Sentencia C-127/03
Referencia:
expediente D-4099 y 4116
Demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso 2 y 3 del artículo 25 de la ley 734 de febrero 5 de 2002 “por el cual se expide el Código Disciplinario Único”.
Demandantes: Jaime
Hernández Copete y Sonia Esther
Rodríguez Noriega.
Magistrado ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Bogotá, D.C.,
dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003).
I. ANTECEDENTES.
Los ciudadanos Sonia
Esther Rodríguez Noriega y Jaime Hernández Copete, en uso del derecho
consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la
Constitución, presentaron ante esta Corporación demanda de
inconstitucionalidad, en contra del inciso segundo y tercero de la ley 734 de
2002.
Por auto del
veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2002), el Magistrado sustanciador
admitió la demanda, ordenó la fijación en lista, para asegurar la intervención
ciudadana. Así mismo, dispuso dar traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera su concepto, y comunicó la iniciación del asunto al
señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso y al señor
Ministro de Justicia y del Derecho, con el objeto de que, si lo estimaban
oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma demandada.
Cumplidos los
requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto del
señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.
A. Norma
demandada.
El siguiente es el
texto de la norma demandada, con la advertencia de que se subraya lo
acusado.
“Ley 734 de 2002
(5 de febrero)
Por la cual se expide el Código Único Disciplinario
Artículo 25.-
Destinatarios de la ley disciplinaria.- Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren
retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del
Libro Tercero de este Código.
Los indígenas que
administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.
Para los efectos
de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la ley 489 de 1998, son
servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas fundaciones,
corporaciones y asociaciones que se creen u organicen por el Estado o con su
participación mayoritaria.”
B. Las demandas.
Expediente D-4099.
En concepto de la
demandantes Sonia Esther Rodríguez Noriega, los apartes acusados desconocen el
principio a la igualdad, por cuanto señala como sujetos disciplinables
únicamente a los gerentes de las cooperativas, de las fundaciones,
corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su
participación mayoritaria, excluyendo a otros funcionarios de las mismas que
también tendrían la calidad de servidores públicos y podrían estar en capacidad
de incurrir en faltas disciplinarias en el ejercicio de su cargo.
Expediente
D-4116.
El ciudadano Jaime Hernández Copete, considera que la expresión “los indígenas que administren recursos del Estado” viola normas de carácter constitucional y en particular los artículos 1 y 246 por cuanto el precepto que se acusa permite que los integrantes de comunidades indígenas sean juzgados de conformidad con el Código Disciplinario Único, a pesar del reconocimiento constitucional a la diversidad étnica y la autonomía existente para los grupos étnicos.
C. Intervención
ciudadana.
En el término
constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación de la
norma acusada, presentó escrito la ciudadana Doris Pinzón Amado, designada de
la Auditoria General de la República.
1. Expediente D-4116.
El relación con el
texto acusado en este proceso, el interviniente manifestó que los cargos
formulados por el actor se dirigen a cuestionar el presunto desconocimiento del
derecho reconocido constitucionalmente a los miembros de las comunidades indígenas
a ser juzgados por una jurisdicción especial, como una faceta de la diversidad
étnica y cultural reconocidos en nuestra Constitución.
Después de realizar
un análisis de los principios establecidos en la Constitución, así como de la
jurisprudencia constitucional proferida sobre la materia, señaló que no en
todos los eventos en que una persona incurre en una conducta socialmente
reprochable, la jurisdicción indígena es la competente para analizar y
sancionar el comportamiento asumido por ese miembro del grupo, pues existen
ocasiones en que la conducta asumida por el indígena podrá ser investigada y
reprimida por las autoridades ordinarias del país, tal es el caso de quienes se
han integrado social y culturalmente al resto de la sociedad, y por tanto se
encuentran en capacidad de comprender el carácter prohibitivo de su conducta.
La ley 734 de 2002,
establece que será sujeto disciplinable, de conformidad con lo establecido en
el Código Disciplinario Único, el indígena que administre recursos del Estado.
En la actualidad, la
administración de los recursos reconocidos a favor de las comunidades
constituidas como resguardos, son administradas por los municipios en cuya
jurisdicción éstos se encuentren asentados, lo que significa, que son los
alcaldes municipales quienes tiene a su cargo las facultades de ordenación,
disposición y organización de estos recursos y no, los miembros de las
comunidades indígenas. Por tanto, respecto de recursos provenientes del
presupuesto no son sujetos disciplinables en calidad de servidores públicos, ni
de particulares que administren recursos del Estado.
Es claro que el
supuesto del cual parte la norma acusada no es aplicable a los miembros de las
comunidades indígenas que actualmente son beneficiarios de actividades
financieras con recursos del presupuesto destinados a atender sus necesidades,
toda vez que la administración de tales recursos se encuentra radicada en el
respectivo Alcalde y no, en miembros de la comunidad.
Distinta es la
situación del indígena que en virtud de cualquier otra relación que pueda
surgir entre él y el Estado, administra recursos propios, pues allí su
condición de particular y persona responsable del manejo del erario, lo
convierte en sujeto pasivo de la acción disciplinaria, siempre que quien
desarrolle la actividad se encuentre integrado a la sociedad occidental, de tal
suerte que esté en capacidad de comprender el carácter prohibitivo de su
comportamiento dentro de la lógica occidental.
En consecuencia, “con
el resurgimiento de lo étnico muchas comunidades han entrado en un proceso de
readquisición de su entidad, la cual se hallaba sojuzgada. Estas reflexiones
generan necesarios dilemas en la aplicación disciplinaria. Por tanto, se
considera que sólo cuando se ha dado la integración, no obstante considerar lo
indígena, es posible derivar tal responsabilidad y siempre que el legislador
establezca un marco normativo mínimo para la administración y ejecución de los
recursos que manejen, pues no se puede pretender que tal uso se sujete a las
estrictas reglas que se establecen a los servidores públicos, a quienes la ley les exige
conocimiento en la materia y experiencia para ocupar los cargos, no predicables
ni exigibles en los mismos términos de las autoridades indígenas, en los
eventos en que tengan a su cargo dicho manejo”.
Por consiguiente,
solicita la exequibilidad de la expresión demandada, bajo el entendido de que
la Procuraduría sólo será competente para sancionar a aquellos indígenas que
administren recursos del Estado que estén integrados a la sociedad occidental,
de acuerdo con el marco normativo mínimo que establezca el legislador para la
administración y ejecución de los recursos que generen y que les sean
transferidos por el orden nacional.
2. Expediente No.
4099
Para la
interviniente debe esta Corte en este proceso, analizar si dentro de la
categoría de servidores públicos se deben entender incluidos o no, los
trabajadores que sin tener la calidad de gerentes de cooperativas, fundaciones,
corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su
participación mayoritaria, se encuentran vinculados a dichas instituciones,
pues en el evento de entenderse incluidos en esa clasificación, la previsión
contenida en la norma podría ser declarada inexequible, salvo que se le
interprete en el sentido de que la no alusión a los demás trabajadores no
conlleve su exclusión del régimen
disciplinario aplicable a los gerentes o que se concluya que ellos no
son servidores públicos.
Para la Auditoria,
de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley 489 de 1998,
artículos 38, 68 y 96, así como la jurisprudencia Constitucional, se deduce que
en los eventos en que la aplicación del artículo de lugar a la creación de una
persona sin ánimo de lucro, ésta deberá regirse por las normas del código
civil. Se podría pensar que por regla general, quienes se encuentren vinculados
a su servicio se rigen por el derecho privado y por ende, no están sujetos al
régimen disciplinario ordinario establecido para los servidores públicos; sin
embargo, al establecer el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 que ésta clase de
entidades pueden hacer parte de la rama ejecutiva del poder público, es posible
concluir que corresponde al legislador
establecer los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados
servidores públicos, con las consecuencias que desde el punto de vista
disciplinario ello puede conllevar: ser catalogados como sujetos disciplinables
de acuerdo con las normas que se aplican a los demás empleados del Estado.
Teniendo en cuenta
que la Corte ha reconocido que es potestativo del legislador establecer otras categorías de servidores
públicos, así como otras denominaciones
para clasificarlos como tales, la Auditoria estimó necesario retomar los
argumentos tenidos en cuenta por la Corte Constitucional al analizar la
exequibilidad del artículo 2 numeral 2 literal a) de la ley 80 de 1993, al
establecer que para efectos contractuales: “se denomina servidor público: a)
las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos
y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y
fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se
predicará exclusivamente de sus representante legales y de los funcionarios de
los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes en quienes delegue
la celebración de contratos en representación de aquéllas”.
Lo mismo sucede con
la participación de las entidades estatales en la constitución de cooperativas,
pues allí la norma general es que el personal que se requiera para el
desarrollo de su objetivo está sujeto a lo previsto en los estatutos de
creación, salvo que se trate de personas no asociadas, evento en el cual, las
normas que se aplican son las del Código Sustantivo del Trabajo y, por ende,
por regla general, el personal vinculado a ellas se rige por el derecho
privado, salvo las excepciones que establezca el legislador en atención a la
especial situación de haber recibido aportes del Estado o de sus entidades
descentralizadas.
Concluye afirmando
que a la luz de lo expuesto, es claro que bien puede el legislador establecer
una nueva categoría de servidores públicos para efectos disciplinarios y
hacerles extensivo el régimen aplicable a los demás servidores del Estado, en virtud a la especial forma de integración
que se puede dar entre esta clase de entidades con la rama ejecutiva del poder
público. Razón por la que, se considera que la norma demandada se ajusta a la
Constitución.
D. Concepto del Procurador General de la
Nación.
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
mediante autos de julio nueve (9) y treinta (30) de dos mil dos (2002) aceptó
el impedimento manifestado por el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en
calidad de Procurador General de la Nación (E), y Viceprocurador General de la
Nación, para conceptuar dentro del proceso de la referencia.
En consecuencia, por medio del concepto
número 3019 de septiembre treinta (30) de dos mil dos 2002, la Procuradora
Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, doctora Nubia Herrera
Ariza, solicita a la Corte Constitucional, declarar la exequibilidad de los
incisos segundo y tercero del artículo 25 de la ley 734 de 2002.
Las razones que esgrime
el Ministerio Público para solicitar la exequibilidad de los apartes acusados
son:
1. En relación con el cargo presentado sobre si es violatorio de los artículos 1 y 246 de la Constitución, señalar como destinatarios de la ley disciplinaria a los miembros de comunidades indígenas que manejen recursos propios, la Procuraduría consideró que el legislador no se ha pronunciado de manera general sobre los criterios de coordinación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, por lo cual no hay parámetros legales para determinar los limites de una y otra jurisdicción, debiéndose recurrir a los elementos que ha señalado la jurisprudencia.
Para el Ministerio Público, la norma acusada no vulnera el ordenamiento superior, por el contrario, el legislador está ejerciendo la facultad que le otorga el artículo 246 de la Constitución, al consagrar que se aplican las normas disciplinarias de carácter nacional a los indígenas, solamente en el caso en que éstos manejen recursos públicos, lo cual significa, que en cualquier otro caso deberán ser disciplinados por sus propias autoridades de conformidad con sus normas y procedimientos.
El ámbito de
aplicación de la norma demandada, es el de los recursos recibidos por las
autoridades indígenas, a través de contratos y posteriormente los que se
reciban para su administración directa.
La norma acusada, es concordante con los
artículos 53 y siguientes del Código Disciplinario Único que señala que son
sujetos disciplinables los particulares que administren recursos del Estado y
establecen el régimen aplicable a estos sujetos.
Dentro de este contexto, resulta razonable
la aplicación del régimen disciplinario a los indígenas que manejen recursos
públicos, pero esta vinculación obliga
al Estado a capacitar a las autoridades indígenas para que se produzca una
comprensión compartida de cada una de las cláusulas del contrato.
Finalmente, afirma que el incluir como
sujetos disciplinables a los indígenas que manejen recursos públicos, no
desconoce el ordenamiento constitucional, siempre y cuando tanto la elaboración
del contrato para dicha administración como su ejecución y control, estén
acompañados de procesos de capacitación y asesoría para las autoridades
indígenas y esta se realice en términos de conciliación que facilite la
comprensión entre las partes.
2. Respecto al cargo contenido en el
expediente D-4099, el Ministerio Público considera que la norma acusada en su
inciso tercero, no desconoce el ordenamiento superior. Por el contrario, es el
desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 123 y
124 de la Carta Política, que señalan como competencia del legislador
determinar el régimen de los servidores públicos, y su responsabilidad de
acuerdo con la naturaleza de la función que cumplen y el régimen propio de la
entidad a la cual están vinculados.
Con relación a las entidades
descentralizadas por servicios que se rigen por el derecho privado, señaló que
el legislador puede diferenciar el régimen aplicable a sus funcionarios, según
el grado de responsabilidad en la ejecución de las políticas públicas y el
manejo de recursos públicos.
Afirmó que esta distinción, no es novedosa
por cuanto en los regímenes anteriores a la ley 489 de 1998, se ha dado un
trámite especial a los gerentes, directores o presidentes de las entidades
descentralizadas, al considerarlos como empleados públicos vinculados por un
régimen estatutario o reglamentario, mientras que los demás trabajadores con
funciones operativas vinculados a estas entidades han sido considerados
trabajadores oficiales vinculados por contratos de trabajo dentro del régimen
privado.
La diferente naturaleza de la función que
cumplen en cuanto al manejo de políticas y recursos públicos, ha justificado
que se les considere servidores públicos sujetos al régimen contractual con
exclusión de los demás funcionarios de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta.
En consecuencia, considera que es razonable
la exclusión que se hace de los funcionarios de menor jerarquía vinculados a
entidades que aunque creadas con participación mayoritaria del Estado están
sujetas al derecho privado.
II. Consideraciones de la Corte
Constitucional.
Primera.-
Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
conocer de este proceso, por haberse originado en la demanda contra una norma
que hace parte de una Ley de la República (numeral 4, artículo 241 de la
Constitución).
Segunda.-
Lo que se debate.
Son dos los argumentos que se van a
examinar en esta providencia.
2.1. Por una parte, si la expresión
contenida en el inciso segundo del artículo 25 de la ley 734 de 2002, al
manifestar que “Los indígenas que administren recursos del Estado serán
disciplinados conforme a este Código” es violatorio de los artículos 1 y
246 de la Constitución, por cuanto, en concepto del demandante se desconoce la
autonomía de los grupos indígenas para juzgar de conformidad con sus propias
normas y procedimientos.
2.2. Igualmente, se debe determinar si el
inciso tercero del mismo artículo 25 de la ley 734 de 2002, establece una
discriminación al consagrar para efectos de esta ley como servidores públicos
disciplinables, a los gerentes de cooperativas, fundaciones corporaciones y
asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación
mayoritaria, excluyendo a los demás funcionarios que laboran en las mencionadas
entidades.
Tercero.- Reconocimiento constitucional a
la diversidad étnica y cultural. Indígenas como destinatarios de la ley
disciplinaria por el manejo de recursos públicos (Expediente D-4116).
Fue a partir de la Constitución de 1991, en
donde se empezó a hablar de un sistema pluralista que reconoce las diferentes
culturas existentes en la sociedad colombiana.
La idea del Constituyente fue la de
reinvindicar lo étnico (artículos 1 y 7 de la Carta Política), garantizando la
defensa de este grupo minoritario de la población colombiana.
Por ello, se les reconoció a los grupos
indígenas una serie de prerrogativas con el fin de respetar la prevalencia de
sus manifestaciones culturales, lingüísticas y artísticas (artículo 10 ibídem),
así como el derecho a participar en asuntos que los afecten (artículos 2, 229 y
230 de la Constitución).
Así, el artículo 246 de la Constitución,
establece que las autoridades indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y las Leyes de la República.
Es decir, lo consagrado en este precepto constitucional establece una
especie de “fuero indígena”, y sobre este aspecto, en sentencia T- 496 de 1996,
esta Corporación señaló:
“Del reconocimiento
constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los
miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el
derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el
respeto por la particular cosmovisión
del individuo.
Sin embargo, esto no significa que siempre
que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la
jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena
tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada
caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se
conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende
señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las
autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite
que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de
su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante,
porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial,
indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que
la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias
particulares de cada caso.
En efecto, la solución puede variar si la acción típica
es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un
indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro
de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero
caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades
indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el
segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables
razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo:
a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por
el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los
competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de
otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor
entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente
negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden
de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en
relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular
cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era
considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su
especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial
del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso,
el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en
aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en
principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos
ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la
comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá
tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la
cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena
sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe
ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades,
de acuerdo a sus normas y procedimientos”.
Ahora bien, dado que en la demanda se
afirma que es contrario a la Constitución que los indígenas sean destinatarios
de la ley disciplinaria cuando administren recursos públicos, la Corte no se
ocupará en esta ocasión de analizar la norma acusada con respecto a los
artículos 330, 7 y 246 de la C.P.
Tratándose de recursos públicos manejados
por los servidores públicos, nuestro ordenamiento dispone una serie de
procedimientos de planeación, contratación y ejecución, pues el manejo de estos
recursos involucra el interés general, por cuanto, además de ser un aporte de
todos los contribuyentes, su destinación implica el cumplimiento de los fines
del Estado.
En el evento en que esos recursos sean
administrados por particulares, estos se encuentran sometidos a la Constitución
y a la Ley. Respecto de ellos las funciones de vigilancia y control asignadas
por el ordenamiento jurídico a la Contraloría General de la República y a la
Procuraduría General de la Nación deben ser ejercidas por ellas, para asegurar
la pulcritud en el manejo de dineros del erario público. Recuérdese al punto
que la Ley 715 de 2001 dispone que los recursos asignados a los resguardos
indígenas serán administrados por el Municipio en que se encuentra el resguardo
respectivo, y ejecutados a través de la celebración de contratos entre la
Entidad Territorial y las autoridades del resguardo, situación que varía cuando
los resguardos se erijan como Entidades Territoriales, pues entonces sus
autoridades recibirán y administraran directamente le transferencia (Artículo
83 Ley 715 de 2001).
Así las cosas, resulta claro para la Corte
Constitucional que, conforme a la Constitución
Política la inclusión como destinatarios de la ley disciplinaria de los
indígenas que administren recursos del Estado, no vulnera el artículo 246 de la
Carta Política, ni tampoco su artículo 1 como lo sostiene el actor. La norma
contenida en el artículo 25 de la Ley 754 de 2002, por este aspecto, coloca a
quienes siendo indígenas administren recursos públicos en la misma situación de
cualquier colombiano que se encuentre en esa hipótesis, sin que ser
destinatarios de la ley disciplinaria signifique decisión anticipada sobre
responsabilidad alguna de carácter disciplinario, pues ella se rige por los principios y las reglas establecidas
en el código disciplinario, y muy especialmente en su artículo 28.
El régimen disciplinario que controla el
comportamiento de los servidores públicos, se aplica a los particulares
únicamente cuando éstos cumplen funciones públicas.
“La regla general,
deducida del artículo 123 de la Constitución, es la de atribuciones apenas
transitorias según los disponga el legislador: “La ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas”
No obstante, ante la
existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el
ejercicio permanente de función pública por particulares, tales son los casos
de los notarios (artículos 131 C.P.), de las autoridades indígenas en ejercicio
de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (artículo 246
C.P.) y de la prestación de servicios públicos (artículo 365 C.P.), entre
otros, no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado artículo
123 de la Constitución sea regla absoluta y rígida que impida en cualquier caso
el ejercicio de funciones públicas permanentes por personas privadas.”
(Sentencia C-286 de 1996 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández
Galindo)
Por consiguiente, resulta razonable la
aplicación del régimen disciplinario a los indígenas que manejen recursos del
Estado, pues allí en su condición de particulares serán sujetos pasivos de la
acción disciplinaria, siendo ello concordante con lo dispuesto en el artículo
53 del Código Disciplinario Único que señala
como sujetos disciplinables a los particulares que administren recursos del
Estado y establece el régimen aplicable a los mismos.
Así las cosas, el inciso segundo del
artículo 25 de la ley 734 de 2002, no vulnera los derechos constitucionales de
los indígenas al incluirlos como destinatarios de la ley disciplinaria, siempre
y cuando, tal como lo señalan el Interviniente y el Ministerio Público, el
Estado capacite y asesore a las autoridades indígenas, para que se produzca una
comprensión de cada una de las cláusulas del contrato, a través del cual
administrarán recursos públicos y las consecuencias de su infracción.
Cuarta.- Aplicación de la ley disciplinaria
únicamente a los gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y
asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación
mayoritaria y no a todos los funcionarios que laboran en las mencionadas
entidades, no vulnera el derecho a la igualdad. ( Expediente D-4099)
Para resolver esta cuestión, es necesario
aclarar que la llamada descentralización por servicios, implica el otorgamiento
de competencias o funciones administrativas a entidades que se crean para
ejercer una actividad especializada.
La definición de descentralización por
servicios ha sido señalada por el legislador. Así, el artículo 68 de la Ley 489
de 1998, define como entidades descentralizadas de orden nacional a los
establecimientos públicos las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias
y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas
sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás
entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objetivo principal sea
el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos
o la realización de actividades industriales o comerciales con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, estas entidades aún
cuando gozan de autonomía están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Las cooperativas, fundaciones,
corporaciones y asociaciones de participación mixta por manejar recursos
públicos, mantienen un vínculo con el Estado, es decir, de manera excepcional,
se rigen por normas de derecho publico, a pesar de que el régimen jurídico
general sea el régimen del derecho privado, pues en su creación y financiación
se involucra la iniciativa y el capital privado.
Ha de recordarse por la Corte que las
entidades descentralizadas, de cualquier grado que ellas sean, se rigen por el
derecho público o por el derecho privado según la naturaleza de la actividad
que desarrollen, y de conformidad con lo establecido por la Ley 489 de 1998
para cada caso.
Sin embargo, en todo caso, es deber del
Estado actuar para que se cumplan los fines que les fueron dados, ya sea por
que es de interés público o para orientar la económica y el desarrollo social,
siendo potestad del legislador evaluar la necesidad de someterlas a uno u otro
régimen.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 123 de la
Constitución, “son servidores públicos, los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios”.
Estos servidores están al servicios del
Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley o el reglamento, siendo competencia del legislador
determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas.
Lo que quiere decir que es la propia
Constitución (artículo 124) la que le otorga al legislador la facultad para
determinar el régimen aplicable a los servidores públicos, su
responsabilidad y la manera de hacerla
efectiva.
Por tanto, al establecer la ley 489 de
1998, que algunas las entidades descentralizadas por servicios, se rigen por el
derecho privado, se puede considerar que corresponde al legislador establecer
los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados como servidores
públicos, según el grado de responsabilidad en la ejecución y manejo de los
recursos del Estado.
En sentencia C-230 de 1995, la Corte al
declarar la exequibilidad del ordinal 2 literal a) del artículo 2 de la ley 80
de 1993 señaló que :
“.... Por no ser de
creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las
considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas
indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico
aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las
prescripciones del código civil y demás normas complementarias.
“... El
encuadramiento de las corporaciones y las fundaciones en las condiciones de
entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores
públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas
ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas
entidades, porque unos y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado
que les es aplicable, pues, como se dijo en la referida clasificación se
consagró exclusivamente para fines de manejo, control y responsabilidad de la
inversión de los recursos públicos mediante contratación.
“... Cuando los
particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un
régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación
administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponder
por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las
operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y
patrimonial.
“Igualmente, cuando
la misma norma determina que los miembros de los organismos allí señalados,
gozarán de la calidad de servidores públicos, inmediatamente se les está
reconociendo esta categoría a los funcionarios de las entidades
descentralizadas de segundo orden, en virtud de su vinculación a una entidad de
esa clase, calidad que se restringe en la ley 80 de 1993 a un cierto nivel de
gestión y responsabilidad.”
Teniendo en cuenta lo anterior, al señalar
el inciso tercero del artículo 25 que “para efectos de esta ley y en
concordancia con el artículo 38 de la ley 489 de 1998, son servidores públicos
disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y
asociaciones que se creen u organicen por el Estado o con su participación
mayoritaria”, no se vulnera el derecho a la igualdad alegado por la demandante.
Por el contrario, además de ser función del legislador establecer las
categorías de servidores públicos, según el tipo de responsabilidad al que se
encuentran sometidos, debe entenderse que los sujetos no incluidos en la norma,
en razón a su inferior jerarquía, estarán sometidos al derecho privado.
III.-
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declárase Exequible el inciso segundo del
artículo 25 de la ley 734 de 2002, únicamente por el cargo formulado por el
actor.
Segundo: Declárase Exequible el inciso tercero del
artículo 25 de la ley 734 de 2002.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General