Sentencia C-336/08
Referencia: expediente D-6947
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) de la ley 54 de 1990; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993.
Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros.
Magistrada Ponente:
Dra. Clara Inés Vargas Hernández
Bogotá D. C., dieciséis (16) de
abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Rodrigo Uprimny Yepes y otros, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º. (parcial) de la ley 54 de 1990; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, previo concepto del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las normas, subrayando los
apartes demandados:
“LEY 54 DE 1990
(diciembre 28)
por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
Artículo 1o. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.
“LEY
100 DE 1993
(Diciembre
23)
Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones
(…)
ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,
deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su
muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos
con anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la
compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya
procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el
beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el
beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con
cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero
o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y
derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del
presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al
tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los
últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una
compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal
pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente
podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un
porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando
haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del
causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos
mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón
de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su
muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y,
los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si
dependían económicamente de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o
compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los
hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se
requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el
establecido en el Código Civil.
(…)
ARTÍCULO 74. BENEFICIARIOS DE
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso
de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que
estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido
con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su
muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera
permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado
hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y
tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá
cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.
Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o
compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho
a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco
años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera
o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de
sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe
convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una
separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar
una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje
proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido
superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra
cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual
existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de
18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus
estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte,
siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan
con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los
hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante
si dependían económicamente de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos
inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá
que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido
en el Código Civil.
(…)
ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. El Plan
de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos
efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o
la compañera permanente del afiliado; los hijos menores de 18 años de
cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan
económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente
o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación
exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero
o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar
podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste.
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará la
inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente, hagan parte de la
cobertura familiar.
PARÁGRAFO 2o. Todo niño que nazca después de la
vigencia de la presente Ley quedará automáticamente como beneficiario de la
Entidad Promotora de Salud a la cual esté afiliada su madre. El Sistema General
de Seguridad Social en Salud reconocerá a la Entidad Promotora de Salud la
Unidad de Pago por Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto
en el artículo 161
de la presente Ley”.
III. LA DEMANDA
Para los demandantes, los textos impugnados desconocen lo dispuesto en
los artículos 1, 13, 16, 48, 49 y 93 de la Constitución Política.
Con la demanda los accionantes pretenden
cuestionar la constitucionalidad de las normas acusadas, por cuanto ellas no
extienden a las parejas homosexuales la protección que en materia de seguridad
social se reconoce a las parejas heterosexuales. Los demandantes sintetizan sus
argumentos en seis ítems, así:
Primero: Con la Sentencia C-075 de 2007, el
precedente constitucional en materia de parejas homosexuales cambió, pues en
esta sentencia la Corte decidió que el régimen patrimonial de la unión marital
de hecho, previsto para las parejas heterosexuales, debía ser extendido a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo. Explican que según el
precedente la exclusión de las parejas del mismo sexo de los beneficios
otorgados a las parejas heterosexuales, en especial del régimen de seguridad
social, estaban justificados cuando estos beneficios
tenían el propósito de proteger a la familia. Con la sentencia C-075 de 2007,
esta justificación es insuficiente para no extender los beneficios concedidos a
las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo, por cuanto en la
mencionada sentencia estableció que todo tratamiento diferenciado motivado en
la orientación sexual debe ser analizado mediante un control constitucional
estricto.
Agregan que la sentencia C-075 de 2007
estableció que si bien el legislador no está obligado a aplicar el mismo
régimen de protección a las parejas heterosexuales y homosexuales, sí es un
imperativo constitucional garantizar un mínimo de protección a éstas parejas,
ya que presentan requerimientos de protección análogos a los de las parejas
heterosexuales.
Segundo: La demanda está basada en la
decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso X contra Colombia de 14 de mayo de 2007,
mediante la cual se resolvió el caso de un ciudadano colombiano que dependía
económicamente de su compañero fallecido y a quien las autoridades negaron su
petición de sustitución pensional, por considerar que la misma sólo era
aplicable a parejas heterosexuales. El Comité concluyó que el Estado colombiano
había violado el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos al negar al actor el derecho a la sustitución pensional de su
compañero permanente sin aportar argumento o prueba en virtud del cual se
demostrara que la distinción entre compañeros del mismo sexo y compañeros
heterosexuales no casados era razonable y objetiva.
Según los accionantes, el Comité estableció
que el actor “tiene derecho a un recurso
efectivo, incluso a que se vuelva a examinar su solicitud sin discriminación
fundada en motivos de sexo u orientación sexual” y que “el Estado parte tiene la obligación de adoptar medidas para impedir
que se cometan violaciones análogas del Pacto en el futuro”.
Tercero: Para los actores, las normas
acusadas vulneran el artículo 13 de la Carta Política por cuanto excluyen a las
parejas homosexuales del régimen de protección de seguridad social que es
ofrecido a las parejas heterosexuales, exclusión fundada en la orientación
sexual de las personas que componen aquellas parejas, lo cual constituye un
criterio sospechoso de diferenciación.
Cuarto: En concepto de los accionantes, los
apartes atacados vulneran el artículo 48 de la Constitución Política, por
cuanto la exclusión de las parejas homosexuales de los beneficios del régimen
de seguridad social otorgados a las parejas heterosexuales, significa
desconocimiento del derecho a la seguridad social.
Quinto: Agregan los demandantes que las
normas violadas comportan una vulneración a la dignidad humana de las personas
homosexuales que conforman parejas, pues la distinción entre la opción
heterosexual y homosexual reduce la posibilidad de los homosexuales de vivir
plenamente su opción de vida, si se tiene en cuenta que el Estado no sólo debe
asumir una actitud neutral frente a la opción de buen vivir de los ciudadanos,
sino la adopción de acciones positivas para garantizar la realización efectiva
de las distintas opciones de vida frente al orden jurídico y la sociedad.
Sexto: Como último argumento los actores
expresan que el letargo legislativo en esta materia ha impedido la aprobación
de la ley que regule los derechos de las parejas homosexuales en asuntos
patrimoniales y de seguridad social. En su criterio, la mayoría política hace
caso omiso a los argumentos constitucionales y de convivencia que justifican el
reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas del mismo sexo.
IV. INTERVENCIONES
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto
2067 de 1991, el proceso fue fijado en lista el 28 de septiembre de 2007 por el
término de diez (10) días; según la constancia secretarial (Fl. 209 del
expediente), este término venció el once (11) de octubre de 2007 y durante el
mismo se presentaron las siguientes intervenciones:
1. Helen Elizabeth Ibáñez y otros
Los intervinientes solicitan a la Corte
Constitucional que declare exequibles las expresiones demandadas. En relación
con el artículo 1º. de la Ley 54 de 1990, aplicable al
régimen patrimonial de la familia, encuentran que el soporte está en el
artículo 42 de la Carta Política y agregan que éste precepto no discrimina a
las parejas homosexuales. A sus argumentos añaden lo dispuesto en la Sentencia
C-075 de 2007, según la cual en materia de derechos patrimoniales la expresión
compañero y/o compañera permanente debe extenderse a las parejas del mismo
sexo, sin que ello signifique la desnaturalización de la expresión “unión
marital”, que exige la unión entre un hombre y una mujer.
Para los intervinientes, mediante la
Sentencia C-811 de 2007, la Corte Constitucional falló sobre la materia, razón
por la cual ha operado el fenómeno de la cosa juzgada respecto del artículo 163
de la Ley 100 de 1993. Consideran, además, que los artículos 47 y 74 de la Ley
100 de 1993 deben ser declarados exequibles en virtud del principio de unidad
de materia, pues entre ambos existe una relación lógica, jurídica e íntima con
el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible mediante la
Sentencia C-811 de 2007.
2. Comisión colombiana de juristas
Para la Comisión, al no extender a las
parejas homosexuales los beneficios que en materia de seguridad social otorga a
las parejas heterosexuales, la normatividad desconoce los derechos
fundamentales a la dignidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, el
carácter de servicio público de la seguridad social y la atención en salud y el
mejoramiento de la calidad de vida como finalidad del Estado.
Considera el interviniente que el fundamento
de la exequibilidad de las normas parcialmente demandas en el presente caso se
encuentra en las Sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007. En la primera de
ellas, la jurisprudencia señaló que las parejas homosexuales que cumplan con
las condiciones previstas en la Ley para las uniones maritales de hecho pueden
acceder al régimen de protección previsto en la Ley 100 de 1993, para que esta
parejas queden amparadas por la presunción de sociedad patrimonial y sus
integrantes pueden acudir a los medios previstos en la ley para establecerla
cuando lo consideren necesario.
Reitera el vocero de la Comisión que así como
la protección de las parejas conformadas por personas del mismo sexo ha sido
reconocida con la misma importancia que se ha otorgado al reconocimiento de los
derechos de las personas homosexuales individualmente consideradas, se debe
extender la pensión de sobrevivientes que se otorga al cónyuge o compañero
permanente heterosexual al compañero homosexual.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
En concepto del Ministerio las normas
atacadas son exequibles. En primer lugar, exponen las representantes del
organismo que el legislador goza de libertad para configurar el sistema de
seguridad social y establecer las condiciones para el acceso a estos servicios,
pues la Constitución Política atribuye al Congreso la facultad de hacer
efectivo el derecho a la seguridad social mediante la expedición de leyes que
aseguren el cumplimiento de los principios en ella consagrados.
En esta medida, continúan las representantes
del Ministerio, el legislador es competente para definir a cuales personas se
extienden los beneficios que otorga la seguridad social y en qué condiciones se
confieren los mismos, bajo el concepto de familia previsto en el artículo 42 de
la Carta Política. Agregan que el Legislador hizo congruente la aplicación del
principio de solidaridad con las necesidades financieras del sistema, pues con
un aporte se garantizan los beneficios para todos sus afiliados.
Acerca de la sostenibilidad financiera del
sistema, el interviniente expresa: “… es
claro que los beneficios de la seguridad social se concretan y estructuran en
los términos en que el Legislador así lo disponga. Por ello, las leyes y
normas, que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta aspectos
presupuestales y financieros, sin los cuales no podrían hacerse efectivos los
derechos prestacionales y por tanto, materializarse acorde con los procesos de
planificación económica y principios presupuestales, como lo ha señalado la H.
Corte Constitucional”.
En segundo lugar, como argumento a favor de
la exequibilidad de las normas demandadas, las representantes del Ministerio
recuerdan que este organismo intervino durante el trámite del Acto Legislativo
01 de 2005 y en relación con las pensiones otorgó su aval bajo el supuesto que
el proyecto no afectara la sostenibilidad financiera del sistema general de
pensiones, para lo cual, refiriéndose a las parejas del mismo sexo, señaló que
era necesario hacer extensivos los mecanismos de acreditación previstos en la
ley 979 de 2005, para introducir mecanismos tendientes a la verificación de la
condición de la pareja para preservar la eficiencia en la asignación de los
recursos.
En tercer lugar, considera el interviniente
que el derecho a la igualdad no resulta vulnerado si se tiene en cuenta que en
la Sentencia SU-623 de 2001, la Corte Constitucional expresó que la decisión de
no incluir a grupos homosexuales como beneficiarios del sistema de seguridad
social en pensiones no resulta violatoria del derecho a la igualdad, pues la
situación de marginación o de rechazo que generan estos grupos no significan la
obligación estatal de compensarlos mediante la asignación de beneficios
sociales.
Como cuarto y último argumento, el Ministerio
manifiesta que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente a los artículos 1º. de la Ley 54 de
1990 y 163 de la Ley 100 de 1993, para concluir que así se declare por la
Constitucional.
4. Ministerio de la Protección
Social
El representante del Ministerio considera que
las normas parcialmente atacadas son exequibles, teniendo en cuenta la potestad
del legislador para configurar el servicio público de la seguridad social, lo
cual permite al legislador establecer beneficios a favor de las parejas
homosexuales, beneficios que aún no han sido reconocidos por lo cual no se
puede desconocer la legislación vigente.
Para el Ministerio, la legislación vigente
ampara a las parejas integradas por personas de diferente sexo respecto de los
beneficios derivados de la pensión de sobrevivencia, sin discriminar a otros
segmentos de la población, por cuanto la norma en vigor deriva del deber de
proteger a la familia ante el fallecimiento de la persona que proveía los
recursos para su sostenimiento, entendiéndose la familia en los términos
previstos en el artículo 42 de la Carta Política.
Concluye expresando el vocero del Ministerio:
“… las parejas conformadas por personas
del mismo sexo, se repite, no se encuentran comprendidas dentro de la
definición de familia, que sirve de sustento para la consagración legal de este
derecho, sin que sea posible equipararlas con las parejas heterosexuales”.
5. Germán Rincón Perfetti
El ciudadano Rincón Perffeti, quien se
presenta para intervenir en calidad de hombre homosexual, coadyuva la demanda expresando
que él hace parte de un grupo tradicionalmente discriminado y sometido a la
aplicación de la teoría de los criterios sospechosos. Menciona el artículo 26
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y expresa que el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas se ha pronunciado a favor de las parejas
homosexuales con carácter vinculante para la Corte Constitucional. Cita algunas
decisiones de este Comité pronunciadas, según él, a favor de los homosexuales.
El interviniente menciona varios procesos en
los cuales ha actuado como actor con resultados exitosos, pero no fundamenta
sus conceptos en el texto de la Constitución Política. Concluye solicitando a
la Corte Constitucional que resuelva como lo han hecho los jueces ante los
cuales él ha obtenido decisiones favorables.
6. Amparo Bahamón Díaz y otro
La señora Bahamón narra su relación con una
persona del mismo género y manifiesta que luego de la sentencia de la Corte
Constitucional constituyeron entre ambas una sociedad patrimonial después de 27
años de convivencia como pareja estable. Da cuanta de algunos hechos que, según
ella, le obligaron a abandonar empleos y lugares de trabajo por ser considerada
lesbiana.
Según su relato, ha obtenido el reconocimiento
de la pensión de jubilación, padece cáncer de seno, a su muerte aspira a
sustituir la pensión a su leal y calida amiga, compañera o pareja, para lo cual
invoca la comprensión de la Corte Constitucional.
7. Esteban Restrepo Saldarriaga
El ciudadano Restrepo Saldarriaga relata el
trámite seguido por el proyecto de Ley No. 130 de 2005 Senado, 152 de 2006
Cámara, para concluir que en la conciliación del texto se presentó una
situación arbitraria e injusta por parte del Congreso de la República, al cabo
de la cual se archivó el proyecto. Debido a que la iniciativa no se convirtió
en Ley, considera el interviniente que se presenta una omisión legislativa en
la protección al derecho a la representación política de las parejas del mismo
sexo.
Con los actos ocurridos durante el trámite
del proyecto de Ley, en concepto del interviniente, se desconoció el derecho a
la representación política de las parejas homosexuales y de las minorías
políticas.
Concluye el ciudadano Esteban Restrepo
Saldarriaga manifestando que al Congreso han sido llevados en cinco ocasiones
proyectos de Ley referentes a la protección del derecho a la seguridad social
de las parejas del mismo sexo y el último intento fue frustrado, lo cual demuestra
la incapacidad del Congreso como garante de tales derechos y la falta de
voluntad política de los miembros de esa Corporación. Añade que ante la desidia
legislativa, la Corte Constitucional es la llamada a proteger los derechos de
las parejas homosexuales.
8. José Felix Cataño Molina
El ciudadano Cataño Molina expone algunos
criterios a favor de la demanda para que se logre extender el derecho de la
sustitución pensional a las parejas homosexuales debidamente legalizadas.
Considera que a la muerte del integrante de una pareja, como ocurre con la
heterosexual, aplicando el principio de igualdad, el compañero sobreviviente
puede gozar de la sustitución pensional.
En el caso de pensiones de sobrevivencia sólo
se presentaría el cambio de un beneficiario por otro o los beneficios se
repartirían entre más personas, siendo esto más justo por permitir a las
personas más allegadas ser beneficiadas y no una persona sin vínculo amoroso o
sexual. En cuanto a los costos financieros, estima el interviniente que los
mismos pueden ser diferidos sin traumatismos a medida que el crecimiento
económico de la nación se logre en un ambiente de control de la natalidad y
crecimiento de la productividad económica.
9. Roger Mauricio Noguera Rojas
El ciudadano Noguera Rojas interviene para coadyuvar la demanda,
particularmente en lo relacionado con el derecho a la pensión de sobreviviente
de parejas del mismo sexo, basando su exposición en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, en especial la atinente al reconocimiento del derecho a
la seguridad social para este tipo de uniones.
El interviniente recuerda que la Sentencia C-075 de 2007, reconoció que
las parejas del mismo sexo tienen iguales derechos que las parejas
heterosexuales, dando un paso más en la realización del Estado social de
derecho. También cita la sentencia C-811 de 2007, señalando que la
jurisprudencia ha sido favorable a los derechos de las parejas del mismo sexo,
supliendo las reiteradas falencias del Congreso de la República en la tarea de
proteger los derechos de las minorías sexuales, aún cuando continúan pendientes
derechos para ser protegidos tales como la seguridad social en lo referente a
pensiones.
Para el ciudadano Noguera Rojas, reconocer a parejas del mismo sexo el
derecho a la pensión de sobreviviente, sólo constituye un cambio en el orden de
beneficiarios de la sustitución, pues ya no serían los padres, sino el
compañero(a) permanente del causante quien recibiría el beneficio, lo cual
constituye un cambio insignificante para el sistema de seguridad social, pero
significativo para los derechos de las minorías sexuales, entre ellos el
derecho al mínimo vital.
Luego de citar la sentencia C-111 de 2006, concluye el interviniente
que la sustitución pensional no acarrea nuevos gastos económicos, por cuanto
sólo cambia el orden de beneficiarios y aún en el caso de que existieran tales
gastos la Corte Constitucional ha manifestado que estos derechos son los que
realizan el principio de solidaridad en el marco del Estado social de derecho.
10.
Human Rights Watch
La organización Human Rights Watch puso a consideración de la Corte
Constitucional el amicus curiae preparado
por esta Organización en relación con el asunto de la referencia.
El documento consta de cuatro (4) páginas, fue recibido en la
Secretaría de la Corte Constitucional el 11 de octubre de 2007 y está escrito
en inglés, razón por lo cual no puede ser sometido a consideración de la Corporación.
11.
María
Andrea López Guzmán
La interviniente se dirige a la Corte para poner a consideración el amicus curiae preparado por la
organización brasileña CONECTAS DERECHOS
HUMANOS en apoyo a la demanda. Precisa que se trata de una organización
brasileña, no económica y con objetivos no lucrativos, calificada como
Organización de la Sociedad Civil de Interés Público, inscrita en el registro
nacional de personas jurídicas con sede en la calle Pamplona de San Pablo.
El documento aportado por la interviniente está referido a distintos
estudios sobre la homosexualidad, según los cuales la existencia de parejas
homosexuales en el mundo es una realidad que la sociedad ha venido aceptando
gradualmente, pero que aún carece de reglamentación legal y como consecuencia
de esto, se restringe el ejercicio de los derechos fundamentales de personas
que mantienen relaciones homosexuales que, por lo mismo, están impedidas de
obtener el reconocimiento oficial de sus uniones.
El documento aporta un listado de los países en donde se permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo y critica a aquellos que consideran
delito el hecho de mantener relaciones con otras personas del mismo género,
llegando la sanción hasta la pena de muerte. El texto da cuenta del régimen
jurídico brasileño sobre la materia, explicando que la falta de regulación para
personas que mantienen relaciones homoafectivas deja muchas personas sin el
respaldo y la debida protección del Estado, permitiendo al juez buscar la
integración entre el derecho y la realidad.
CONECTAS afirma que la jurisprudencia del
Brasil permite que parejas homosexuales tengan asegurados los mismos derechos
que las parejas heterosexuales, a pesar de que la Ley dispone que solamente
sería entidad familiar la unión estable entre hombres y mujeres; sin embargo, la
realidad muestra que antes de las sociedades de hecho se constituyen sociedades
de afecto que cuentan con entidad semejante a la que caracteriza a las parejas
heterosexuales.
12. Sisma Mujer
También la Corte se pronunció sobre la materia mediante la sentencia
C-075 de 2007, al declarar exequible parte de la ley 54 de 1990, modificada por
la ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella
contenido se aplica a las parejas homosexuales. Considera la Organización que
tampoco opera el principio de cosa juzgada, pues la Corte no se ha pronunciado
sobre la constitucionalidad del conjunto normativo conformado por las
disposiciones demandadas.
Al coadyuvar la pretensión de la declaratoria de inexequibilidad
condicionada de las expresiones “compañero permanente” y “compañera permanente”
contenidas en los artículos 47, 74 y 163 de la Ley 100 de 1993, y de la
expresión “familiar” contenida en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, se
logrará que ellas sean consideradas constitucionales bajo el entendido que el
régimen de protección en materia de seguridad social es también aplicable a las
parejas homosexuales. De esta manera, se busca adecuar la norma al principio de
igualdad material con el fin que se incluya en el concepto de unión marital de
hecho a las parejas homosexuales y lésbicas, para que no se limite solamente a las
parejas heterosexuales.
Considera la Organización que las expresiones atacadas vulneran el
derecho a la igualdad y a la no discriminación, principio fundamental de los
derechos humanos que garantiza a todos los hombres y mujeres el goce de sus
derechos sin distinción alguna. De otra parte, Sisma Mujer considera que los
apartes demandados vulneran el derecho a la dignidad humana, principio
inherente al ser humano que se presenta como un llamado al respeto
incondicionado y absoluto, el derecho de autodeterminarse y vivir bajo los
parámetros establecidos por esa autodeterminación, en condiciones dignas. Las
normas demandadas desconocen este principio, pues limitan el ejercicio de los
derechos civiles de las parejas del mismo sexo, puesto que castigan su elección
de vida impidiendo la reivindicación de sus derechos con las parejas
heterosexuales.
Por otra parte, la Organización interviniente considera que las
expresiones atacadas atentan contra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, definido como la libertad individual para tomar decisiones que conciernen
y afectan el desarrollo de la personalidad y la libertad para emprender las
actividades individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su
visión de sí misma. Las expresiones demandadas desconocen la posibilidad de
manifestar y proyectar esta visión por la discriminación, el trato diferenciado
y el reproche social al que son sometidos los integrantes de parejas
homosexuales.
También considera la Organización que las expresiones impugnadas
desconocen derechos económicos, sociales y culturales entre los cuales se
encuentra el derecho a la seguridad social. Este derecho está consagrado en la
Constitución Política y ha sido definido en instrumentos internacionales tales
como los convenios de la OIT y los instrumentos de la ONU, con argumentos
confirmados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y en el
Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.
Toda persona sin distingo debe gozar del derecho de la seguridad social con
independencia de su orientación sexual o identidad de género en igualdad de
condiciones que las viudas provenientes de matrimonios legalmente constituidos
o de uniones heterosexuales, homosexuales y lésbicas, para efectos de obtener
el beneficio de pensión por fallecimiento del cónyuge o conviviente.
Con fundamento en los argumentos citados, Sisma Mujer solicita a la
Corte Constitucional que declare inexequibles los apartes demandados, para
evitar que subsista el estado de desigualdad que en nuestra sociedad es latente
persistente y agobiante.
13. Beatriz Quintero y otro
Intervienen en representación de La Mesa por la Vida y la Salud de las
Mujeres, para coadyuvar los argumentos de la demanda. Comienzan recordando la
sentencia C-075 de 2007, mediante la cual se estableció que el tratamiento
distinto de las parejas homosexuales con respecto a las parejas heterosexuales
debe ser examinado a través de un control de constitucionalidad estricto, para
garantizar que el desarrollo pleno de las personas homosexuales no sea coartado
por la ausencia de reconocimiento de la dimensión de la pareja. En su concepto,
en correlación con la sentencia C-075 de 2007, la sentencia C-811 de 2007,
estableció que los principios de protección que inspiraron dicho fallo son
aplicables al caso del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la norma
demandada presenta un “déficit de protección”, en contra de la pareja del mismo
sexo que dependen económicamente de su pareja y no tienen posibilidad de
ingresar al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo.
Para las intervinientes, los dos fallos reseñados configuran un
precedente constitucional favorable a las parejas del mismo sexo en materia de
derechos patrimoniales y derecho a la salud. En su criterio, se debe declarar
condicionalmente exequible el artículo 47 y el 74 sobre pensión con ahorro
individual, bajo el entendido que debe ser extensivo a parejas del mismo sexo,
para evitar contingencias económicas derivadas de la muerte.
En materia de seguridad social, añaden las intervinientes que se trata
de un servicio que goza de ciertas características básicas, a las cuales
refiere la sentencia C-1094 de 2003, por medio de la cual se estudiaron los
requisitos de temporalidad y permanencia exigidos a la compañera permanente para
ser beneficiaria a la pensión de sobreviniente. En concepto de la Organización
que interviene, la protección que persigue el sistema de seguridad social debe
ser extensiva a las parejas del mismo sexo, en tanto se encuentran en la misma
situación de indefensión o dependencia económica que una pareja heterosexual.
De otra parte, consideran que en nuestra sociedad existen patrones de
discriminación contra la mujer en diferentes esferas del derecho. Así, las
mujeres lesbianas y bisexuales, por el hecho de ser mujeres, se ven doblemente
discriminadas en situaciones como el acceso a la seguridad social en pensiones,
tienen menos posibilidades a acceder a un empleo, su salario es
proporcionalmente menor que el percibido por un hombre y no pueden afiliar a sus
parejas al sistema de seguridad social quedando obligadas a pagar doble y sin
derecho al amparo contra contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte.
Finalmente, solicitan a la Corte tener en cuenta las fuentes de derecho
internacional relevantes sobre los derechos de parejas homosexuales en materia
de seguridad social, basando esta petición en el bloque de constitucionalidad.
14. Corporación colectivo de abogados
La Corporación interviene para coadyuvar la demanda, se refiere al “test
duro de proporcionalidad”, citando la sentencia C-075 de 2007, en virtud de la
cual la Corte extendió el régimen patrimonial de la unión marital de hecho a
parejas homosexuales, considerando que restringirlo a parejas heterosexuales
desbordaba la libertad de configuración del legislador.
En su criterio, la demanda toma como base lo dicho por la Corte
Constitucional al señalar que en caso de tratos diferenciados por razón de la
opción sexual el control de constitucionalidad requiere un carácter fuerte que
plantea los siguientes pasos: 1. La medida diferenciadora busca alcanzar un
objetivo constitucionalmente imperioso; 2. Es necesaria para cumplir con ese
objetivo y 3. Es proporcionada.
El interviniente reitera los argumentos de la demanda basados en el
respeto por el bloque de constitucionalidad, pero aclara que el mismo no está
conformado con las interpretaciones que de los instrumentos internacionales
hagan los órganos autorizados; es decir, excluir de un análisis interno los
mismos es un contrasentido, pues son ellos los que señalan las pautas de
aplicación y el contenido de los derechos que incorporan.
15. Mauricio Albarracín Caballero y otros
Como activistas del movimiento social de lesbianas, gays, bisexuales y
transgeneristas (LGBT) e integrantes del comité de impulso de parejas del mismo
sexo, intervienen para coadyuvar la demanda.
Expresan que coinciden con los argumentos expuestos por los accionantes
y que pretenden ilustrar a la Corte Constitucional sobre las distintas
actividades de exigibilidad de derechos realizadas por el movimiento que
representan. Manifiestan que incidieron en el Congreso de la República a través
del Comité y del grupo LGBT, consiguiendo que el Partido Polo Democrático
Alternativo y la Organización Colombia Diversa participaran en favor de su
proyecto.
La intervención del grupo LGBT menciona las acciones realizadas ante el
Congreso a través de la Senadora Piedad Córdoba; da cuenta de las acciones a
favor de los proyectos de ley relacionados con la misma materia y que hicieron
curso en las cámaras legislativas, y concluye reseñando las informaciones de
prensa y reacciones de opinión ante el hundimiento del proyecto de ley de
parejas del mismo sexo. Además, hacen referencia a la reacción favorable de la
opinión pública y de las instituciones a las sentencias de la Corte
Constitucional que reconocieron los derechos patrimoniales y de afiliación en
salud a las parejas homosexuales.
Los intervinientes aportan documentación sobre lo que consideran ha
sido su participación e injerencia en el trámite de los proyectos de ley presentados
ante el Congreso, relacionados con la protección a las parejas integradas con
personas del mismo sexo. Como prueba de su gestión anexan los siguientes
documentos:
1. Materiales de cabildeo Colombia
Diversa.
2. Informaciones de prensa escrita
relativas a la reacción de la opinión pública ante el hundimiento del proyecto
de ley de parejas del mismo sexo.
3. Informaciones de radio y televisión
relativas a la reacción de la opinión pública ante el hundimiento del proyecto
de ley de parejas del mismo sexo (1 DVD).
4. Informaciones de prensa escrita
relativas a las sentencias C-075 y C-811 de 2007, por las cuales se reconocen
derechos patrimoniales y de afiliación en salud a las parejas del mismo sexo.
5. Informaciones de radio y televisión
relativas a las sentencias C-075 y C-811 de 2007, por las cuales s e reconocen
derechos patrimoniales y de afiliación en salud a las parejas del mismo sexo (1
DVD).
6. Documentos implementación Sentencia
C-075 de 2007:
1. Instrucción No. 10 Superintendencia
de Notariado y Registro
2. Circular No. 5 Ministerio del
Interior y de Justicia
3. Cartas Consejo Superior de la
Judicatura
4. Carta de Colombia Diversa solicitando
la implementación de la sentencia C-075 de 2007.
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Al analizar las normas parcialmente acusadas, el Jefe del Ministerio Público
recuerda la importancia jurídica de examinar e interpretar las normas a la luz
de los valores, principios y reglas constitucionales, como también teniendo en
cuenta los pronunciamientos de organismos como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos. Inicia su estudio
refiriéndose a las expresiones contenidas en los artículos 47 y 74 de la Ley
100 de 1993, parcialmente acusados en el presente caso.
Para el Ministerio Público el análisis empieza por lo dispuesto en el
artículo 13 de la Constitución Política que proscribe cualquier forma de
discriminación con base en el sexo, lo cual encuentra respaldo en tratados y
convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los cuales, tal como
lo prevé el artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno y son criterio
interpretativo de los derechos constitucionales.
En su concepto, toda discriminación a las personas por razón de su
orientación sexual resulta contraria a la dignidad humana, dignidad que resulta
de la decisión de mostrar capacidad de elegir y de la autonomía de la persona.
Para el Procurador General de la Nación, la conducta y el comportamiento
homosexual tienen el carácter de manifestaciones, inclinaciones, orientaciones
y opciones validas y legítimas de las personas, por lo cual carecería de
sentido que la autodeterminación sexual quede por fuera de los linderos de los
derechos al reconocimiento de las personalidad y a su libre desarrollo, toda
vez que la identidad y la conducta sexuales ocupan en el desarrollo del ser y
en el despliegue de su libertad un lugar decisivo.
Continúa su exposición el Jefe del Ministerio Público recordando como a
partir de la Sentencia C-075 de 2007, el régimen de protección contenido en la Ley
54 de 1990 se aplica también a las parejas homosexuales, por lo cual resulta
imposible continuar interpretando las normas acusadas privando a las personas
homosexuales o a las parejas homosexuales de los derechos que
constitucionalmente les han sido reconocidos.
Para la Vista Fiscal, no es posible dentro de un Estado Social de
Derecho privar a un grupo de ciudadanos que deciden conformar una pareja con
persona de su mismo sexo, de los derechos que le son
reconocidos a los demás ciudadanos, únicamente debido a su orientación sexual.
Agrega que los derechos de las personas y parejas de un mismo sexo comportan
deberes que el Estado debe cumplir a su favor y que tocan directamente con la
dignidad humana y los derechos a la seguridad social, al libre desarrollo de la
personalidad y a la vida.
Acerca de las implicaciones de la Sentencia C-075 de 2007 sobre la
interpretación de los artículos 1º. de la Ley 54 de 1990, 47, 74 y 163 de la
Ley 100 de 1993, considera la Vista Fiscal que mediante este pronunciamiento la
Corte confirió a las parejas del mismo sexo una equiparación con las parejas
heterosexuales extendiendo a las primeras la presunción legal que formula la
ley 54 de 1990 sobre la existencia de la sociedad patrimonial de hecho entre
compañeros permanentes heterosexuales, pudiendo sus integrantes, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos por la ley para
establecerla.
El Procurador General de la Nación comparte el argumento de los
demandantes, según el cual la Sentencia C-075 de 2007 limitó el alcance de las
normas analizadas al régimen patrimonial de la unión marital de la unión
marital de hecho, pero su ratio decidendi
estableció como subregla que debe existir un mínimo de protección jurídica
para las parejas homosexuales allí donde dicha protección existe para las
parejas heterosexuales; de esta afirmación concluye el Procurador que dicho
mínimo de protección jurídica es predicable de todos aquellos regímenes que
otorgan efectos jurídicos a la figura de compañeros permanentes.
En palabras del Procurador General: “…
la sentencia C-075 de 2007 abrió la posibilidad de interpretar la noción de
compañeros permanentes en el sentido de que incluye a las parejas del mismo
sexo, no solo para el caso del régimen patrimonial de bienes previsto en la ley
54 de 1990, sino también para los demás regímenes jurídicos que utilizan esa
noción para conferir beneficios a las parejas no casadas”. (Fl. 28 del
concepto rendido ante la Corte Constitucional).
Considera el Jefe del Ministerio Público que a la luz de los precedentes
establecidos en las sentencias C-075 y C-811 de 2007, los compañeros o
compañeras permanentes del mismo sexo del afiliado del cual dependían
económicamente, pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
siempre que llenen los requisitos consagrados en la ley. Concluye la Vista
Fiscal expresando: “… se requiere dar la
misma protección que se otorga a las parejas heterosexuales a las parejas
homosexuales, toda vez que estas últimas se encuentran en condiciones
asimilables a las primeras, y por ende para no infringir ese mandato de
protección, ha de extenderse al régimen de protección en materia de seguridad
social – específicamente en lo referente a la pensión de sobrevivientes,
consagrado exclusivamente por la Ley 100 de 1993 en los artículos 47 y 74 para
las parejas heterosexuales, a las parejas homosexuales, toda vez que el legislador no ha ofrecido expresamente a la fecha en
este caso un régimen legal de protección a las parejas homosexuales que están
en situación equiparable”. (Folio 31 del concepto rendido por el
Procurador General de la Nación).
La petición del Ministerio Público está encaminada a que se declaren
exequibles las expresiones atacadas, bajo el entendido que cuando estas se
apliquen, se entiendan comprendidos también el compañero o la compañera
permanente del mismo sexo del afiliado. Respecto de la expresión “familiar” del
inciso primero del artículo 163 de la ley 100 de 1993, pide estarse a lo
resuelto en la sentencia C-811 de 2007 y en relación con el artículo 1º de la
ley 54 de 1990, solicita a la Corte estarse a lo resuelto en la sentencia C-075
de 2007.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia.
2. Asunto previo. Cosa juzgada constitucional en relación con el
artículo 1º de la Ley 54 de 1990 y artículo 163 de la ley 100 de 1993.
Se demanda en el presente caso la expresión “para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”,
contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, por vulnerar los artículos 1º,
13, 16, 48, 49 y 93 de la Constitución, en cuanto excluyen a las parejas
homosexuales del régimen de protección de seguridad social que es ofrecido a
las parejas heterosexuales.
Mediante sentencia C-075 de 2007[1], la Corte declaró la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de
1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales, al estudiar unos cargos similares a los ahora propuestos.
En este caso se demanda también, las expresiones “familiar”, “el compañero o la compañera permanente” y “compañero o compañera permanente” contenidas en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, igualmente por vulnerar los artículos 1º, 13, 16, 48, 49 y 93 de la Constitución, en cuanto excluyen a las parejas homosexuales del régimen de protección de seguridad social que es ofrecido a las parejas heterosexuales.
La Corte, mediante
sentencia C-811 de 2007[2],
declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de
la Ley 100 de 1993, en
el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas del mismo sexo, al estudiar unos cargos similares a los ahora propuestos.
De
esta manera, existe cosa juzgada constitucional frente a las expresiones
enunciadas de los artículos 1º de la Ley 54 de 1990 y 163 de la Ley 100 de
1994.
Por lo anterior, procede en esta ocasión un
pronunciamiento de fondo sobre los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993,
modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
3. Cargos de la demanda y problema jurídico que debe analizar
1. Para los demandantes:
Con la Sentencia C-075 de 2007, el precedente en materia de parejas
homosexuales cambió significativamente, pues la Corte decidió que el régimen
patrimonial de la unión marital de hecho debía ser extendido a las parejas
homosexuales. Consideran los accionantes que se deben utilizar criterios similares
para ampliar la protección en materia de pensión de sobrevivientes, haciendo
extensivos éstos beneficios a las parejas integradas con personas del mismo
género.
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas resolvió a favor de un
ciudadano colombiano que dependía económicamente de su compañero fallecido y a
quien en Colombia las autoridades negaron los beneficios de la sustitución
pensional, por considerar que ésta prestación sólo era aplicable a parejas
heterosexuales. Para el Comité, el Estado colombiano violó el artículo 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al no presentar argumento
o prueba que sirviera para demostrar que la distinción entre compañeros del
mismo sexo y compañeros heterosexuales no casados era razonable y objetiva.
Los accionantes consideran que los dos primeros no son cargos
esenciales; es decir, explican como razón básica que las normas acusadas
vulneran el artículo 13 de la Carta Política al excluir a las parejas
homosexuales del régimen de protección de seguridad social ofrecido a las
parejas heterosexuales, exclusión fundada en la orientación sexual de las
personas que integran dichas parejas.
Agregan que los apartes atacados desconocen lo dispuesto en el artículo
48 de
Las normas demandadas comportan una vulneración de la dignidad humana
de las personas homosexuales que conforman parejas, por cuanto la distinción
entre la opción homosexual y heterosexual en la que se fundan, reduce la
posibilidad a los homosexuales de vivir plenamente su opción de vida. Añaden
los accionantes que la dignidad humana también resulta menoscabada en su
dimensión de garantía del mínimo vital, cuando como consecuencia del
fallecimiento de uno de los miembros de una pareja homosexual, el otro que
dependía económicamente de su pareja queda en una situación de desprotección
que atenta contra sus posibilidades de vivir dignamente.
Finalmente, los demandantes consideran como argumento de su demanda el
hecho que en los últimos ocho años han sido presentados ante el Congreso de la
República cinco proyectos de Ley tendientes a regular los derechos
patrimoniales y de seguridad social de las parejas del mismo sexo, sin que
tales iniciativas hayan desembocado en normas que garanticen plenamente el
ejercicio de los derechos de las personas que conforman parejas homosexuales.
2. Corresponde a la Corte Constitucional
determinar si el conjunto normativo parcialmente acusado, de los artículos 47 y
74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003,
es inexequible por cuanto limita a favor de las parejas heterosexuales los
beneficios de la protección en materia de pensión de sobrevivientes, excluyendo
de los mismos a las parejas conformadas con personas del mismo sexo.
La Sala deberá establecer si la protección
que se concede al cónyuge y al compañero o compañera permanente de las parejas
heterosexuales, impide válidamente que el compañero o compañera permanente de
una pareja homosexual acceda a la pensión de sobrevivientes.
3. Con el fin de analizar el mencionado problema jurídico, la Corte hará
referencia previamente a las personas homosexuales frente al ordenamiento jurídico
Colombiano nacional e internacional, y a la naturaleza y finalidad de la
pensión de sobrevivientes.
5. Las personas
homosexuales frente a la Constitución de 1991. Estado social de derecho,
dignidad humana, igualdad, autonomía personal y libre desarrollo de la
personalidad.
5.1. cabe recordar, que la Constitución
Política de 1991 estableció para Colombia el modelo de Estado social de
derecho, considerado como un gran avance para los sistemas democráticos que lo
han acogido, si se tiene en cuenta que con él se pretende ampliar eficazmente
la órbita de protección de la persona, procurando dejar en el pasado doctrinas
para las cuales lo más importante era el Estado y su organización. Con la
adopción del nuevo modelo, se dinamizan algunos valores y principios
característicos del Estado de derecho y aparecen otros útiles y necesarios para
comprender adecuadamente la dimensión socio-política de la persona, considerada
en adelante como la razón de ser de la estructura política, el sujeto principal
de la misma y, por ende, el centro para la declaración, garantía y protección
de los derechos que le son inherentes.
Con la declaración político-jurídica contenida en la primera línea del
artículo 1º. de la Carta Política, se imponen al
Estado nuevos deberes y, en consecuencia, aparecen nuevos derechos a favor de
las personas, particularmente aquellos relacionados con los valores intrínsecos
e inherentes del ser humano; es decir, se elevan a la jerarquía de norma
constitucional algunos postulados anteriormente considerados simple retórica,
pero que actualmente constituyen el eje principal del ordenamiento jurídico.
5.2. Como primer fundamento del modelo conocido como Estado social de
derecho, se cuenta el reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona
humana. De esta manera, el constituyente de 1991 aportó claridad respecto de
quien es considerado el centro de la organización socio-política, es decir: la
persona humana en su dimensión individual y social; en este último caso, en sus
relaciones con los otros y en la tensión que se genera cuando ella interactúa
con las demás personas.
Declarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del
Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la persona,
como también deberes positivos y de abstención para el Estado a quien
corresponde velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales
adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones inmateriales
se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos, emocionales e
inclusive espirituales que identifican a cada persona y que siendo intangibles
e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona
podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su particular manera de
concebir el mundo. Por condiciones materiales han de entenderse los
requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada de bienes o de
cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten realizar su
particular proyecto de vida.
5.3. Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona
se encuentra el de libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial
protege la libertad general de acción, involucrando el derecho a la propia
imagen y la libertad sexual, entre otras manifestaciones de la personalidad
merecedoras de protección[3]. En efecto, el Estado
social de derecho reconoció el derecho al libre desarrollo de la personalidad
(C.Po. art. 16), considerado corolario del pluralismo y la diversidad, valores
superiores que actualmente identifican a los Estados liberales y democráticos
de derecho, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás
y el orden jurídico, según el cual se le permite a la persona escoger y adoptar
un plan de comportamiento acorde con su concepción del mundo y de su entorno
social.
Derecho al libre
desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e
identidad personal, que busca proteger la potestad del individuo para
autodeterminarse; esto es, la posibilidad
de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida
acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos,
siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden
constitucional.[4]
Así, puede afirmarse que este derecho de opción
comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia
existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de
su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social.[5]
Derecho mencionado que es
de status activo y exige el despliegue de las capacidades
individuales, sin restricciones ajenas no autorizadas por el ordenamiento
jurídico. Por lo que, se configura una vulneración de este derecho cuando a
la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones
legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan
sentido a su existencia. Así,
para que una limitación al
derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por
lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico
constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la
autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria
ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho
fundamental mencionado[6].
Esta corporación ha considerado también, que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad afirma la
autonomía de cada ser humano como individuo único e irrepetible, cuyas
tendencias y naturales inclinaciones merecen respeto en tanto no impliquen daño
a otros o a la colectividad, sin que deba entenderse que, en el ámbito
educativo, la búsqueda de realización de la persona resulte aceptable como pretexto
para negar efectos a los actos de autoridad lícitos, que son inherentes a la
función educativa.[7]
5.4. En efecto, si el derecho al libre desarrollo de
la personalidad conlleva autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar
la opción de vida que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para
su ejercicio disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las
personas independientemente de la orientación sexual que ostenten, pues la
diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón del la
orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta corporación, implica la negación de la validez de su
opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que
se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad
humana.
5.5. Derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía e
identidad personal que armoniza con lo previsto en el artículo 13 de la Carta,
que proscribe toda forma de discriminación, entre otras por razón del sexo de
las personas, pues éstas cuentan con la libertad de opción sexual, considerada
aplicación del citado derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En relación con la garantía consagrada a favor de todas las personas
por el artículo 13 superior y que impide la discriminación por razones de
género, la Corporación ha precisado:
“La Corte no considera que el principio democrático
pueda en verdad avalar un consenso mayoritario que relegue a los homosexuales
al nivel de ciudadanos de segunda categoría. El principio de igualdad (C.P.
art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de
orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y
prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas
creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales,
no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio
público.”[8]
5.6. La prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios por razones de sexo, también encuentra fundamento en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, a lo cual se agrega la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, que según lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la jurisprudencia constitucional[9].
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, en el artículo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece:
“Todas
las personas son iguales ante la ley y tiene derecho, sin discriminación, a
igual protección de ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación
y garantizara a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
5.7. El Comité de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto ha afirmado que la categoría “orientación sexual” está incluida dentro del término “sexo” del artículo citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos resolvió en el año 2003 una causa fundada en hechos similares a los referidos por los demandantes en el presente caso. El 18 de septiembre de 2003, el Comité, mediante Comunicación Nº 941/2000, publicó la decisión que resolvió el caso Young Vs. Australia[10]. La decisión tuvo que ver con la solicitud de pensión de “persona a cargo” elevada por el compañero permanente de quien falleció luego de 38 años de convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la violación del artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por cuanto la legislación interna sólo consideraba como beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo.
5.8. Si de
conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,
las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de vida que deseen
llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden ser
discriminados por ello, tales derechos fundamentales, garantizan con relación a los homosexuales, un trato justo, respetuoso
y tolerante hacia ello y hacia su condición[11].
5.9. Cabe recordar, que si bien por
razones históricas, culturales y sociológicas la Constitución Política de 1991
no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales, ello no significa
que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía
personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda
alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan "coexistir las
mas diversas formas de vida humana".[12]
En efecto, debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la
vida humana que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los
individuos (CP art. 15) sino que pertenece al campo de su libertad fundamental
y de su libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), motivo por el cual el
Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que
esté de por medio un interés público pertinente[13].[14].
Sin embargo, pese a que la
Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad y por
tanto la libre opción sexual, y además prohíbe la discriminación por razón del
sexo de las personas, las parejas homosexuales han sido tradicionalmente discriminadas,
y solo han logrado reconocimiento jurídico y protección merced a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
5.10. En efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-075 de
2007, estableció que el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas
heterosexuales puede corresponder a una forma de discriminación para las
parejas homosexuales, cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin
suministrar una explicación objetiva y razonable. Sobre la discriminación en
este campo, en la citada sentencia la Corte expresó:
“(…) se han producido
distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la diferencia
de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse
una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto
resulta pertinente acudir a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en
relación con el artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en
razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la
cual constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación[15],
y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante
del Comité, no toda
distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en
que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún
argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros
del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a
las que si pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y
objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran
justificar esa distinción, la misma debe considerarse como contraria al
artículo 26 del Pacto[16]”.
Respecto del tratamiento dispensado a los integrantes de la comunidad
homosexual, en la misma providencia la Corte precisó: (i) La Constitución
Política proscribe toda forma de discriminación en razón de la orientación
sexual de las personas; (ii) Existen diferencias entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii)
Corresponde al legislador establecer las medidas para atender los requerimientos
de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la
protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) Toda
diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables sólo es
constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente[17].
Sentencia C-075 de 2007 en la que se
concluyó una ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja
homosexual que resulta lesiva de la dignidad de la persona humana y contraria
al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación
proscrita por la Constitución, en cuanto comporta una restricción injustificada de la autonomía de los
integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto
obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece
una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden
presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación.
5.11. Mediante sentencia C-811 de 2007, la Corte reitera las
consideraciones hechas en la sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos
al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de que son titulares las
parejas del mismo sexo, dispuso que el régimen de protección consagrado en el
Plan Obligatorio de Salud se aplica también a las parejas del mismo sexo.
En este pronunciamiento, la Corte concluyó que la vulneración de los
derechos de las parejas del mismo sexo en relación con el Plan Obligatorio de
salud comporta para éstas un déficit de protección inadmisible a la luz de la
Constitución. Al respecto consideró la Corte:
“A la
luz de los criterios previamente esbozados, para la Sala es claro que la norma
aquí acusada impone al ejercicio de la libertad en la elección sexual una carga
que no se compagina con el derecho que aquella libertad encarna. La negativa de
la inclusión de la pareja del mismo sexo en el régimen contributivo implica la
negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de
una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de
autodeterminación y de su dignidad humana.
Ahora
bien, además de que el impedimento de vinculación en pareja homosexual implica
una discriminación de dicha opción de vida, con lo cual se vulnera la dignidad
de sus miembros, la Corte considera que la medida no es proporcional ni
necesaria.
Efectivamente,
la Corte considera que la exclusión derivada de la norma sub judice somete a
una presión desproporcionada, y por tanto inconstitucional, el libre ejercicio
de la opción sexual (art. 16 C.P.), en cuanto que impide que personas que han
decidido conformar una pareja estable -en un modelo que la Constitución acepta
y ampara-, reciban los beneficios de un sistema que se ofrece a otros
individuos –de distinto sexo- que también han decidido hacerlo.
La
privación de dichos beneficios deriva, como se dijo, en un déficit de
protección que afecta derechos de jerarquía fundamental. Ciertamente, la
privación de los beneficios que la ley ofrece a parejas heterosexuales afecta
directamente el derecho a la salud de los miembros de la pareja del mismo sexo
y compromete en última instancia su derecho a la vida (art. 11 C.P), con lo
cual se quiere significar que, en su caso, los derechos a la salud y a la vida
se ven afectados por el ejercicio legítimo de su libertad.
5.12. Los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan
a considerar que aunque la legislación positiva no establezca de manera expresa
un determinado ámbito de garantías para la comunidad homosexual, ello no ha
sido obstáculo para que en áreas específicas, como la relacionada con el
régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual
para las parejas heterosexuales y homosexuales.
6. Naturaleza y
finalidad de la pensión de sobrevivientes. Los límites de la potestad de
configuración del legislador en esta materia.
6.1. Anteriormente denominado derecho a la
sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía
propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios
constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad
económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto
de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una
prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que
mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la
seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la
órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de
mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del
causante.
La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por
el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es
la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente
del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su
subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del
pensionado o afiliado.
Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una
institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en
situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento
diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e
igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico
crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente
más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y
económicamente de él. Su naturaleza jurídica ha sido explicada en los
siguientes términos:
“La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha
pronunciado respecto de la naturaleza de la pensión de sobrevivientes[18], al respecto ha dicho que
dicha prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado
o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se
traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los
beneficiarios de dicha prestación.
Adicionalmente,
la Corte ha planteado que la pensión de sobrevivientes ‘(…) responde a la necesidad de mantener para
su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con
que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede
significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y
posiblemente a la miseria”[19]. La ley prevé entonces que, en un determinado orden
de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y
compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer
sus necesidades’[20].”[21]
6.2. La pensión de sobrevivientes ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y como aquella prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que éstas últimas deban soportar las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento[22]. Sobre esta materia la Corte ha precisado:
“La sustitución pensional responde a la necesidad de
mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y
económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que
al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente
desprotección y posiblemente a la miseria[23]. Por ello, la ley prevé
que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más
cercanas y que más dependían del causante y que, además, en muchos casos
compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades
mínimas.”[24]
6.3. Si bien, el derecho
a la pensión de sobrevivientes es de carácter prestacional, adquiere el de
derecho fundamental cuando de ésta depende la materialización de mandatos
constitucionales que propenden por medidas de especial protección a favor de
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre
esta materia la Corte ha explicado:
“Ahora bien,
con relación a la naturaleza jurídica de esta prestación, la Corte ha
establecido de manera reiterada[25] que
si bien en principio se trata de un
derecho de contenido prestacional, éste adquiere el carácter de fundamental
cuando su determinación involucra a personas que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como sucede en el caso de los
hijos inválidos, ya que en estos eventos existe una relación de conexidad entre
el derecho a la sustitución pensional y algunos derechos de rango fundamental,
como lo son, la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o a la integridad
personal. (…)
En consecuencia, el derecho a la pensión de
sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental cuando de éste depende la
materialización de los mandatos constitucionales que propenden por el
establecimiento de medidas de especial protección a favor de las personas que
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tales como los niños,
las personas de la tercera edad y los discapacitados o inválidos”.[26]
6.4. En cuanto a la
finalidad de esta prestación, tanto la Corte Constitucional como la Corte
Suprema de Justicia son acordes. Así, ésta Corporación ha dicho:
“(…) no puede hacerse abstracción del sentido mismo y
finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca
precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y
efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte,
se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como
espirituales, que supone su desaparición”[27]
6.5. Igualmente, el Consejo de Estado
se ha referido a esta institución expresando:
“(...) puesto que el espíritu que orienta la normas
que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es
el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al
trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento,
claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del
causante”[28].
6.6. Ahora bien. De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la
Constitución, la seguridad social se prestará con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley,
y como derecho irrenunciable se garantiza a todos los habitantes.
6.7. En efecto,
Sin
embargo, lo anterior no significa que la decisión legislativa sea
completamente libre, ni que la reglamentación adoptada esté ajena al control
constitucional, pues es obvio que existen límites, tanto de carácter formal
(competencia, procedimiento y forma) como de carácter material (valores y
principios en que se funda el Estado Social de Derecho), señalados directamente
por el Constituyente y que restringen esa discrecionalidad[30].
“Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en
virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la
seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter
irrenunciable de la seguridad social”[31].
Lo mismo ocurriría si el Estado se desentendiera de las funciones de dirección,
coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente
algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta del 91.”.[32]
6.8. Esta corporación ha considerado, que la potestad de configuración
del legislador debe someterse, entre otras, a un catálogo de reglas generales
como son: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho
irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii)
como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se
encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de
autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares[33]; (iv) el sometimiento del
conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. A los que el Acto legislativo 01 de 2005 añadió en materia de
pensiones el principio de sostenibilidad financiera (C.P. art. 48)[34].[35]
En relación con el último punto, cabe recordar que según el principio
de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la
seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en
cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de
sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica, etc[36]. En este sentido la
Corporación ha hecho énfasis en que la universalidad implica que toda persona
tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que “no es
posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas,
pues ello implica una vulneración al principio de universalidad”[37]. [38]
Al respecto la Corte desde sus inicios señaló
lo siguiente:
“La
universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad
Social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque si, como se
estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es entonces concebible
que unas personas gocen de vida digna y otras no. Las calidades esenciales de
la existencia no sabrían ser contingentes. Simplemente, si son esenciales, se
predican de todas las personas".[39]
6.9. Además, como también lo ha considerado esta corporación, el
legislador en ejercicio de la citada potestad de configuración normativa,
además de someterse al cumplimiento -en concreto- de aquellas reglas y
principios que regulan el suministro y la exigibilidad de las prestaciones que
componen el sistema de la seguridad social, se encuentra sujeto de igual manera
a la observancia de aquellos otros principios, valores y derechos
constitucionales previstos en el texto Superior, que generalmente limitan el
desarrollo de la atribución constitucional de regulación[40].[41]
En dicho sentido, la Corte en sentencia C-671 de 2002, sostuvo que:
“Esta Corte ha señalado que si bien la Constitución
señala unos principios que gobiernan los derechos a la seguridad social y a la
salud, el Legislador goza de una amplia libertad para regular la materia, pues
la Carta establece que la seguridad social se presta con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que
establezca la Ley”. (...) La amplia libertad del Legislador en la configuración
de la seguridad social no significa obviamente que cualquier regulación
legislativa sea constitucional, pues no sólo la Carta señala unos principios
básicos de la seguridad social y del derecho a la salud, que tienen que ser
respetados por el Congreso, sino que además la ley no puede vulnerar otros
derechos y principios constitucionales”.
6.10. Igualmente, esta Corte ha
insistido, en que el control de la Corte sobre medidas relacionadas con la
seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que la medida legislativa
corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma (i)
incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están
basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo
previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que
se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a
sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima
facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv)
incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector
determinado de la población[42].[43]
Precisado que la potestad del legislador para configurar todo lo
concerniente a la seguridad social no es absoluta, sino que tiene como límite
lo dispuesto en la Constitución, pasa la Corte a analizar el caso concreto.
7. Análisis de las
expresiones demandadas
7.1. Los textos demandados hacen parte de los artículos 47, 74 de la ley 100 de 1993, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Según los accionantes, la aplicación de los mismos significa discriminar a las parejas integradas con personas del mismo sexo, pues éstas no pueden acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes conforman parejas heterosexuales.
7.2. En el presente caso, la aplicación de las expresiones demandadas
ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se
otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión
de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio
respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas
de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí
resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de
claridad del legislador ha conducido a implementar una situación contraria a
los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y
respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la
Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la
libertad de opción sexual.
7.3. Trato discriminatorio para las
parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren en un déficit de protección
en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la
citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los
compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser
ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales,
por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para
explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en
ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de
su mismo género.
7.4. Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no
aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud
del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la
pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes
integran parejas heterosexuales.
7.5. La Corte tiene establecido que el examen de medidas legislativas
como las dispuestas por las expresiones demandadas se debe llevar a cabo
mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada “(i)
incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están
basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo
previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que
se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a
sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima
facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv)
incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector
determinado de la población”; en estos casos se debe verificar que la
medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin
constitucional y que además sea proporcional “esto es, que el logro del
objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar
principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en
defensa del Estado Social de Estado” .[44]
7.6. Si bien, con las expresiones atacadas el legislador propende por
un sistema de protección acorde con los mandatos del artículo 48 de la Carta
Política, sin embargo, la búsqueda de este propósito, así como su potestad de
configuración, no lo habilitan para sacrificar principios y derechos
considerados de mayor entidad dentro del modelo que caracteriza al Estado
social de derecho, pues al redactar las expresiones demandadas generó una
situación de abierta discriminación en contra de una comunidad que, como la
homosexual, es considerada parte de una clasificación sospechosa en cuanto
proviene de una distinción fundada en razones de sexo, distinción proscrita por
el inciso primero del artículo 13 de
Al ponderar los derechos de las parejas en relación con la pensión de
sobrevivientes, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente
validas que puedan constituirse en un obstáculo o significar un déficit de
protección para las parejas conformadas con personas del mismo sexo que les
impida ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en
materia de pensión de sobrevivientes.
7.7. Entre las objeciones formuladas por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en las
condiciones reclamadas por los demandantes, aparece el siguiente argumento:
“… es claro que
los beneficios de la seguridad social se concretan y estructuran en los
términos en que el Legislador así lo disponga. Por ello, las leyes y normas,
que regulan la seguridad social, deben tener en cuenta aspectos presupuestales
y financieros, sin los cuales no podrían hacerse efectivos los derechos
prestacionales y por tanto, materializarse acorde con los procesos de
planificación económica y principios presupuestales, como lo ha señalado
Lo expresado por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público amerita una respuesta en tres dimensiones: legal, económica y
axiológica. En primer lugar, es cierto que el legislador goza de libertad para
configurar el sistema de seguridad social, libertad que, como ya se advirtió,
no es absoluta por cuanto está limitada por el texto de
En segundo lugar, no es cierto
que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al compañero o compañera
permanente en las parejas homosexuales desemboque en un desequilibrio
financiero que impida la sostenibilidad económica del sistema de protección de
salud en pensiones, por cuanto al ampliar la protección a estas personas
simplemente se está introduciendo una variante en el orden de prelación
establecido por la ley para el caso de la sustitución pensional; es decir, cuando
sobrevenga la muerte del pensionado o afiliado integrante de una pareja
homosexual, en adelante su compañero o compañera permanente tendrán el orden de
prelación que la ley prevé para cuando las parejas heterosexuales afrontan la
misma contingencia.
El legislador no puede
válidamente suponer que en todo caso de muerte de un pensionado o afiliado
integrante de una pareja homosexual, no existe en el orden de prelación una
persona legitimada para reclamar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, toda vez que la regla básica y general es que las personas
hacen parte de un grupo familiar, de una comunidad de afecto y apoyo mutuo, al
interior de la cual bien pueden estar presentes los futuros beneficiarios de la
sustitución pensional. En adelante, el legislador deberá adecuar el sistema de
protección social en pensiones a partir de análisis financieros que tengan en
cuenta los efectos de la presente Sentencia, como también el nuevo orden de
prelación establecido como consecuencia de la misma.
En tercer lugar, la Sala
considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del legislador
respecto de los derechos intrínsecos e inherentes del ser humano, se debe tener
en cuenta el sistema axiológico propio del Estado social de derecho, al
interior del cual existen valores, principios, disposiciones y normas que
prevalecen, entre ellos los relacionados con la protección a la dignidad de la persona
humana, el pluralismo, el libre desarrollo de la personalidad y su corolario,
esto es la libertad de opción sexual, los cuales, desde una perspectiva constitucional,
no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurídicamente subalternos,
como serían la defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa
y, derivada de ésta, la posibilidad de excluir del sistema de seguridad social
en pensiones a un grupo de la sociedad habitualmente discriminado como lo es la
comunidad homosexual.
7.8. En conclusión, como lo ha considerado esta corporación[46], desde la perspectiva de
la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad
real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente
de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de
protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto
de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar
pareja.
En efecto, si se reconoce jurídicamente a las parejas del mismo sexo, por
ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condición solo la consecuencia
jurídica del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
8. Formalización de la
convivencia
8.1. En el ordenamiento jurídico, la pensión de sobrevivientes se
reconoce en el régimen solidario de prima media con prestación definida y en el
de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando se cumplan las
condiciones previstas en la ley, particularmente en los artículos 47 y 74 de la
Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas
integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo
sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir
ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y
permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y
económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de
una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de
sobrevivientes.
8.2. Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos
los efectos se entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado
bajo juramento; de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las
consecuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o
la ausencia de veracidad en sus declaraciones. En la Sentencia que se menciona,
sobre la formalización de la convivencia, la Corte expresó:
“Al respecto la Sala reitera el deber que tienen los
particulares y las autoridades de ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas (C.Po.
art. 83); sin embargo, es pertinente recordar que las autoridades públicas y
las entidades particulares están en el deber de denunciar penalmente todo hecho
que pueda significar atentado contra el ordenamiento jurídico, como medio para
disuadir o sancionar a quienes pudieran buscar u obtener el estatus de
beneficiario del POS sin contar con la calidad de compañero (a) permanente.
5.2. La condición de compañero (a) permanente debe ser
probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar
una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes
conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de
lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las
afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias
previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.
8.3. En efecto,
para acceder a la pensión de sobrevivientes las parejas
permanentes del mismo sexo deben acreditar dicha condición en los términos
señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLES
las expresiones “la compañera o compañero permanente”; “la
compañera o compañero permanente”; “la compañera permanente”; “compañero o
compañera permanente”; “una compañera o compañero permanente”; “la compañera o
compañero permanente”; “compañero o compañera permanente”, contenidas en el
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003, y las expresiones “el cónyuge o
la compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”;
“un compañero o compañera permanente”; “una compañera o compañero permanente”;
“la compañera o compañero permanente”; “compañero o compañera permanente” y
“compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 74 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que también son
beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo
sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia
C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.
Segundo: Respecto del artículo 1º. de la Ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54
de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales.
Tercero: En cuanto a las expresiones
demandadas del artículo 163 de la ley 100 de 1993, estarse a lo resuelto en la sentencia C-811 de 2007, que declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100
de 1993, en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas del mismo sexo.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente. Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
AUSENTE EN COMISIÓN
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia con aclaración de voto de los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra. Y, salvamento de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentaría.
[2] Sentencia con aclaración de voto de los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Catalina Botero Marino. Y, salvamento de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentaría.
[3] Ver sentencia T-532 de 1992
[4] Sentencia T-542/92
[5] Ver sentencia C-507 de 1999
[6] Ver sentencia T-532 de 1992
[7] Ver sentencia T-037 de 1995
[8] Sentencia C-098 de 1996.
[9] Cfr., entre otras, las sentencias C-010 de 2000; C-004 de 2003; y T-453 de 2005
[10] Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicación Nº 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C78/D941/2000.
[11] Ver sentencia T-268 de 2000
[12] Sentencia C-431 de 1999.
[13] Sentencia C-098/96.
[14] Sentencia T-268 de 2000
[15] Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.
[16] Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
[17] Sentencia C-075 de 2007, fundamento 5.
[18] Cfr. entre otras, las sentencias, C-080 de 1999, T-049 de 2002, T-524 de 2002 y C-111 de 2006.
[19] Sentencia C-002 de 1999.
[20] Sentencia C-1176 de 2001
[21] Sentencia T-460 de 2007
[22] Cfr., entre otras, las sentencias T-190 de 1993; T-553 de 1994; C-389 de 1996; C-002 de 1999; T-049 de 2002, C-1094 de 2003 y T-326 de 2007
[23] Sentencia C-002 de 1999
[24] Sentencia C-111 de 2006.
[25] En la sentencia C-111 de 2006,
[26] Sentencia T-326 de 2007.
[27]Corte Suprema de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicación 10406.
[28]Consejo de Estado, Sección Segunda, sent. julio 1º/93.
[29] Ver entre otras sentencias las C-1089 de 2003, C-623 de 2004, C-516 de 2004 y C-543 de 2007.
[30] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 y C-130 de 2002
[31] Sentencia C-1489 de 2000
[32] Sentencia C- 791 de 2002 reiterada en sentencia C-543 de 2007
[33] Sentencia C-1489 de 2000.
[34] Así se reconoce expresamente en el artículo 48 del Texto Superior, conforme a las modificaciones efectuadas por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en los siguientes términos: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.”.
[35] Sentencia C-543 de 2007
[36] Ver entre otras las sentencias C-623 y C-1024 de 2004, así como la sentencia C-823/06 S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla
[37] Sentencia C-823 /06 S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla.
[38] Sentencia C-543 de 2007
[39]Sentencia C-575/92
[40] Ver la sentencia C-111/06
[41] Sentencia C-543 de 2007
[42] En ese orden de ideas la Corte declaró inexequible el límite de los 18 años edad previsto en la disposición acusada, para que las madres trabajadoras cuyos hijos padezcan de invalidez física o mental, cuando éstos dependan económicamente de aquellas, puedan ser beneficiarias de la pensión especial de vejez dirigida a garantizar el debido cuidado y protección de las personas discapacitadas. En sus propias palabras, la Corte sostuvo: “La Corte comparte el argumento acerca de que la escasez de recursos y la necesidad de avanzar progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de acuerdo con la disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito de aplicación de un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo, considera importante aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez de medios para negar el acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario que la argumentación no se reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la limitación de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos específicos más débiles de la sociedad, el Estado corre con la carga de la argumentación para demostrar específica y realmente que era efectivamente conducente establecer una determinada diferenciación. (...) // Por otra parte, la Corte es consciente de que derechos como los que se discuten en este proceso son de aplicación progresiva, lo cual indica que no siempre pueden ser desarrollados en toda su dimensión de un día para otro, y que probablemente es necesario que inicialmente los beneficios se focalicen en algunos grupos. Sin embargo, es claro que la marginación del acceso al beneficio para las madres trabajadoras de los hijos mayores de edad afectados por una invalidez física o mental que no les permite valerse por sí mismos y que dependen económicamente de ellas, no es constitucionalmente legítima, dada la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que se trata es de facilitarle a las madres trabajadoras que apoyen de forma permanente a sus hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la diferenciación establecida por la norma acusada es inaceptable a la luz de la Constitución, pues como ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica por sí mismo las condiciones de los hijos”.
[43] Sentencia C.543 de 2007
[44] Sentencia C-111 de 2006.
[45] Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fl. 102 y siguientes del expediente.
[46] Sentencia C-811 de 2007