Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República”[150] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[151], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato”.
La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda[152] presentaba también la prohibición absoluta de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”[153] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[154]. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: “El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso”[155] La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[156]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:”ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles”[157].
De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[158], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: “... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado...” [159] En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: “En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido”[160] En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[161] era la siguiente: “El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso”[162], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[163], propuso: “El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período”[164]
Cuadro # 2
|
Proyecto No. |
Proponente |
Movimiento |
Prohibición absoluta de reelección |
Prohibida la reelección inmediata |
Reelección Permitida |
|
1 |
Jesús Pérez González –Rubio |
Liberal |
X |
|
|
|
2 |
Gobierno Nacional |
Liberal |
|
X |
|
|
6 |
Diego Uribe Vargas |
Liberal |
X |
|
|
|
7 |
Antonio Navarro Wolf y otros |
M-19 |
X |
|
|
|
9 |
Juan Gomez Martínez y otro |
Conservador independiente |
X |
|
|
|
36 |
Alberto Zalamea Costa |
Movimiento de Salvación Nacional |
X |
|
|
|
57 |
Guillermo Plazas Alcid |
Liberal |
X |
|
|
|
83 |
Lorenzo Muelas |
Indígenas |
X |
|
|
|
89 |
Horacio Serpa y otros |
Liberal |
|
X |
|
|
93 |
Arturo Mejía Borda |
Unión Cristiana |
X |
|
|
|
98 |
Raimundo Emiliani y otro |
Movimiento de Salvación Nacional |
X |
|
|
|
113 |
Alfredo Vázquez y otra |
Unión Patriótica |
X |
|
|
|
124 |
Hernando Herrera Vergara |
Liberal |
X |
|
|
|
126 |
Antonio Galán Sarmiento |
Liberal |
X |
|
|
|
128 |
Iván Marulanda Gómez |
Liberal |
X |
|
|
Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152[165] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental[166], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:
Gráfico 1.
Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.
Gráfico 2
Debates y votaciones
Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.
En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.[167] En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.[168]
Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección. En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: “En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección”. El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y disponía: “Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes...”[169] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[170] En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid. Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:[171]
Cuadro # 3
Delegado
|
Argumentos |
|
Nieto Roa |
No entiende por qué una persona que ha hecho una buena
gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que
decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo
utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección,
ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político. |
|
Galán Sarmiento |
En cuanto a la no reelección es partidario de ella por
permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se
desempeñe en función de su reelección. |
|
Yepes Arcila |
Nada hay que justifique la no reelección, porque en una
nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el
candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene
política como pretexto |
|
Palacio Rudas |
Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección
(aprobándola) |
|
Echeverry Uruburu |
Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes
en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden
la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación. |
|
Lleras de la Fuente |
Tomando la tesis de la concepción telúrica de la
política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección,
al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno
a las posibilidades de una generación de acceder al poder |
|
Vázquez Carrizosa |
Considera que debe tomarse como regla imperativa la no
reelección. |
|
Mejía Borda |
Respecto de la no reelección considera que permite romper
un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas
alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país |
|
Santamaría Dávila |
Manifiesta ser partidario de la no reelección, por
ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor
movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en
su camino político. |
|
Plazas Alcid |
Se manifiesta a favor de la no reelección porque
considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al
ciudadano |
El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.
Así pues, la prohibición absoluta de
reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al
artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos
informes-ponencia. Uno titulado Estructura
del Estado y Rama Ejecutiva[172], el otro Elección
de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No
Reelección.[173]
Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la
comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este
informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la
estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia
del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia,
reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior
de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los
asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de
mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la
comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la
comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: “Quien a cualquier título hubiere ejercido
el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para
el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales
diferentes”[174]
Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se
efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el
debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales
pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera
de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del
siguiente tenor: “Quien
hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido
para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales
diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales
únicamente a título de Ministros Delegados”[175].
La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y
su texto decía: “Quien a
cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no
podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), y[176]
desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes” La
votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de
mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos
negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: “No podrá ser elegido Presidente de la
República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido
la Presidencia”[177]
Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque[178]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: “No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia”.[179] Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991, no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos[180]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.” Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.
Síntesis
Primera.
Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.
De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a aspectos de la redacción del artículo.
Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.
Así las cosas, la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano. Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.
B. EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN
Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.
La debido técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.
Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.
Así las cosas, técnicamente es incompatible comparar dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.
Visión : Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad. En Paraguay, en la era Strossner, se producen reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno. En República Dominicana, al ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala. En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas. Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos. En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.
En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.
En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.
Síntesis Segunda: Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.
II.
LA
SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION
A. LA SOBERANÍA POPULAR Y EL
PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
Antes
de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder
político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado
a los gobernados; al pueblo.
Como
lo afirmaba Austin , “ … en toda democracia no son los representantes electos
quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores “
El titular del poder político es el gobernado nunca el
gobernante. Así entonces , en cualquier
democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el
consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del
propio Estado.
En consecuencia, el gobernado como titular del poder
político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del
Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana. No obstante , desde cualquier perspectiva que
se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos )
, es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia
).
Pues bien, el principio democrático no siempre fue
reconocido a través de la historia de la humanidad. Son las revoluciones liberales las que dan
base y esencia a la democracia , en su concepción moderna. El reconocimiento de la democracia es el
fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.
Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se
comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey. Constantemente al pueblo se le gravaba con
impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos
réditos se veían distribuidos en los contribuyentes. Razón por la cual, es el pueblo ingles quien
exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de
dichos tributos . Este acto produjo
entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en
cabeza del pueblo un poder de carácter político.
El comienzo de éste primer episodio dio lugar a
múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el
Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215,
Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of
Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689,
Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de
la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo
Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .
En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo
su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey
como gobernante. Esta primera Revolución
de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su
poder para determinar los destinos de un Estado. Es él quien establece la manera en la cual se
manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de
derechos individuales fundamentales.
Como resultado de dicha Revolución , John Locke ,
teórico de la época , publica su “ Ensayo sobre el Gobierno Civil “ retomando
el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por
Aristóteles en su “Política “ . Los
parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos
: - El gobierno solo puede ser ejercido
por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a
controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el
absolutismo, - Todo gira en torno al
poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar
en sociedad civil, - Los poderes
individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo
y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los
asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados, - El
poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley
el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar
constantemente la ley .
Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole, quien como miembro del Gabinete ( antes
Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el
parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721
– 1742 ). Ya no es el rey el detentador
absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente
ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son
trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el
Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario
Pues bien, Montesquieu retomando lo
esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen
recíprocamente , establece en su obra “ El espíritu de la leyes “ el sistema de
contrapesos. Este sistema se basa en
las siguientes características : -
separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio
esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por
consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están
bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado
anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede
disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.
En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.
La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad. La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios . La Declaración de 1776 estableció como postulados : - Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos. En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos. Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.
Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.
Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación . Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal. De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda. En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.
Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda. La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.
En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados . Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible. Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible . Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.
Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como “ monarca constitucional “ ).
Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que “[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”. Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii) la garantía de los derechos fundamentales.
En
primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del
soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en una serie de
principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución
que habrá de regirlo.
Es
decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las
sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de
la sociedad, al interior del nuevo Estado creado. Estos lineamientos provenientes de la
voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino
que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una
sociedad diferente a la que se encontraban.
Al
respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo
principios.
Es
de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por
provenir del pueblo. Estos valores y
principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron
anteriores a estas. Los valores y
principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen
no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.
Razón
por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo ,
constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la
Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino
igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder
político , el cual se manifiesta tácitamente
de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.
En
consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e
influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas
de las sociedades particulares.
No
cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático,
la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma
republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y
principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución ,
no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la
expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de
promulgación de la Constitución.
Estos
valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su
andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[181]
pueden entenderse como legítimos. Así
las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de
dichos valores como expresión de la voluntad popular.
Pues
bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser
constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y
valores formadores de la sociedad misma.
En
consecuencia, todo aquello que se
desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara
injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los
órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo
anunciado.
Por
consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a
dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único
soberano que es el pueblo.
En
este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no
cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación
constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión
de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya
no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución )
y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente
primario.
Y
mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo
etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias
realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma
o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la
realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y
principios políticos. En consecuencia,
todas estas realidades engloban el concepto de derecho. Pues bien, dichas realidades provienen
exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que
se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de
producción.
En
efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho
positivo . No obstante, generalmente
aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el
preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y
principios. Otras veces , dichos valores
y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo. Así entonces, dichos valores y principios se
fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el
concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la
legalidad vigente.
Así
las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se
esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación
se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y
principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella,
lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión
por violentar la decisión soberana del pueblo.
Sin
embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera
absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender
dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende
aplicar.
En
segundo lugar, otra de las
características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio
principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente
a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el
pueblo mismo.
En
otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en
cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no
fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos
provinieran de la voluntad general.
Así
las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa
diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los
individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la
voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder
político. En otras palabras y retomando
a Hart “ … en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano “
En
consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones
fundamentales en la existencia del Estado.
En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el
Derecho según la voluntad popular. Todo
el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción
legítima del derecho.
Es
así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma
considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero
en la administración de este para producir justicia.
Pues
bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la
normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una
persona sino por el pueblo. Razón por la
cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la
producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo
Estado a dicho producto. Lo anterior, no
es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.
Por
consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia
de poca monta al interior de un Estado de Derecho. Las formas y maneras en que se produce el
derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del
mismo Estado. En otras palabras, las
reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que
las reglas de obligación ( de contenido
material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del
soberano.
Al respecto
afirma Guastini “las normas que provienen de un poder constituido encuentran su
fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente “[182]
La
producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el
producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma
existencia del Estado. Los trámites y
cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma
legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.
Esto
denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de
obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación
adecuada. Situación del Estado de
Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para
identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey. En palabras más sencillas, debe decirse que
la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente
esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de
reconocimiento o formas de producción.
Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de
estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado
por el soberano popular.
Es
decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho “ sin el
cumplimiento de las reglas de reconocimiento .
Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder
político en cabeza del pueblo. “ Decir
que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos
establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla
del sistema. Podemos en verdad decir
simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa
que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento”
Así
entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que
se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de
reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la
producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de
otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.
Hart
ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una
cierta regla es jurídicamente válida ,
para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra
regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire
? Sí: porque fue dictada en ejercicio de
potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un
decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto
suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir
adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo . Podemos cuestionar la validez del decreto y
apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales
medidas “[183]
De
esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y
materia del derecho producido en un Estado.
Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad
popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la
Constitución.
La
suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la
legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no
obligatorio su cumplimiento. Y esto es
así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de
parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y
no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría
más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar
parámetros de un ente diferente del soberano.
En
otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce el derecho
producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería
desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas
acorde a su voluntad. De ahí que el
propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista
la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente
no es legítimo.
Mayor
realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende
producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al
interior de un Estado. Recuérdese que el
poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer
los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por
poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente
vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció
para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como
consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra
acción. Sin dudas, desde la perspectiva
del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo
mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la
producción del derecho.
En
este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que
vigilara que su voluntad y deseo no
fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe
vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de
una disposición Constitucional. Esto con
el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se
usurpo , tanto en la forma como en la materia.
En
consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una
usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte
Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de
producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la
voluntad del pueblo .
Así
las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia
que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la
Constitución Política.
Síntesis
Tercera: El principio democrático ha
sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer
el poder político que detenta. Es el
pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que
hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, que
se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento
jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales. Por tal razón, las normas dentro del
ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí
misma sino igualmente de los valore
principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional
pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos. De otra parte, debe constatarse que la
voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y
valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales
o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo
establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio
aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.
B. LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN. VIA JURISPRUDENCIAL
B.1 LIMITES AL PODER DE REFORMA
De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.
En este orden
de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y
el poder constituyente.
Pues bien, el poder de
reforma no es un poder constituyente. “El poder de revisión constitucional o de
enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y
obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder
constituido, no constituyente, delegado, no originario.”
Los límites del poder de reforma de la Constitución
derivan de la naturaleza del régimen constitucional.
El
aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la
democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no
es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración
francesa de Derechos.
Estas leyes o principios son
fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no
pueden tocarlas ni violarlas. En cada
una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del
poder constituyente. Ninguna clase de
poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la
delegación". [184]
En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo.
Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.
“ A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos
de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución. Aquellos, que el propio constituyente,
considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por
ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república,
la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen
sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la
constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace
más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la
que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No
hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”[185]
En síntesis,
Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para
modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del
reformador.
En cuanto a los
segundos, los límites implícitos, se
toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la
informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano
constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.
"una facultad de reformar la
constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser
sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el
supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la
constitución considerada como un todo".[186]
“Con el tema de los limites
implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de
los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una
norma constitucional inconstitucional.
Toda constitución refleja explícita
o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta
entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas
normas positivas de la constitución en conflicto con ellas?”
La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.
Las decisiones condicionantes [187] dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado . Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.
Al respecto afirma Haberle “un estado que se constitucionaliza se
encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores
intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de
cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y
valores propios. “
Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.
De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial )
En varios Estados[188]
, se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno
y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente
relacionadas con el sistema
democrático de organización del poder.
En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .
Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:
“
Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )
2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo : las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )
3. Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.
4. Las normas – frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.
En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno y c) las que regulan la producción normativa “ [189]
De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados. Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[190] En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.
En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la “ vieja “ ?
Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución. Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.
Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el “ contenido de la Constitución “
De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material. Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.
“ El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución. Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. “ [191]
Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural. Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .
“ El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita “ [192]
En este orden de
ideas, el concepto de límite “ No impone deberes jurídicos sino que
establece incompetencias jurídicas .
“Límites”no significa aquí la
presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica “[193]
Así las cosas,
debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en
deberes que obligan a éste a obedecer a un “ legislador superior” sino en incompetencias
señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) ,
que expresan la voluntad del pueblo.
Señala Hart “ …
puede considerarse al electorado como una “ legislatura extraordinaria y
ulterior “ superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada
a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto ,
los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria. Aquí pues, es en el electorado donde se
encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige … “
Así las cosas, al existir limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos. Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas .
En famosa sentencia afirma el Juez Marshall
“ O es la Constitución una ley superior , suprema,
inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la
legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser modificada
cuando el cuerpo legislativo lo desee. Si
la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo
contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa,
entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo
efectuaría para limitar un poder que por
su propia naturaleza sería ilimitable.”
Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia. Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.
Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.
Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia. Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia. Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición: Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.
Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.
Síntesis Cuarta : Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.
Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.
El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.
Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.
En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.
B. 2 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.
Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.
En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.
En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:
1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.
2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.
3.Así mismo,
este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida
en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden
jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por
el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede
modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales
cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por
una nueva.
4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.
Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:
“El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para
destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y
por ello, cualquier poder de reforma que
el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de
reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la
derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia.
El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias
del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de
la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente
originario sino además porque estaría minando las bases de su propia
competencia”.
Síntesis Quinta: Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución. En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente. En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.
III. EL CASO
CONCRETO.
Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[194]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político. En consecuencia, los presupuestos señalados son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo. Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución. Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica. Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.
Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.
Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución. En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario. Se ha entendido como fundamental entre otras:
1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )
2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo : las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .
3. Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.
Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.
I. ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL
A. IDENTIDAD
CONSTITUCIONAL IMPLICITA
i.
Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.
Cuando se habla de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás. En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.
Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República.
Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:
1. En nuestra historia política y Constitucional las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.
2. La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.
3. El Acto Legislativo 02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata.
En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.
De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución el principio implícito de la alternancia del poder.
Identidad
Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente
primario.
En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?
Pues bien, las intenciones del
Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del
ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución. Se ha afirmado que “ la lectura moral( de la constitución ) insiste que la Constitución significa lo que
los constituyentes intentaron decir “[195]
De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República. Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.
En efecto, las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:
1. Pierde la facultad de nombrar y remover a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.
2. Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas a través de su habilitación como legislador extraordinario. Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco. Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.
3. Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio. El cual permitió que el Estado permaneciera en una “ anormalidad normal “ . En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional. Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.
4. Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros. Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos. La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.
5. Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo “ la suprema dirección del gobierno “ . Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.
6. Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras . Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.
Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.
Retomando nuevamente a Dworkin , se puede
concluir que “ De cualquier
forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas
jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por
si mismos intentaron decir. “[196]
ii. La Forma
de Gobierno. Conformación del órgano
ejecutivo como norma fundamental Constitucional
La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.
Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.
En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.
Al respecto a afirmado esta Corporación:
“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para
evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los
límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los
asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial:
la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder
no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que
los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que,
como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del
poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de
buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino
también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se
constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y,
para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la
persona humana.” Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de
las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye
uno de sus elementos procedimentales de legitimación”[197].
La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.
En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo - el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y de manera secreta y directa . Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos. Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años. Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.
En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del
poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales
a la identidad constitucional.
No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político. Dicha distribución no es asunto de poca monta. Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos. Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.
En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.
Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio. En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.
Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político
deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura
misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro
años y no para un posible ejercicio de ocho.
Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.
B. EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD . PRINCIPIO
FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
El principio de igualdad es base
estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra. Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía
democrática.[198]
Este principio busca entre otras, que las cargas y beneficios otorgados por la
sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos. Este deber, y para lo que nos interesa, se
especifica en un mandato circunscrito a un “ trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas “
Afirma Dworkin “ el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su
dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de
buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual “[199]
Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia. Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales ( preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia )
En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas. Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.
Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta. En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.
Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional. En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.
En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.
Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente. Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.
Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:
“El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.
No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.
Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.
Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente: 1. Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2. un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común ( por ejemplo , todos los ciudadanos ) ; 3. un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[200]
Respecto de una distribución dada ( y
respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de
beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la
proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la
aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.
En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.
¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ?; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.
Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) . Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.[201]
La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría ?
Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:
“ Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar. Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado. La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. “[202]
Posteriormente
se afirmó “hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la
premisa mayoritaria . Esta “ Niega que
la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que
la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y
fuera racional por completo . Considera
que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto : que las decisiones colectivas sean tomadas
por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a
todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y
respeto igual. (…) Pero la concepción constitucional exige que
estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus
igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la
mayoría.” [203]
Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional. Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado. En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria. En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.
En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional. Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.
II.
ALCANCE JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO
02 DE 2004 REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION
A. LA
REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA .
INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA
A LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL
IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.
Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder. Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.
Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder. Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección. Dicha decisión, que altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.
En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado. Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.
Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo. Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.
En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.
De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete. Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución.
Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes. No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.
De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.
Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República, basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.
Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.
En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base , la voluntad manifiesta del soberano Constituyente , quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.
Razón por la cual, fuerza es concluir que
la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.
A. 1 .EL
ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA
LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER
POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.
En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.
En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[204] (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República.[205] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República.[206] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[207] (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[208] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.[209]
De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.
Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.
En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.[210]
Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.
En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución, toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.
En sentidos similares se
presentaría esa redistribución del poder
político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el nombramiento de los Magistrados de la Corte
Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna
para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la
elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura.
Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige: 13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8 Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta. Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.
En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.
Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo. A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.
Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.
Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:
“ El Acto acusado no solo modificó algunos
artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio,
llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de
su competencia de reforma.
... el desconocimiento de los principios
liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen
importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía,
deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente
en las siguientes consecuencias político-jurídicas:
- El régimen presidencial actual se
transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la
excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.
- El reparto del poder público entre el
ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más, hasta anular las funciones de inspección y
vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la
Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.
- La Administración Pública se politiza (se
constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil
fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y
legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e
inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a
las presiones políticas externas.
- La Junta directiva del Banco de la
República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la
Nación, pierden autonomía por cuanto el
proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total
del presidente que logre ser reelegido.
- El Presidente, en su condición de
Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas
electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza
pública.
- El
Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve
involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos
permanentes entre sus intereses particulares
y los de la Nación que simboliza.
- El principio constitucional de la igualdad
de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia
porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política
con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas
que su condición implica.
- El presidente – candidato, con su firma,
mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco
jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte.
Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el
Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el
Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento
de tan delicado cometido.
- La historia constitucional colombiana es
desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección
inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la
voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.
- La dinámica política que le permite a los
ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al
igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más
cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado
con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para
reprimir esta posible situación.
- El principio representativo también es
vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto
únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el
ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes.”
Concluyendo , lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.
B. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO
REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.
Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.
Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:
ARTICULO
197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a
cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.
La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:
1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia de volver a ejercerla .
2. Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179
4. Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:
Magistrado
de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de
Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la
Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor
del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación,
Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo,
Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.”
Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:
.
Artículo 2°. El
artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
"Artículo
197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República
por más de dos períodos".
Parágrafo
transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes
de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un
nuevo período presidencial.
En conclusión la regla de redistribución señalada, se
estructura con las siguiente características:
1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la
República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.
Así las cosas,
comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la
regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de
2004, se puede concluir:
1. Se levantó la prohibición de reelección
presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.
2. La prohibición de que el ciudadano que un año antes de la elección
hubiere ejercido determinados cargos se
amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.
3. Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.
Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:
1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana. Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de República - pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.
En otras
palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de
2004 es desigual. De un lado, por cuanto se incrementaron los sujetos
de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el
soberano constituyente de 1991. Y de
otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos
(Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio
democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del
Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del
pueblo.
Sin embargo la
comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay
que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y
educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin
dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión
para recorrer el país; etc, etc.
En
consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a
dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo
inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la
República.
Así las cosas,
siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores
y Alcaldes ) provenientes de partidos y
movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente
de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la
perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[211]
Así las cosas,
este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto
de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no
necesariamente es igualitaria. Es decir,
la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión
mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto
democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.
Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin “En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene
la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a
condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones “ democráticas “ – del
estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones
mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces
los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por
todos. Pero cuando no lo son, o cuando
su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la
democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Por ejemplo, las condiciones democráticas
incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en
principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos
iguales. Si alguna ley previera que
solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces
no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte
que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa
ley como inconstitucional. Eso sería
presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada,
pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción
mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción
constitucional.
(… ) el
proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona
fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa
que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas,
beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para
todos. La membresía moral implica
reciprocidad : una persona no es miembro
a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las
consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón
igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las
consecuencias comparables para la vida de alguien más. … De este modo, la concepción comunal de
democracia explica una intuición que muchos compartimos: que una sociedad en la cual la mayoría
demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es
ilegítima e injusta. “ [212]
En síntesis, de
un lado, la redistribución de la regla
de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos
con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro
lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por
cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en
ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios
que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como
el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la
calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.
III. EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE
LA CONSTITUCION DE 1991.
Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.
Premisas
fundamentales
A.-Determinado que en el estado
liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo
establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta,
perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.
Determinado que la principal
manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal
atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también
absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo
inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido
(Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder
constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender,
donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este
ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.
No puede el Congreso que no tiene
soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de
la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado
y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del
Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría
vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de
derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y
estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o
principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría
violado la constitución de la constitución; ya que los valores o
principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la
constitución: la constitución de la constitución.
B.-El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.
C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución
En Primer lugar, debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.
Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.
Toda teoría tiene como fundamento un
principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría
de la constitución es el de sujeto titular del poder público.
La existencia de una constitución,
con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que
debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como
interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de
¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene
el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente?
presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el
poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía,
como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no
es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el
poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién
es el soberano?
Preguntarse por el soberano es
inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo
puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado
democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente
se le llama " El pueblo ".
Determinar quién es el sujeto
titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del
cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular
del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en
consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de
la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el
poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.
En segundo lugar, se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, de quien lo creo. De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados. A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente. Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.
En tercer lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.
En cuarto lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.
Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.
No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.
Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.
La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.
La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.
La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.
La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es
haciendo leyes generales impersonales y abstractas.
El estado de derecho parte de la
ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante
al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación
especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es
genérica, abstracta e impersonal.
Siendo la norma particular, es en el
estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo
una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.
En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son
los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos
por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que
son un límite para el reformador de la constitución. Por consiguiente, el tribunal constitucional
tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos,
señalados por el soberano, sean
vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de
la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y
principios preestablecidos. Esta
incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de
incompetencia.
En séxto lugar, siendo
el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores
señalados por el Constituyente sean
vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas
reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto
pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben
estar sometidas.
En septimo lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.
En
octavo lugar, uno de los
principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es
el principio de igualdad. Es este
principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier
vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de
igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.
Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco fue tema deseado por el Constituyente soberano. Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano, un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.
Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos
valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien
determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la
Constitución que conforman. De una
parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento
jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.
Por
tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el
reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores y principios señalados por el soberano
constituyente. De ahí entonces, que una
norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos
axiológicos.
Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.
Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.
En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.
Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.
Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.
De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. Aun que en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.
En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.
En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:
La identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.
Razón por la cual, fuerza es concluir que
la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.
Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.
En este primer
tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el Acto
Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada
por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en
sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios
que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el
Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a
pie.
Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la “ reforma constitucional ” establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:
a) El contenido
material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y
constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;
b)De la
voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes
presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;
c) De demostrar la alteración en la forma de
gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del
poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;
d) De evidenciar la potencialidad de las
potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección
inmediata;
e) De demostrar la igualdad como valor
esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;
f) De demostrar como la regla de igualdad y la
redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución
propuesta por el Constituyente de 1991;
g) De demostrar
la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que
como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el
Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aun
discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni
contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de
institutos descentralizados que le ayuden en su elección;
h) De demostrar
fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y
i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano.
En este orden
de ideas , tenemos :
a. Una característica tanto de la
soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático , es
otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido
producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.
b.
Una manifestación del Estado de Derecho, es respetar los derechos de los
individuos y producir el derecho o los
parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo
recae el manejo del poder político.
c.
La producción del Derecho en últimas , es una de las razones fundamentales de
la existencia del Estado - el Estado existe con el propósito de producir el
Derecho según la voluntad popular-. Por
ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del
derecho.
d. Los poderes públicos giran en torno a la
producción señalada. Uno de ellos en su
producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho
producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.
e.
el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros
societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el
pueblo. Razón por la cual, es el mismo
pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de
derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho
producto. Lo anterior, no es más que el
reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.
f.
La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta
al interior de un Estado de Derecho. Las
formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia
legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de
reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas
de obligación ( de contenido material )
.
g. Las normas
que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en
las normas sobre producción jurídica vigente
h. La producción del Derecho y sus formas, permiten
entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo
popular y con la misma existencia del Estado.
Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa
deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir
el Derecho.
i.
Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y
legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento
y de su aplicación adecuada. En palabras más sencillas, debe decirse que
la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente
esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de
reconocimiento o formas de producción. Cualquier
otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de
reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano
popular.
j.
Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho
“ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento . Evento en el cual, este “ derecho “ no es
válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.
k.
Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos
que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de
reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la
producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de
otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.
Hart
ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una
cierta regla es jurídicamente válida ,
para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra
regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire
? Sí: porque fue dictada en ejercicio de
potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A
este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez
de la ordenanza. Puede no haber
necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo
. Podemos cuestionar la validez del
decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar
tales medidas “[213]
l.
De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción
y materia del derecho producido en un Estado.
Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad
popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la
Constitución.
ll. La suplantación de la forma de producción de
derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta
inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así , por cuanto es la garantía que
el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice
acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el
deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del
Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del
soberano.
m.
Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende
producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al
interior de un Estado. Recuérdese que el
poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer
los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por
poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente
vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció
para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como
consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder
político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es
decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del
derecho.
n.
En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara
que su voluntad y deseo no fuere
alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar
con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una
disposición Constitucional. Esto con el
propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo ,
tanto en la forma como en la materia.
ñ.
En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una
usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte
Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de
producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la
voluntad del pueblo .
o.
Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia
que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la
Constitución Política. De lo afirmado
con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios
graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser
obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad
otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería
imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el
Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del
tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves
vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano. Situación que de manera similar se presenta
si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo , como se ha
venido expresando.
Pues bien, ante la
constatación efectuada por esta Corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del
Constituyente soberano; esta declarará que el Congreso de la República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto Legislativo
referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.
No
sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al señalar que los actos
realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son
ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca nacen a la vida
juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn judicial, que es
la consecuencia de la ineficacia.
ART.
149.—Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer
funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de
las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que
realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las
deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.
Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por la cual es inexequible la totalidad del Acto Legislativo No 02 de 2004.
II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION PRESIDENCIAL
1.- TEORIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO
A)
EL ORDEN JURÍDICO
Y SISTEMA NORMATIVO
El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.
Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.
La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.
Para que una norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:
1)
Debe haber sido
producida por el órgano competente.
En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.
2)
Debe haber sido
producida a través del procedimiento adecuado.
Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.
3)
No debe estar en
contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.
El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.
Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).
El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la constitución.
Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).
En su teoría
pura del derecho, kelsen sostiene, que
el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma
de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce
otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma
determinada por otra norma. Esta ultima a su vez, ha sido producida conforme a
otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma
fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que
funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden
jurídico. “ Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma
norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.
La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).
Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).
Si el derecho se reduce en última
instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente
organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico
que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder
imputarse.
Sin embargo, la máxima norma del
orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al
mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico.
Esa norma fundamental constituye la constitución en sentido lógico-jurídico,
cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la constitución en sentido
jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que
dicha constitución establece normas que regulan la creación de las normas
jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este
es un concepto estricto de constitución.
Existe otro concepto más amplio de
constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que
condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los
órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder
estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas
prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales
normas.
B) NO ES
CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O
DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.
Al contrario, el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la constitución.
Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.
Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.
Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.
Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.
Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.
B.1- NO PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE
DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO
VALIDAS.
J. RAZ
J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas “cadenas de validez” . Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.
H.L.A. HART
Para
Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias
(estas ultimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación)
y la sanción.
Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.
Las
secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades
introducir o variar o verificar las normas primarias.
Una
norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas
primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una
regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es valida.
Cuando
decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos
significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.
La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.
Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.
Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.
B.2.- LA
OBEDIENCIA DEL DERECHO
Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.
En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción.
La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto
En la relación entre el estado y los
individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿ Están los hombres
obligados a obedecer al estado ? ¿ que es lo real: el hombre o el estado? ¿
Cual es el fin y cual el medio: el estado o el individuo ? ¿ que ha de
sacrificarse a que ? y si el estado es una ficción, ya que lo único real son
los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y
que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está
moralmente justificadas? ¡ frente a una ficción que es el estado, los
individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber !
Aun aceptando que el estado es una
realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el
interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las
circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la
resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el
poder de legislar), o inválida (inconstitucional).
Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido
producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando
debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las
normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son
invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.
A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución o a sus valores o principios fundamentales.
Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.
Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la constitución.
En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.
2.- CASO CONCRETO
En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.
Se comenzó violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.
el artículo 230 del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional.
Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional.
Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.
Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se “Enmendó” con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.
Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.
En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.
También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.
Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la Ley Orgánica.
Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango.
En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.
El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.
La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares. Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos. El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.
La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.
Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.
A Sieyes, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión. “Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común. 2.) aquel mediante el cual un individuo se alía con algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo. 3.) aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste es el interés personal. El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común. La influencia del interés personal debe ser nula. La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros. Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad. Así se forman los enemigos públicos más temibles. La historia está llena de esta verdad.
Sieyes proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés común dominase a los intereses particulares. Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.
Consideración
final
Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:
“Sección
Segunda
En la formación del Acto
Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables
por violación del principio democrático.
1. El control
de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas
indebidas y parciales para intentar desconocerla.
1.1. Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.
Los requisitos
constitucionales y legales establecidos
para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido
ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante
recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el
artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a
referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea
Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen
los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese “[a]dverbio
“sólo” no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras
normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite
complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la
modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas
compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la
inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial
relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter
infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una
vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a
sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151
C.P.)”[214]
La Corte en sentencia C-543 de 1998[215] precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:
“- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del
Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte
por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un
número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente
(art. 375 C.P.)
- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe
publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión
respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)
- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de
ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá
dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)
- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos
ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los
asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art.
375 C.P.)
- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el
Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)
- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse
iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)
- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso
no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las
Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos
quince días (art. 160 C.P.)
- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue
necesarias (art. 160 C.P.)
- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en
segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que
fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo
(art. 160 C.P.)
- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir
con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[216]
el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma
de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición
de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se
pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)
- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder
exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El
Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)”
A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.
De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.
1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante[217].
Dicha posición
jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la
que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos
legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el
examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de
1992, teniendo en cuenta que “[e]l
control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso,
sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo
puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”.
Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002[218], en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002[219], en la que se expresó lo siguiente:
“[Q]uiere
esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de
procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo,
para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y
exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a
efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa,
la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el
quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.
El sentido
del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos,
particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la
oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un
proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad
del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible
vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se
atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado
por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la
instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente
sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio
proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.
Aparte de las
anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de
constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe
limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las
particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista
en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida
en el artículo 379 superior”.
1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004[220] y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.
1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”, como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.
Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión previa” de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución.”
Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA CON RELACIÓN A LA SENTENCIA
C-1047 DE 19 DE OCTUBRE DE 2005
(Expediente D-5696)
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi
aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-1047 de 19 de
octubre de 2005 (Expediente D-5696), por cuanto en ella se decidió estar a lo
resuelto en la sentencia C-1040 de 2005, respecto de la cual salvé el voto por
cuanto considero que por las razones expuestas entonces el Acto Legislativo No.
02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones” para autorizar la reelección
inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su integridad.
Fecha ut supra
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado