Referencia:
expedientes D-6675 y D-6688 acumulados
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de
1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102
(parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142
de 1994.
Actores:
David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros
(Expediente D-6688)
Magistrado
Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá
D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo
Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Catalina Botero Merino y Clara Inés
Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos David Suárez Tamayo (Expediente
D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros (Expediente D-6688) demandaron el
artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2°
literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo
14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.
A
continuación se transcriben las disposiciones impugnadas, y dentro de ellas se
subrayan y resaltan los apartes parcialmente demandados:
“Decreto-ley
128 de 1976
(26
Enero)
“Diario Oficial No. 34.491, del 17 de
Febrero de 1976.
“Artículo
1: Las normas del
presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos
Directivos de los Establecimientos
Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades
posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes,
Directores o Presidentes de dichos organismos.
“Las expresiones “
miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector
administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las
personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de
organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos
Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”
“LEY
489 DE 1998
(diciembre 29)
“Diario Oficial.
Año CXXXIV. N° 43464. 30, diciembre, 1998.
“por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se
expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
“El
Congreso de Colombia
“DECRETA:
“Artículo
38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el
orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
“…
“2.
Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos
públicos;
b) Las empresas
industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y
las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales
del Estado y las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos
científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas
y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades
administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o
autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
“Parágrafo 1°. Las
sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado
posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al
régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
“Parágrafo 2°. Además de
lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como
organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de
ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de
varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la
ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o
Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”
…
“Artículo
68. Entidades descentralizadas. Son
entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y
las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del
Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su
autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
“Las entidades
descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política,
en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura
orgánica y a sus estatutos internos.
“Los organismos y
entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la
Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos
establezca la respectiva ley.
“Parágrafo 1°. De
conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política,
el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es
aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las
competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden
territorial.
“Parágrafo 2°. Los
organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo
desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la
Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el
Gobierno Nacional.
“Parágrafo 3°. Lo
dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin
ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente,
creadas por la Ley 99 de 1993.”
…
“Artículo
102. Inhabilidades e incompatibilidades.
Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas
de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y
demás normas que lo modifiquen o adicionen”
“LEY
142 DE 1994
(julio
11)
Diario Oficial. Año CXXXI. N. 41925.
11, julio, 1995.
“por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.
“El
Congreso de Colombia,
DECRETA:
“Artículo
14. Definiciones.
Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones
“…
“14.6.
Empresa de servicios públicos mixta.
Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7.
Empresa de servicios públicos privada.
Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente
a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen
someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares.”
III.
LAS DEMANDAS
1. Expediente D-6675.
Esta
primera demanda acumulada recae sobre el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley
128 de 1976, y el artículo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998.
A
juicio de quien obra como demandante dentro del expediente D-6675, las
expresiones acusadas del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y del artículo
102 de la Ley 489 de 1998 desconocen los cánones 13, 113, 123, 150 numeral 7,
209 y 210 de la Constitución Política. Para exponer las razones de la violación
de estas normas superiores, aduce los siguientes cargos:
Primer
Cargo:
Los
apartes acusados de los artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la
Ley 489 de 1998 no se ajustan a la Constitución, que consagra los principios de transparencia,
moralidad, imparcialidad y buen gobierno para regular la activad
administrativa. Dichos principios se aplican tanto a los servidores públicos
como a los particulares que administran recursos públicos, sin importar cuál
sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos
administrados. Por lo tanto, resulta inconstitucional que las normas acusadas
excluyan del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los
miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un
capital público inferior al 90%.
Para
el actor, las normas demandadas violan los artículos 13[1] y 113[2]
de la Constitución Política, por cuanto al excluir de su aplicación a las
sociedades de economía cuyo capital público sea menor del 90% , las
trata como otro tipo de entidad, por fuera de la rama ejecutiva; así,
genera un privilegio para los miembros de sus juntas directivas, presidentes,
gerentes y directores, a quienes se les viene a aplicar un régimen más
flexible. Para el actor, este tratamiento desigual es discriminatorio, porque
el porcentaje de participación de capital estatal no es una justificación
razonable para el mismo. A su juicio, son más las similitudes que las
diferencias que se presentan entre las sociedades de economía mixta con más y
con menos del 90% de capital público, por cuanto todas son sociedades, tienen
participación estatal, son entidades descentralizadas, tienen personería
jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y requieren para su creación
autorización del Congreso, asamblea departamental o concejo municipal, según
sea el caso.
Segundo
cargo:
Indica
la demanda que las normas acusadas violan el artículo 123 de la Constitución
Política[3],
según el cual son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para el actor,
las sociedades de economía mixta son típicas entidades descentralizadas por
servicios, por lo cual, sin importar el monto del capital estatal presente en
ellas, sus trabajadores son servidores públicos y como tales deben estar
sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
correspondiente; y con mayor razón los miembros de la junta o consejo
directivo, que si bien son particulares, cumplen al menos transitoriamente
funciones públicas y por tanto deben someterse a las mismas normas de los
servidores públicos.
Abundando
en explicaciones, pone de presente que el artículo 113 de la Ley 489 de
1998 extiende a los representantes
legales y miembros de juntas directivas de entidades privadas que cumplan
funciones administrativas la aplicación del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los servidores públicos[4]; por lo tanto, con
mayor razón deben quedar cobijados bajo dicho régimen quienes ocupen los mismos
cargos en sociedades de economía mixta, sin importar el porcentaje de
participación estatal en la conformación del capital social. Recuerda aquí la
demanda que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas;
por ejemplo, dice, cuando a través de un acto administrativo declaran la
caducidad de un contrato, resuelven recursos de reposición, delegan una
función, o cuando imponen un sanción.
Finalmente
aduce que el artículo 123 superior establece que quienes trabajan en una
entidad descentralizada son servidores públicos, y si las sociedades de
economía mixta son entidades descentralizadas, entonces su representante legal
ejerce funciones públicas.
Tercer
Cargo.
A
juicio del demandante, las entidades descentralizadas, entre ellas las
sociedades de economía mixta, pertenecen a la estructura de la administración,
pues así se desprende de los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313
numeral 6 de la Constitución Política.[5] Sin embargo, las
normas demandadas excluyen de la aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios
públicos domiciliarios (ESP) mixtas,
pues el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo
menciona a las empresas de servicios públicos oficiales; con lo anterior
desconoce el artículo 13 superior, relativo al principio de igualdad, así como
el 209 ibídem, referente a los
principios de moralidad e imparcialidad administrativas. Pues tanto las ESP
públicas como las mixtas son igualmente empresas de servicios públicos y
entidades descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la
administración y en ambas hay recursos públicos; por tanto, deben someterse al mismo régimen
de inhabilidades e incompatibilidades.
Agrega
que mismo vicio de inconstitucionalidad afecta a la expresión “sociedades de
economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por
ciento (90%) o más de su capital social”, por cuanto mientras existan recursos
públicos (al menos del 50% o más) deberían aplicarse las mismas limitaciones y
prohibiciones.
Cuarto
cargo
Dice
aquí la demanda que en virtud de la exclusión del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que hacen las normas demandadas respecto de
las sociedades de economía mixta con capital oficial menor al 90% y de las
empresas de servicios públicos mixtas, se desvincula a éstas del cumplimiento
de los principios que rigen la actividad administrativa, entre los cuales están
los de legalidad, debido proceso, publicidad, transparencia, imparcialidad,
moralidad y régimen de prohibiciones e impedimentos. Con ello se desconoce el
artículo 210 superior, conforme al cual “Las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por
autorización de ésta, con fundamento en
los principios que orientan la actividad administrativa.”
De
manera especial, considera muy grave que las tres sociedades de economía mixta
mas importantes del país, a saber ISA, ECOPETROL Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES,
queden o puedan llegar a quedar por fuera del régimen de incompatibilidades,
inhabilidades y prohibiciones, por el hecho de que su capital social esté o
llegue a estar conformado con menos de un 90% de recursos públicos.
Quinto
Cargo
Al
parecer del actor, el trato desigual que las normas demandadas otorgan a
quienes ocupan altos cargos en las sociedades de economía mixta con menos de un
90% de capital público y en las empresas de servicios públicos mixtas desconoce
y vulnera la ratio decidendi de
varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Conejo de Estado,
según los cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin
importar el monto del porcentaje de capital oficial. De manera particular hace
referencia a las sentencias C-953 de 1999 y C-529 de 2006, así como al Auto 113
de 2006, providencias todas emanadas de la Sala Plena de esta Corporación, así
como a la Sentencia de 2 de marzo de
2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del
expediente 29.703[6].
Pronunciamientos dentro de los cuales se habría sostenido que la composición
accionaría y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con la
sociedades privadas no es motivo para excluir a las sociedades de economía mixta
de la estructura del Estado. Adicionalmente, dice el actor que en la Sentencia
C-283 de 2002 la Corte Constitucional dio tratamiento de servidor público a las
personas que trabajan en sociedades de economía mixta, por lo cual, a su
juicio, no sería posible excluirlas del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones que cobija a los servidores públicos.
Finalmente,
dijo que así el legislador someta a las
empresas de economía mixta al derecho privado, no pierden por ello su
naturaleza de entidad publica, estatal y
descentralizada, tal como lo considera la Ley 489 de 1998. De esta manera, no
es razonable que para el control fiscal, el control disciplinario y el control
penal no existan límites por el porcentaje de capital, pero para el régimen de
incompatibilidades, prohibiciones y conflictos de interés si haya tal tipo de
limite.
2. Expediente D-6688
Esta
demanda recae los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y
102 (parcial) de la Ley 489 de 1998 y del artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley
142 de 1994. A juicio de los actores, dichas normas vulneran los artículos 13,
113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constitución Política, los mismos que
se estiman desconocidos por las normas acusadas en la demanda radicada bajo el
número D-6675.
Para
exponer las razones de la violación, en esta segunda demanda acumulada se
expone lo siguiente:
Dicen
los actores que las normas acusadas “han sido objeto de múltiples,
contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los órganos
jurisdiccionales” particularmente por diferentes secciones del Consejo de
Estado y por la Corte Constitucional, “hecho que ha generado gran inseguridad
jurídica y una enorme disparidad en la jurisprudencia”. Lo anterior, dicen,
vulnera los principios constitucionales de igualdad y confianza legítima, así
como las normas superiores relativas a la estructura de la Administración
pública. Incluso, dicen, existe disparidad jurisprudencial en cuanto a qué tipo
de sociedades deben considerarse como mixtas.
Para
demostrar las anteriores aseveraciones, la demanda cita los pronunciamientos
recogidos en las siguientes sentencias:
a)
Sentencia C-953 de 1999, en donde la Corte determinó que una sociedad de
economía mixta es toda aquella en cuyo capital exista alguna participación de
capital público.
b)
Sentencia T-1212 de 2004, en la que, dice la demanda, “desafortunadamente la
Corte confundió el régimen jurídico aplicable con la naturaleza y denominación
de las empresas”.
c)
Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo
de Estado dentro del expediente 29.703, en la cual, a juicio de los actores,
dicha Corporación dejó en claro que: (i) las ESP son mixtas cuando en ellas
exista participación pública sin importar el porcentaje de dicha participación;
(ii) las ESP mixtas son entidades estatales, descentralizadas, pertenecientes a
la estructura de la administración; (iii) las ESP mixtas son sociedades de
economía mixta. Adicionalmente, dice la demanda que en este pronunciamiento el
Consejo de Estado inaplicó por inconstitucionales los numerales 6° y 7° del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, cuya inexequibilidad se pide ahora declarar
de manera general a través de la presente acción pública de
inconstitucionalidad.
d)
Sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Quinta del
Consejo de Estado dentro del expediente 3.713, en la que, dice la demanda,
contrariamente a lo decidido por la Sección Tercera en el pronunciamiento entes
comentado, se consideró que las ESP domiciliarias mixtas, en las cuales el
Estado posea más del 50% del capital, son para todos los efectos, entidades
estatales, descentralizadas y están vinculadas a la Administración pública.
e)
Sentencia C-529 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en donde, dice
la demanda, “la Corte reiteró y avaló la pertenencia de las sociedades de
economía mixta al sector descentralizado de la administración pública, en
virtud de la participación accionaria del Estado, independientemente de su
monto y el régimen legal a que se sujete”.
f)
Auto 113 de 2006, proferido por la Sala plena de la Corte Constitucional, en el
cual se afirma que una empresa de servicios públicos es mixta y que, por lo
tanto, tiene el carácter de ente descentralizado por servicios del orden
nacional.
Expuesta
la ratio decidendi de cada una las
anteriores providencias, la demanda explica así los cargos de
inconstitucionalidad que presenta en contra de las normas acusadas:
-
Resulta inconstitucional la interpretación según la cual el literal d) del
numeral 2° del artículo 38 (en lo acusado) y el artículo 68 (en lo acusado) de
la Ley 489 de 1998 disponen que las ESP mixtas no pertenecen al sector
descentralizado.[7]
Lo anterior por cuanto es evidente que el numeral séptimo del artículo 150
superior, el numeral séptimo del artículo 300 ibidem y el numeral sexto del artículo 313 de la Carta indican
claramente que las sociedades de economía mixta pertenecen a la estructura de
la administración.
-
Es inconstitucional el numeral sexto del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al
pretender limitar las sociedades de economía mixta sólo a aquellas en las
cuales el Estado posea el 50% o más del capital, “cuando ya la Corte sentó el
criterio que las sociedades donde exista capital público, sin importar su
porcentaje, se deben considerar como Mixtas.”
-
Es inconstitucional el numeral séptimo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994,
al darle tratamiento y denominación de empresa privada a aquellas sociedades
donde pueda existir capital público inferior al 50%. Lo anterior por cuanto, al
tenor de lo sentado en la Sentencia C-953 de 1999, sólo puede ser empresa
privada aquella en donde el 100% del capital pertenezca a los particulares. Si
existe participación pública, aunque sea mínima, la expresa es mixta.
-
Es inconstitucional el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 al excluir del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las ESP mixtas (sólo menciona a
la ESP oficiales), pues con ello dispensa un trato discriminatorio, dado que
tanto las unas como las otras son empresas de servicios públicos, ambas son
descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración, y en
ambas hay recursos públicos. Por lo tanto, ambas deben someterse al mismo
régimen de limitaciones u restricciones en cuanto a inhabilidades e
incompatibilidades.
En
todos los casos anteriores, dice la demanda, “se estaría vulnerando la igualdad
del artículo 13, la igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad del artículo
209, y el mandato que da el artículo 210 en el sentido que “Las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por
autorización de ésta, con fundamento en
los principios que orientan la actividad administrativa.”(sic)
Agrega
la demanda que se ajusta a la Constitución que el legislador someta a las ESP
mixtas a un régimen de derecho privado, “salvo en temas o asuntos que por
constitución sean incompatibles”. Así, dado que el artículo 123 superior indica
que las personas que laboran en las entidades descentralizadas son servidores
públicos, resulta inconstitucional que la ley les dé a las personas que laboran
en las ESP mixtas el carácter de trabajadores particulares. De donde se
deduciría que dichos servidores, por tener el carácter de públicos, deben quedar
cobijados por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
servidores públicos.
Por
lo mismo, prosigue la demanda, es posible que la ley someta a una entidad cuyo
capital sea en parte público a un
régimen de derecho privado. Pero eso no hace que pierda su naturaleza
mixta, y por ende descentralizada.
Finalmente,
la demanda expresa que hace suyos los criterios vertidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en
la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida dentro del Expediente 29.703, así
como aquellos sentados en la Sentencia C-529 de 2006 y en el Auto 113 del mismo
año, proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Por
último la demanda señala la importancia de definir si las empresas de servicios
públicos mixtas son aquellas en que exista alguna participación del Estado, o
si sólo lo son aquellas en que el Estado tenga el 50% o más del capital social,
asunto sobre el cual, como se deduce del análisis de las sentencias comentadas
en la demanda, no existe una postura jurisprudencial uniforme.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención de la Universidad del
Rosario
Dentro de la
oportunidad legal prevista, el señor decano de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad del Rosario, doctor Alejandro Venegas Franco, intervino en el
presente asunto para justificar la inconstitucionalidad de la expresiones
acusadas de los artículos 1° del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de
1998, así como la totalidad de los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley
142 de 1994, por las siguientes razones:
Señala
el interviniente que en los artículos demandados, el legislador ordinario y el
extraordinario regularon el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones de las entidades que conforman la estructura de la administración
pública, cuando en ellas hay
participación de capital privado.
Recuerda entonces la intervención que, en la Sentencia C-671 de 1999, esta
Corporación señaló sobre el régimen de las asociaciones entre entidades
públicas, que el mismo sólo podía considerarse ajustado a la preceptiva
superior cuando la asociación surgida se sujetara al mismo régimen de las
entidades participantes; por lo tanto, aplicando este criterio al régimen que
debe regir una sociedad de economía
mixta, se tiene que debe ser el dispuesto en el acto de creación de la
entidad, teniendo en cuenta el régimen
propio de la función administrativa o del servicio público a su cargo, régimen
que “no es, exclusivamente, el del derecho privado”. En tal virtud, concluye
que la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de las expresiones “en las
que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento o más de su capital
social”, contenida en el artículo 1° del Decreto 128 de 1976, y “en las que la
Nación o sus entidades posean el noventa por ciento o más de su capital social”
y “oficiales”, contenidas en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998.
Respecto
del artículo 14 de la Ley 142 de 1994,
el interviniente señala que la exigencia según la cual la participación estatal en el capital de una
sociedad debe superar el 50% para ser considerada mixta es contraria a la
jurisprudencia constitucional. En tal virtud solicita que se declare
inconstitucional la totalidad de los incisos en los cuales se establece dicha
distinción.
En
relación con los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, el señor decano de la
facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario defendió su
constitucionalidad, por cuanto a su parecer las empresas mixtas de prestación
de servicios públicos domiciliarios sólo pueden existir como sociedades; por lo
tanto, “las empresas de carácter mixto quedan comprendidas dentro de las
categoría de las sociedades de economía mixta”; y aun considerando que no fuera
así, serían entidades administrativas
nacionales con personería jurídica creada, organizada o autorizada por la ley
para formar parte de la rama ejecutiva.
2. Intervención Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Dentro de la
oportunidad legal prevista, el ciudadano Norberto Quintero Arguellón intervino
dentro del proceso en representación de la Superintendencia de la referencia,
para justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. A su juicio, esas
disposición debe ser declaradas exequibles por las siguientes razones:
En
primer lugar, indicó que las empresas de servicios públicos domiciliarios
tienen un régimen jurídico especial, tal como se desprende de lo reglado por el
artículo 365 de la Constitución Política. Recordó entonces que según el numeral
6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la empresa de servicios públicos
mixta es aquella cuyo capital estatal es superior al 50%; además, el artículo
19 de la misma ley establece un régimen especial para estas empresas, y remite
para todo aquello que no haya quedado previsto en el régimen especial, a lo
establecido para las sociedades anónimas en el Código de Comercio. De lo
anterior concluye que “tratándose de las
empresas de servicios públicos mixtas, su régimen jurídico es el previsto en el
artículo 19 de la Ley 142 de 1994, es decir el régimen privado.” ( C-066 de
1997)
Prosigue
la intervención recordando que según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el
régimen de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de
derecho privado, régimen que se aplica sin importar el porcentaje de los aportes estatales, naturaleza del acto o
el derecho que se ejerza. Por su parte, los artículos 38 y 84 de la ley 489 de
1998 claramente indican que sólo forman parte de la rama ejecutiva del poder
público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; por lo tanto, las demás
tipologías de empresas de servicios públicos son personas jurídicas de derecho
privado. Apoya esta afirmación en la cita de la sentencia T-1212 de 2004,
emanada de esta Corporación y del pronunciamiento de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado de 31 de enero de 2007, relativo al
tema.
Prosigue
la intervención diciendo que para el funcionamiento de las empresas de servicios
públicos y de las autoridades competentes en la materia, los artículos 37 y 44
de la Ley 142 de 1994 establecen un especial y exigente régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y finalmente
señala que cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta es
superior al 90% del capital social de la empresa, esta se somete al régimen
jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Agrega que
sobre este asunto la Corte se pronunció en la Sentencia C-629 de 2003.
Tras
hacer este recuento normativo y jurisprudencial, la intervención expresa que
“la inclusión de las sociedades de economía mixta en la rama ejecutiva deriva
de la libre configuración legislativa que sobre la materia tiene el Congreso,
según lo establecido en los artículos 150 numeral 7° y 210 de la Constitución.
Finalmente
concluye que dado que la Constitución difiere a la ley la regulación de
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, es
constitucionalmente válido que para el caso de los servidores públicos que
ejercen cargos de dirección en las empresas de servicios públicos
domiciliarias, diferentes a las de carácter oficial, se apliquen
preferentemente las normas especiales sobre inhabilidades, incompatibilidades y
conflictos de interés previstas en la Ley 142 de 1994, según se establece en el
artículo 186 de dicha ley; y por último señala que con lo anterior no se
afectan los principios de igualdad y de moralidad y transparencia
administrativa, ya que la aplicación de regímenes distintos encuentra su
justificación en la necesidad que tiene el legislador, especialmente en materia
de servicios públicos, de asegurar la participación del Estado y del sector
privado en el cumplimiento de los cometidos estatales, sin que ello signifique
la ausencia de control sobre su gestión o sobre la conducta de sus servidores,
incluidos los directivos de las de las empresas antes referidas.
3. Intervención Departamento
Administrativo de la Función Pública
Oportunamente
intervino dentro del proceso la ciudadana Piedad Lucía Villaraga Rengifo, quien
en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública
defendió la constitucionalidad de las normas acusadas. En sustento de esta
posición adujo los mismos argumentos y citó las mismas sentencias y el mismo
doctrinante a que hizo alusión la intervención de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, por lo cual se hace innecesario hacer nueva
referencia a ellos.
Sin
embargo, añadió que era importante recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su
artículo 41 establece que las personas que presten sus servicios a las empresas
de servicios públicos privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores
particulares y estarán sometidas al Código Sustantivo del Trabajo y a esa misma
Ley. Con fundamento en esa norma, dice, “no es inconstitucional el régimen de
incompatibilidades e inhabilidades del artículo 102 de la ley 489 de 1998 y el
decreto 128 de 1976, en cuanto excluye a las empresas públicas mixtas, puesto
que existe un régimen especial para estas, siendo aplicable el Código
Sustantivo del Trabajo ya que sus
trabajadores son particulares.”
De
otro lado, tras citar apartes de las sentencias C-299 de 1994 y C-653 de 1998,
concluye que la Carta incluye dentro de la categoría de servidores públicos a
los particulares que desarrollas funciones públicas, pero que no por ello se
les debe encajar dentro de las categorías de miembro de corporación pública,
particularmente cuando se trata de personal vinculado a las entidades
descentralizadas. De cualquier manera destaca que quienes trabajan para las
empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden ser catalogados como
servidores públicos, por cuanto no ejercen propiamente funciones públicas,
concepto este que es distinto al de servicio público.
Finalmente,
señala que no existe vulneración de la Constitución por el hecho de que se haya
excluido del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de
servicios públicos mixtas, pues ello no implica que no exista un control por
parte del Estado, a través de otros mecanismos que permiten “vigilar y
controlar lo que se haga al interior de estas con el patrimonio del Estado.”
4. Intervención del ciudadano Antonio
Barrera Carbonell.
En
forma oportuna intervino el doctor Antonio Barrera Carbonell, quien defendió la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Para esos efectos expuso
los siguientes argumentos:
En
una serie de consideraciones previas, el ciudadano interviniente se refiere a la
diferencia entre las nociones de función pública y de función administrativa
como especie de aquella, y a los diversos criterios a los que ha acudido la
doctrina para distinguir las funciones del Estado. A partir de allí sostiene que es posible
delimitar desde varios puntos de vista la noción constitucional de la función
administrativa.
Prosigue
la intervención refiriéndose a los esquemas de centralización o de
descentralización bajo los cuales se desarrollan las funciones estatales. De
manera particular recuerda que, en nuestro régimen constitucional, la ley
determina qué organismos conforman la administración nacional centralizada, y
crea las entidades descentralizadas del orden nacional.
En
un nuevo acápite, la demanda se refiere al régimen de los servicios públicos en
la Constitución Política, señalando, entre otras cosas, que las prestación de
dichos servicios es una actividad esencialmente diferente al ejercicio de
funciones públicas, cuyo régimen debe ser establecido por el legislador, para lo
cual está revestido de una amplia libertad de configuración política. En tal
virtud, “no está compelido a utilizar los tradicionales sistemas de
administración centralizada o descentralizada, como bien podría ser el
actualmente existente de las empresas públicas y privadas, e incluso
determinando que excepcionalmente sólo las públicas hagan parte de la
estructura de la rama ejecutiva, pues ello sí está permitido por los artículos
115 y 150-7, interpretados armónicamente.
Pasa
luego la intervención a explicar por qué las empresas mixtas de servicios
públicos no constituyen una modalidad de sociedad de economía mixta. Al
respecto destaca que la Constitución omite incluir a las sociedades de economía
mixta dentro de la estructura del Estado, pues las excluye de la integración de
la Rama Ejecutiva. (C.P. artículos 115, incisos 2 y 4, 300-7 y 313-6). Sin
embargo, bien puede el legislador, con fundamento en lo prescrito por el
artículo 150-7, incluir dentro de dicha rama “otras entidades del orden
nacional”. Otro tanto pueden hacer asambleas y concejos con otras entidades del
orden territorial. Ahora bien, la razón de la exclusión constitucional
mencionada radica, dice la intervención, en que (i) las sociedades de economía
mixta son un medio o instrumento de intervención del Estado en la actividad
económica, ordinariamente reservada a los a particulares, donde se requiere que
compitan en el mercado en igualdad de condiciones con los particulares y que
utilicen los mecanismos propios del derecho privado; y (ii) de otro lado, “el
estado no siempre actúa solo en desarrollo de la actividad económica, sino que
a veces se asocia con particulares, que contribuyen con sus recursos económicos
a la conformación del capital social.”
Más
adelante el ciudadano Barrera Carbonell pasa a explicar por qué las ESP mixtas
poseen rasgos dominantes que las hacen diferentes de las sociedades de economía
mixta. Al respecto indica que estas entidades “nacen al mundo jurídico en
desarrollo de un marco normativo constitucional que diseña el sistema jurídico
primario que debe tener en cuanta el legislador para establecer el régimen
jurídico especial propio de la prestación de servicios públicos.” Recuerda que
la propia Carta señala que “la ley determinará los deberes y derechos de los
usuarios… y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las
empresas estatales que prestan el servicio”; agrega que el constituyente señaló
que la prestación de los servicios públicos debía hacerse primordialmente a
través de empresas, no a través de sociedades de economía mixta, y que en tal
virtud el legislador puede autorizar la creación de empresas oficiales, mixtas
o privadas de servicios públicos. Y explicando esta diferencia, señala que “aun
cuando el objeto social de las ESP mixtas se inscribe en desarrollo de una
actividad económica, éstas tienen como objeto específico y concreto la
prestación de servicios públicos, el cual claramente es diferente de la
actividad económica a cargo de las sociedades de economía mixta que, se
reitera, constituye una forma de actuación del Estado en la economía general.”
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, el ciudadano Barrera Carbonell
concluye que (i) las ESP mixtas no hacen parte
de la Rama Ejecutiva del poder en ninguno de sus niveles, porque la
Constitución no lo prevé y porque sus actividades no consisten en la
realización de funciones de gobierno o administrativas; (ii) tampoco son
entidades descentralizadas, porque “la
descentralización se estructura bajo la idea de existencia de un eje de poder
central, del cual se han desplazado funciones a otros organismos con personería
jurídica … situación que no se da dentro del régimen constitucional básico de las empresas de servicios públicos…”; y
finalmente, (iii) las características de las ESP mixtas se aplican igualmente a
las ESP privadas, porque presentan los mismos rasgos, que, además, se ven
reforzados cuando la participación privada es mayoritaria.
Expuesto
todo lo anterior, la intervención concluye que los cargos de la demanda no
están llamados a prosperar.
5. Intervención de la Asociación
Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades
Complementarias e Inherentes -ANDESCO –.
En
forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano Carlos Alberto
Atehortúa Ríos, el representación de la
Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y
Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO –, quien defendió la
constitucionalidad de las normas demandadas, mediante la exposición de los
siguientes argumentos:
Expone
el interviniente que para resolver los problemas jurídicos que plantea la
demanda es necesario tener en cuenta tres asuntos, a saber: (i) que conforme a
la Constitución los servicios públicos se someten a un régimen jurídico
especial que no es el ordinario de la Administración y de las funciones
públicas; (ii) que el Constituyente no incluyó a las sociedades de economía
mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, sino que ha sido el
legislador, en ejercicio de su libertad
de configuración, quien las ha incluido, no obstante lo cual igualmente puede
excluirlas si a bien lo tiene; y (iii) que es constitucionalmente posible
someter a diversos regímenes jurídicos a todas las sociedades y entidades
mixtas.
Afirmado
lo anterior, sostiene que “la inclusión de una entidad como parte o no de la
administración corresponde a la intención del legislador de reconocerle o no
competencias para desarrollar funciones “administrativas” o “públicas” y esto
estará íntimamente asociado al tipo de servicio o de actividad de que se trate;
si se trata de servicios públicos con un alto contenido administrativo y el
desarrollo de potestades públicas la tendencia debe ser la de incorporar el
organismo como aparte de la administración; si por el contrario la empresa se
dedica a actividades industriales y comerciales en competencia con los
particulares y sólo excepcionalmente ejerce funciones públicas lo lógicamente
adecuado es que no haga parte de la administración”.
Dicho
lo anterior expresa que la integración o no de una sociedad a la administración
no es un asunto formal sino sustancial, dado que de eso depende la posibilidad
de definir o no políticas públicas estatales; la descentralización tampoco es
un asunto formal, pues implica la pertenencia o no a la administración y la
posibilidad de ejercer a través de ellas funciones públicas. Desde esa
perspectiva, el interviniente encuentra que no es claro que las sociedades de
economía mixta deban considerarse entidades estatales, cuando se dedican
exclusivamente a actividades industriales y comerciales, no ejercen funciones
administrativas y se someten en todo al derecho privado.
En
cuanto hace al sector de los servicios públicos, la intervención afirma que no puede
perderse de vista que la Constitución distingue entre función pública y
servicio público. Agrega que según la naturaleza de las cosas, estatal es lo
que pertenece al Estado, privado lo que pertenece a los particulares y mixto lo
que corresponde a ambos; pero aclara que cuando la Ley 142 clasifica las
empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, no pretende
afectar tal naturaleza de las cosas, sino “determinar el régimen jurídico
aplicable”, como acertadamente lo deduce esta Corporación en la Sentencia
T-1212 de 2004; y “como las ESP en las que la participación estatal es
minoritaria se rigen en un todo por el derecho privado, en la Ley no se hace
otra cosa que reconocer desde la definición de este tipo de empresa , su
régimen jurídico aplicable.” Recuerda entonces que en este asunto el legislador
goza de un amplio margen de configuración legislativa.
No
obstante, recuerda que el derecho de los servicios públicos domiciliarios tiene
un carácter mixto, “en el cual los actos de gestión que realizan las empresas
para producir los bienes objeto del servicio se someten sustancialmente a las
reglas propias del derecho que rige las relaciones entre particulares; pero los
temas referidos a las relaciones empresa usuario y a la ejecución de políticas asociadas a la universalización
de los servicios se someten al ámbito del derecho administrativo.”
Ahora
bien, al parecer del interviniente, en lo relativo a los servicios públicos
domiciliarios el legislador decidió crear una categoría jurídica nueva: el
concepto de Empresa de Servicios Públicos (ESP), dentro del cual se encuentran
las ESP mixtas, que no son sociedades de economía mixta, como fue definido por
esta Corporación en la Sentencia C- 558 de 2001 y por el Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, en la reciente Sentencia de 31 de enero de
2007 (radicado 1.799). Esta nueva categoría jurídica (ESP) toma pie en los
artículos 365, 367 y 150 numerales 7 y 23 de la Constitución Política. Por lo
anterior, resulta contrario a la realidad jurídica pretender hacer aplicable a
las empresas de servicios públicos mixtas el régimen propio de las sociedades
de economía mixta.
Recuerda
entonces la intervención, que la Constitución Política no incluye a las
sociedades de economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público,
pero permite al legislador determinar la estructura de la administración; y
que, en desarrollo de esa facultad, la ley ha integrado a las sociedades de
economía mixta a la rama ejecutiva en calidad de entidades descentralizadas
(ley 489 de 1998, artículos 38 y 68) ;
pero en ejercicio de esa misma libertad de configuración, el legislador
ha dejado por fuera del régimen de la descentralización a las ESP mixtas y
privadas; agrega entonces que existen razones fácticas para que el legislador
distinga entre sociedades de economía mixta y ESP mixtas y les dé un
tratamiento jurídico diferente, y que esta situación fáctica radica en que los
servicios públicos han sido concebidos por el constituyente como una actividad
libre pero intervenida, sometida a la competencia, en donde la inversión de los
particulares es muy significativa, como fue reconocido por la Corte, dice, en
la Sentencia C-066 de 1997.
Pasa
entonces la intervención a recordar que los servicios públicos domiciliarios
constituyen una modalidad especial de servicios públicos, que su carácter es
industrial y comercial, y que la prestación de tales servicios no equivale al
ejercicio de una función pública, como fue establecido, dice, en la sentencia
C-037 de 2003. Cosa distinta, afirma, es que dichas empresas eventualmente
ejerzan esta categoría de funciones. En
todo caso, sostiene que la Constitución ha sometido a los servicios públicos
domiciliarios a un escenario de libre competencia, lo que implica un régimen jurídico
especial, de naturaleza mixta.
Con
base en las anteriores consideraciones generales, enseguida la intervención se
detiene en analizar pormenorizada y profusamente los cargos expuestos en las
dos demandas acumuladas, exponiendo
minuciosamente las razones por las cuales todos ellos deben ser rechazados.
6.
Intervención de la ciudadana Andrea Molina Bedoya.
Estando
dentro de la oportunidad procesal prevista para ello, intervino dentro del
proceso la ciudadana Andrea Molina Bedoya, quien coadyuvó la demanda de
inconstitucionalidad en los siguientes términos:
Como
primer argumento, recuerda la interviniente que mediante Auto 113 de 2006,
emanado de la Sala plena de esta Corporación, se estableció que las empresas
mixtas de servicios públicos domiciliarios son entidades públicas y
descentralizadas por servicios del orden territorial.
En
segundo lugar, arguyó que si bien el legislador goza del principio de libre
configuración al momento de consagrar el régimen jurídico aplicable a las entidades
del Estado, tal libertad no es absoluta, en la medida en que no puede
desconocer las normas superiores que someten al derecho público a ciertas
entidades, dada la concurrencia de recursos públicos en la formación de su
capital. Afirma que lo anterior fue
sostenido por esta Corporación en las sentencias C-629 de 2003, C-620 de 2005 y
C-520 de 2006.
Como
tercer argumento para coadyuvar las demandas acumuladas, explicó que dado que
el artículo 365 de la Carta no se refiere expresamente a la posibilidad de
prestación de servicios públicos por empresas mixtas, ya que sólo menciona que
tales servicios pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente,
los particulares y las comunidades organizadas, no es posible entender que una empresa de servicios públicos con capital
mixto sea tenida como un ente particular. En tal virtud, deben ser tenidas como
empresas mixtas pertenecientes a la estructura de la Administración.
En
cuarto lugar, sostiene que en lo relativo al tema de “la naturaleza de las personas
que trabajan en una empresa de Servicios Públicos Mixta”, la Corte debe
extender su análisis de constitucionalidad, mediante la figura de la unidad
normativa, al artículo 41 de la Ley 142 de 1994, según el cual las personas que
presten servicio en empresas de servicios públicos privadas o mixtas son
trabajadores particulares. A juicio de la interviniente, esta norma también
debe ser declarada inexequible, pues si una ESP mixta pertenece a la Rama
Ejecutiva, entonces sus trabajadores son servidores públicos en virtud de lo
dispuesto por el artículo 123 de la Carta.
Como
quinto argumento destaca que la Ley 143 de 1994 es clara en considerar que las
ESP del sector energético son tanto entidades descentralizadas como sociedades
de economía mixta, pertenecientes a la Rama Ejecutiva. En tal virtud, las
normas demandadas de la Ley 142 de 1994 deben ser interpretadas en armonía con
las de la Ley 143, para concluir que las ESP mixtas sí son sociedades de
economía mixta y pertenecen a la estructura de la administración.
Arguye
también la intervención que la h. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha
considerado que las electrificadotas públicas son entidades públicas, para
efectos de la configuración del delito de peculado.
Finalmente,
opina que para dar adecuada efectividad al principio de transparencia en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no es posible
adoptar un criterio tan laxo como el acogido en los artículos 1° del Decreto
128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998. Sostiene que lo proporcionado sería que si el capital
estatal es superior al cincuenta por ciento (50%), se aplicara dicho régimen de
transparencia.
7. Intervención del ciudadano Julio
Cesar Caballero Parra.
Oportunamente
intervino dentro del proceso el ciudadano Julio Cesar Caballero Parra, quien
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los numerales 6° y 7° del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Para
este ciudadano, esta declaración de exequibilidad se impone, si se tiene en
cuenta que mediante Sentencia C-741 de 2003, esta Corporación declaró la
constitucionalidad del artículo 17 de esa misma Ley, que expresamente indica
que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones. Explica
entonces que en las sociedades por acciones prima el intuitu pecuniae, donde lo relevante es el aporte de capital, mas
no la calidad o condición de los accionistas. Por ello, “provenga de donde
provenga el aporte en las empresas de Servicios Públicos Mixtas o Privadas en
esencia cumple una misma finalidad.”
En
virtud de lo anterior, el interviniente estima que considerar que porque exista
cualquier aporte de capital público, la entidad deba considerarse pública,
lleva a tergiversar uno de los rasgos descollantes que caracterizan a la
sociedad por acciones. Y agrega que diferentes sentencias emanadas de esta
Corporación han sido congruentes con esta conclusión, como por ejemplo la C-066
de 1997 y la C-290 de 2002.
Ahora
bien, en cuanto a la doctrina del Consejo de Estado conforme a la cual no
importa el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos
domiciliarios, sino el fuero de atracción del sujeto accionista, donde basta la
presencia del ente oficial en la sociedad para considerar a las EPS como entes
estatales, afirma que “no guarda conformidad … con la naturaleza jurídica de
las empresas de servicios públicos y con el papel que juegan los aportes de
capital en dichas empresas”, asuntos ambos que, dice, han sido considerados
exequibles por esta Corporación en las sentencias C-066 de 1997, C-290 de 2002 y C-741 de 2003.
8. Intervención del ciudadano Luis
Alfonso Rojas Rosillo.
Oportunamente
intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia, quien sostuvo que
si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en ciertas oportunidades
han sostenido que las empresas que comportan recursos públicos en la formación
de su capital son por ese hecho sociedades de economía mixta que, en tal
virtud, hacen parte de la estructura de la Administración, y por lo tanto su
juez natural es el Consejo de Estado, de allí no se sigue necesariamente que
todas las sociedades de economía mixta deben estar sometidas por igual al mismo
régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.
Al
parecer del interviniente, el numeral 7del artículo 150 de la Constitución
permite entender que las formas societarias resultantes de la asociación del
Estado y los particulares no se agotan en la forma jurídica de las sociedades
de economía mixta. Esta es la razón, agrega, por la cual la Corte
Constitucional no ha objetado las nuevas formas societarias y el régimen
jurídico especial introducido para ellas por varias normas de las leyes 100 de
1993 y la 142 de 1994.
Prosigue
la intervención expresando una opinión conforme a la cual según un criterio material “cualquier forma
societaria o empresarial a que acuda la administración para acometer
actividades económicas, con el propósito de cumplir los fines del estado, se
puede integrar a la estructura de la administración. Y según un criterio formal, “estas formas societarias y
empresariales distintas a las que puede acudir la administración deben estar
determinadas por la ley.” A su modo de
ver esos criterios son los que inspiran el artículo 68 de la Ley 489 de 1998,
que habla de empresas sociales del estado y empresas oficiales de servicios
públicos.
De
cualquier manera, aun si se estableciera que todas las formas de asociación del
Estado con los particulares se reducen a la categoría de sociedades de economía
mixta, las distintas características y fines de cada una de ellas haría
constitucionalmente posible que cada una de ellas tuviera un tratamiento
jurídico especial, relativo al régimen jurídico de sus actos y contratos, a su
administración, y representación, responsabilidad, régimen e inhabilidades e
incompatibilidades, régimen laboral, presupuestal, etc.. en síntesis, no es
necesario desde la óptica constitucional que todas las entidades que integran
la administración pública tengan el mismo régimen jurídico. Por ello la Corte
Constitucional, dice el interviniente, en la Sentencia C-066 de 1997 admitió la
constitucionalidad de nuevas formas de organización societaria y empresarial
para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Tampoco es admisible
entender que existe único género, llamado “sociedades de economía mixta”,
dentro del cual deban agruparse todas las formas asociativas en las que
participa el Estado, pues ni de la Constitución ni de la Ley puede extraerse
esa conclusión.
Recuerda
entonces la intervención que esta Corporación ha admitido que el mayor o menor
porcentaje del Estado en las empresas de economía mixta puede determinar un
distinto régimen jurídico, por lo cual carecen de fundamento las acusaciones de
la demanda.
Por
último argumenta que resulta equivocada la argumentación de la demanda según la
cual los representantes de las juntas directivas de las sociedades de economía
mixta cumplen funciones públicas, pues la jurisprudencia ha distinguido
nítidamente entre las nociones de función pública y servicios público. Ya añade
que el hecho de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no se
aplique en las sociedades de economía mixta con capital estatal inferior al 90%
no significa que no se aplique ningún régimen de transparencia, porque la
legislación comercial contiene normas dirigida al lograr este objetivo en las
sociedades regidas pro el derecho privado.
9. Intervención del ciudadano Jairo
Enrique Corredor Castilla.
Dentro
de la oportunidad procesal prevista, el ciudadano Jairo Enrique Corredor
Castilla intervino dentro del proceso para defender la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas.
Tras
hacer una serie de consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica y los
principios constitucionales relativos a los servicios públicos, destaca que, en
desarrollo de los mismos, la Ley 142 de 1994 estableció que las empresas
prestadoras de servicios públicos sólo pueden nacer a la vida jurídica bajo la
forma de sociedades por acciones o empresas comerciales e industriales del
Estado. Señala entonces que esta
regulación legal responde a la intención del legislador de organizar la
prestación de los servicios públicos en condiciones de competencia y en
términos de eficiencia y calidad.
Prosigue
la intervención poniendo de relieve que en las sociedades por acciones
predomina el intuito rei o intuito pecuniae, por lo cual, una vez
constituidas, los atributos o condiciones personales de los socios carecen de
importancia, y refiriéndose al alcance normativo de los incisos 5 a 7 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, sostiene que a pesar de la clasificación
contenida en ellos, lo que el legislador quiso fue que todas las empresas de
servicios públicos estuvieran reguladas en forma igual, sujetas al mismo
régimen de derecho privado, sin tener en cuenta la participación que en su
capital puedan tener las entidades públicas, para que la prestación del servicios
por los distintos agentes “se cumpliera en un plano de igualdad.” Por ello,
agrega, el derecho privado se aplica aun a los contratos que celebren este tipo
de sociedades. (Art. 31, Ley 142 de 1994, Art. 32, parágrafo, Ley 80 de 1993).
Todo
lo anterior lleva a concluir que las empresas de servicios públicos tienen
origen en formas asociativas del derecho privado. Sin embargo, ello no quiere
decir que no exista un control fiscal sobre el patrimonio público; no obstante,
dicho control se ejerce únicamente sobre las acciones que representen los
aportes de entidades públicas, asunto al cual se refiere el numeral 4 del
artículo 127 de la Ley 142 de 1994. Agrega que ello es así, porque los bienes
públicos aportados salen del patrimonio de quien los aporta e ingresan a la
sociedad, y son reemplazados por las acciones o títulos correspondientes. No
obstante, estos aportes públicos, al ingresar al patrimonio de estas
sociedades, pierden su carácter de públicos y se convierten en capital privado,
tal y como lo declara el numeral 7 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994. Este
régimen, dice, obedece a dos propósitos: el primero, permitir que la libre
competencia entre las empresas de servicios públicos se ejerza en un plano de
igualdad con sujeción a un mismo régimen jurídico, y el segundo, evitar el
contrasentido de que los bienes que integran el patrimonio de una misma persona
(la sociedad) estén sometidos a dos regímenes, el de derecho público y el que
corresponde al derecho privado. Todo lo anterior, dice el ciudadano
interviniente, conduce a admitir las diferencias existentes entre las empresas
de servicios públicos y las sociedades de economía mixta.
Ahora
bien, refiriéndose a la naturaleza de las relaciones laborales de los
colaboradores de las empresas de servicios públicos, recuerda que conforme al
artículo 41 de la Ley 142 de 1994, todas las personas que presten servicios
laborales a dichas empresas son trabajadores particulares sometidos al Código
Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, sostiene que en esta categoría de
empresas no existen servidores públicos, lo cual es de gran importancia para la
determinación de los tipos de control que sobre dichos trabajadores se ejerce.
10. Intervención del ciudadano Carlos
Gabriel Sánchez Toro.
De
forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano de la referencia,
quien coadyuvó la demanda con los siguientes argumentos:
De
manera inicial expone cómo a su parecer, del artículo 97 de la Ley 489 de 1998
se desprende en las sociedades de economía mixta hay dos tipos de socios: el
Estado y los particulares. Agrega que de conformidad con lo decidido por esta
Corporación en la Sentencia C-953 de 1999, cualquier aporte público es
suficiente para que una sociedad sea considerada como de economía mixta, sin que
importe el régimen jurídico al cual ella se sujeta. Por lo anterior, opina que
los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 son
inconstitucionales porque establecen conceptos que no coinciden con la
realidad.
De
otro lado, refiriéndose a los artículos 38 numeral 2) literal D) y 68 de la Ley
489 de 1998, afirma que hace suyas las consideraciones vertidas por la Sección
Tercera del h. Consejo de Estado en la Sentencia proferida dentro del
expediente 29.793, conforme a las cuales las ESP mixtas también forman parte de
la Administración Pública.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
señor Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, solicitó a esta
Corporación declarar (i) La exequibilidad de la expresiones “en las que la Nación o sus entidades posean
el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” “y en las que la
Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”,
contenidas en el artículo 1 del Decreto
Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 respectivamente, por los cargos
analizados. (ii) La inexequibilidad de las expresiones “iguales
o superiores al 50%” y
“mayoritariamente” contenidas en los
numerales 6 y 7 respectivamente del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Y (iii),
la exequibilidad de las expresiones
“Las empresas sociales del Estado y las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenidas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998,
por los cargos estudiados. En sustento de esta petición expuso los siguientes
argumentos:
En una primera parte del concepto, el señor Procurador pone de
presente que el legislador goza de amplia libertad de configuración
normativa para regular el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las
sociedades de economía mixta. Ahora bien, en relación con el cargo de la
demanda conforme al cual la decisión del legislador de someter al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades únicamente a los directivos de las
sociedades de economía mixta en las que los aportes estatales correspondan al
90% o más de su capital, dejando por fuera a los que están por debajo de este
porcentaje, la vista fiscal recuerda que artículo 97 de la Ley 489 de 1998
establece que el objetivo de las sociedades de economía mixta es desarrollar
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del
derecho privado, por lo cual en estricto sentido no ejercen función pública. Lo
anterior sin perjuicio de que ocasionalmente, en el cumplimiento del objeto
social, las directivas de la sociedad puedan ejercer función pública. Recuerda
entonces el señor Procurador, que en todo caso, el control fiscal en las
sociedades de economía mixta es un deber constitucional, sin importar la
participación estatal; y agrega que también se ejerce el control que le
corresponde a la Procuraduría General de la Nación , cuando ocasionalmente se
ejerce función pública. No obstante lo anterior, explica que “el hecho que suceda tal situación de manera
ocasional, no implica que se les traslade de manera inmediata los regímenes de
inhabilidades e incompatibilidades que se les aplica a los servidores públicos
y a los particulares que cumplen funciones públicas, pues una decisión de esa
naturaleza genera inseguridad jurídica que puede afectar derechos
fundamentales, teniendo en cuenta que los referidos regímenes son de carácter
restringido, delimitado y taxativo.”
En
conclusión, la vista fiscal explica que el porcentaje de participación de
capital de los entes estatales en una sociedad de economía mixta, como
parámetro en la aplicación o no del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a sus directivos, no vulnera las
normas constitucionales mencionadas por el demandante, puesto que por la
naturaleza de las citadas entidades descentralizadas, una de cuyas misiones es
buscar el capital privado con el objeto de desarrollar proyectos de interés
general, es posible efectuar distinciones en la instauración de regímenes de
distinta índole, entre los que cabe el concerniente las inhabilidades e
incompatibilidades.
Ahora
bien, en este punto la vista fiscal recuerda que el literal a) del artículo 2
de la Ley 80 de 1993 establece que se consideran como entidades estatales para
los efectos de esa ley, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga una participación al 50%. Y hace notar que en esa situación, el
legislador somete a los directivos de estas sociedades al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades que contempla el artículo 8 y siguientes de
la Ley 80 de 1993.
En
una segunda parte, el concepto se refiere a la demanda en cuanto recae sobre
los artículos 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, el numeral 2 del literal d)
del artículo 38 y el artículo 68 de la
Ley 489 de 1998. Al respecto recuerda que de conformidad con el artículo 17 de
la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son
sociedades por acciones, por lo que “sin
dudas la definición del numeral 6 viene a constituir una modalidad de las
sociedades de economía mixta, que por supuesto se les aplica una regulación
especial conforme a las reglas
establecidas en la referida ley”. De esta manera, agrega que cuando el legislador en los numerales 6 y 7 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994 definió los conceptos de empresas de
servicios públicos mixtas y privadas, “estipuló
un porcentaje que delimita la concepción de las mismas que no tiene sustento
constitucional, en la medida en que el hecho de tener aportes estatales ya
convierte a una empresa en mixta, con las consecuencias de orden jurídico que
ello implica. Por lo que, el 50% a que alude la norma demandada desconoce el
numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política, que no fija ningún
límite para que una empresa con aportes estatales se considere mixta o no, en
ese orden, se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de
inexequibilidad de las expresiones “iguales o superiores al 50%” y
“mayoritariamente” contenidas en los precitados numerales.”
Finalmente, en cuanto a los artículos 38
numeral 2, literal d) y 68 de la Ley 489
de 1998, que según el demandante excluyen sin razón alguna a las empresas de
servicios públicos mixtas de la estructura de la Administración, vulnerando las
normas constitucionales que regulan dicha estructura, el concepto del
Ministerio Público señala que si se revisan bien las normas demandadas, se
observa que ellas sólo hacen alusión a las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios, de lo cual se deduciría que las empresas de servicios
públicos mixtas habrían sido excluidas de la estructura de la administración,
lo desconocería la Constitución Política. Sin embargo, explica que la
apreciación es equivocada, “puesto que
como ya se anotó, no hay dudas que las empresas de servicios públicos
domiciliarios de carácter mixto, son una especie del género de las sociedades
de economía mixta, las cuales de conformidad al literal f del artículo 38 de la
Ley 489 de 1998 integran el sector descentralizado, aduciendo que conforman el
mismo: “las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta.” Y en
cuanto a el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, recuerda que esta norma señala
que son entidades descentralizadas, además, de las enumeradas en el mismo “…
las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto
principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de
servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales
con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” Así las cosas, las empresas de servicios
públicos de naturaleza mixta sí deben considerarse incluidas dentro de la
estructura de la administración, no solamente porque al ser consideradas una
especie de las sociedades de economía mixta se les aplica el literal f del artículo 38 de la Ley 489 de 1994, sino porque el artículo 68 de la misma ley le
da ese carácter a cualquier entidad que cumpla con las exigencias propias de
creación de una entidad descentralizada.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
Por dirigirse la demanda contra una norma que forma
parte de un Decreto expedido por el Presidente de la República actuando en
ejercicio de facultades extraordinarias, y otras normas contenidas en leyes de
la República, al tenor de lo dispuesto
en los numerales 4° y 5° del artículo 241 de la Carta, corresponde a esta
Corporación decidir sobre su constitucionalidad.
2.
El problema jurídico que plantean las demandas
2.1
Según se expuso en el acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, la
primera de las demandas acumuladas sostiene que los apartes acusados de los
artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, al
excluir del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los
miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un
capital público inferior al 90%, desconocen los principios de transparencia,
moralidad e imparcialidad que según el artículo 209 superior gobiernan la
actividad administrativa, pues tales principios se aplican tanto a los
servidores públicos como a los particulares que administran recursos públicos,
sin importar cuál sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los
recursos administrados. Por las mismas razones, las disposiciones acusadas
vulneran el 210 superior, conforme al cual “(l)as
entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser
creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad
administrativa.”
Adicionalmente,
esa demanda dice que las normas acusadas desconocen el principio de igualdad a
que alude el artículo 13 superior, en tanto que otorgan un trato privilegiado a
los miembros de las juntas directivas, presidentes, gerentes y directores de
las mencionadas sociedades, a quienes se les viene a aplicar un régimen de
transparencia más flexible, sin que dicho trato especial se encuentre
constitucionalmente justificado, puesto que el mayor o menor porcentaje de
participación de capital estatal no es una justificación razonable para el
mismo.
También
sostiene esa demanda que, dado que el artículo 123 de la Constitución Política
dispone que son servidores públicos los empleados y trabajadores las entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, todos los trabajadores de
las sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de las juntas o
consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos y como tales
sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin importar el
monto del capital estatal presente en dichas sociedades, pues de lo contrario
resulta vulnerada la mencionada norma superior. Máxime cuando, a su parecer, es
claro que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas,
aunque sea de manera transitoria.
Finalmente,
esa demanda arguye que las normas acusadas resultan ser inconstitucionales
porque tratan a las sociedades cuyo capital público sea menor al 90% como
entidades por fuera de la Rama Ejecutiva y de la estructura de la
Administración, desconociendo con ello los artículos 113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6
de la Carta. De manera especial, la demanda destaca que las normas acusadas excluyen de la aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios
públicos domiciliarios (ESP) mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de
1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo menciona a las empresas de servicios
públicos oficiales. Pone de presente que con lo anterior se contradice la ratio decidendi de varios
pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según los
cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin importar
el monto del porcentaje de capital oficial.
2.2
En cuanto a la segunda de las demandas acumuladas, que recae también sobre el
artículo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, pero que además se extiende a los
artículos 38 numeral 2° literal d) y 68 de la misma Ley, así como a los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142
de 1994, ella reitera el mismo argumento expuesto en la demanda anterior
conforme al cual, dado que los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta
indican que las sociedades de economía mixta pertenecen a la estructura de la
administración, resulta inconstitucional que el legislador establezca que las
ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado. También se alega en esta
demanda, que son inexequibles los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142
de 1994, en cuanto catalogan como empresas de servicios públicos mixtas sólo a
aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o más del capital, pues esta
Corporación en su jurisprudencia tiene sentado que las sociedades donde exista
capital público, sin importar su porcentaje, se deben considerar mixtas. En lo
demás reitera los cargos expuestos en la primera de las demanda acumuladas,
pero hace especial énfasis en hecho de que las normas acusadas “han sido objeto
de múltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los
órganos jurisdiccionales”, particularmente por diferentes secciones del Consejo
de Estado y por la Corte Constitucional, “hecho que ha generado gran
inseguridad jurídica y una enorme disparidad en la jurisprudencia”.
2.3
Visto lo anterior, la Corte entiende que los problemas jurídicos que le
corresponde resolver para definir la constitucionalidad de las normas
acusadas pueden sintetizarse así:
-
Primer problema: Si de los artículos los artículos 113, 150
numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende que todas las
sociedades en cuyo capital haya cualquier proporción de participación pública
deben ser consideradas como sociedades de economía mixta pertenecientes a la
Rama Ejecutiva y a la estructura de la Administración, y si particularmente las
empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de
capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado
deben ser consideradas como de carácter mixto, más concretamente como
sociedades de economía mixta, pues así se desprendería de la jurisprudencia de
esta Corporación.
-
Segundo problema: Si en virtud de lo dispuesto por el
artículo 123 superior y por las normas constitucionales referentes a los
principios de moralidad e imparcialidad que gobiernan la función pública, así
como al principio de igualdad, se tiene que (i) todos los trabajadores de las
sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de sus juntas o consejos
directivos, deben ser considerados servidores públicos y como tales sometidos
al régimen general de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades
correspondiente, contenido en el Decreto Ley 128 de 1976, sin importar el monto
del capital estatal presente en dichas sociedades. Y (ii) si dicho régimen de necesariamente
deba ser aplicado sin excepción en todas las empresas de servicios públicos,
sin atender al porcentaje de capital público presente en ellas.
Pasa
la Corte a estudiar los anteriores
asuntos.
3. La sociedades de economía mixta y
la estructura de la administración
3.1 El concepto de descentralización
por servicios y su recepción en la Constitución Política.
Dentro de la clásica teoría de la separación de
funciones del poder público expuesta por Montesquieu, a la Rama Ejecutiva
correspondía en forma exclusiva “hacer cumplir las leyes” expedidas por la Rama
Legislativa; la exclusividad de la función ejecutiva consistía en que solamente
cumplía esa función, y en que sólo ella la cumplía, es decir, lo hacía sin
colaboración de ningún otro órgano del poder público. Sin embargo, es sabido
cómo la evolución del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho motivada
por la urgencia de hacer efectivos los derechos fundamentales conllevó la
reformulación de la anterior concepción. Ciertamente, la adopción de la fórmula
“social de Derecho” implicó la transformación del antiguo modelo reducido de
Estado, propio del liberalismo clásico, para dar paso a una estructura político
administrativa mucho más compleja, promotora y responsable de toda una dinámica
social dirigida hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la
población en campos como los de la salud, la vivienda, el trabajo, la
educación, la alimentación, la seguridad, etc., satisfacción de necesidades
concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficencia[8].
Este cambio de perspectiva significó la ampliación del concepto de función
ejecutiva, es decir, un aumento de la actividad de la Administración, al cual
correspondió el crecimiento de su estructura orgánica que se vio ampliada con
nuevas formas de entidades públicas. Entre las nuevas funciones asignadas a la
Administración aparecen, entre otras, las de fomento e intervención económica,
así como la de garantía de la adecuada prestación de los servicios públicos,
para cuyo cabal cumplimiento surge el concepto de descentralización
administrativa por servicios.[9]
En
términos generales, la descentralización administrativa es un concepto que
tiene vigencia en los modelos de Estado unitario, como el que propone la
Constitución que nos rige. En efecto,
esta Corporación ha explicado que el Estado
unitario “supone el principio de la
centralización política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en
todos los ramos de la legislación, unidad en la administración de justicia y, en
general, unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia para
todo el espacio geográfico nacional.”[10]
No obstante, la jurisprudencia también ha hecho ver que “la centralización política no es
incompatible con la descentralización administrativa” y que esta última
consiste en “la facultad que se le
atribuye a determinadas entidades
públicas para gobernarse por sí mismas, mediante el otorgamiento de
funciones específicas que son ejercidas autónomamente.”[11](Negrillas
fuera del original)
Como
es sabido, una de las formas de descentralización administrativa es la llamada
descentralización por servicios, que implica el otorgamiento de competencias o
funciones a entidades públicas no territoriales y diferentes del Estado, que se
crean para ejercer una actividad especializada en forma autónoma. La existencia de esta forma de
descentralización ha sido justificada en la necesidad que tiene la
Administración de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas
funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de
conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un
régimen de competencia o de concurrencia con los particulares.
Para el momento en que fue adoptada la Constitución
Política vigente, el concepto de descentralización administrativa por servicios
ya había sido recibido en el Derecho Público colombiano. En
efecto, para ese entonces numerosas normas constitucionales y legales se
referían a las entidades descentralizadas o a las entidades descentralizadas
por servicios, denominación que conforme a esa normatividad previa al actual
régimen constitucional comprendía a los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta[12] y a las llamadas entidades descentralizadas
indirectas (sociedades y asociaciones entre entidades públicas, asociaciones y
fundaciones de participación mixta).[13] El constituyente entonces reconoció esta realidad, la
asumió y la reguló en diversas normas de la nueva Carta. En
efecto, varias disposiciones constitucionales actualmente se refieren o a las
entidades descentralizadas en general, y de manera particular a las entidades
descentralizadas por servicios. Así, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta el constituyente autorizó al legislador
para crear o autorizar la creación de este tipo de entidades en el orden
nacional, y señaló que al Congreso le correspondía, mediante ley, “determinar
la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del
orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica;… así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía
mixta. (Destaca la Corte). De igual manera, en el
numeral 7° del artículo 300 de la Carta y en el numeral 6° del artículo 313 ibídem, el constituyente admitió la
descentralización por servicios en el nivel territorial, cuando concedió a las
asambleas y a los concejos la facultad de crear los establecimientos públicos y
las empresas industriales o comerciales del departamento o del municipio, según
sea el caso, y de autorizar la formación
de sociedades de economía mixta de estos niveles territoriales. Por su parte,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 210 de la Constitución, el
constituyente indicó que competía al legislador determinar el régimen jurídico
de las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial.
3.2 El concepto constitucional de “sociedades de economía mixta”.
3.2.1 Así pues, los conceptos de “descentralización
por servicios”, y concretamente la forma jurídica denominada “sociedad de
economía mixta”, habían sido incorporados al derecho público colombiano con
anterioridad a la expedición de la Carta de 1991. En relación con esta última
categoría, un grupo de disposiciones
superiores determinan hoy en día las características constitucionales de tales
sociedades, asunto que ha sido estudiado pormenorizadamente por esta
Corporación, que al respecto ha señalado, entre otras cosas, que: (i) las
sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito de
las atribuciones del Congreso, las asambleas departamentales y los concejos
municipales relativas a la determinación de la estructura de la administración
(nacional, departamental o municipal)[14];
(ii) las sociedades de economía mixta se conforman con participación económica
concurrente del Estado y de los particulares, en cualquier proporción [15];
(iii) que las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto
conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la
Constitución de 1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas
por el legislador en la Ley 489 de 1998[16];
y (iv) que la precisión del régimen jurídico de las sociedades de economía
mixta corresponde a la ley, conforme a lo dispuesto por artículo 210 de la Constitución en
concordancia con los artículos 150-7 y
209 ibídem.[17]
Ahora bien, dentro de este conjunto de
características constitucionales, la Corte en esta ocasión debe detenerse a
estudiar particularmente la referente a la pertenencia de las sociedades de
economía mixta a la “estructura de la Administración”, y más concretamente a la
Rama Ejecutiva del poder público, a fin de resolver el primer problema jurídico
que plantea la presente demanda.
3.2.2
La pertenencia de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva del
poder público. En primer lugar, la Corte repara en que
las sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito
de las atribuciones (del Congreso, asambleas o concejos) de “determinar la estructura de la Administración.” Ciertamente, los artículos 150
numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 tienen como elemento común el conceder
facultades a esos órganos colegiados para ese concreto propósito.[18] De donde se deduce que la Constitución
incluye a las sociedades de economía mixta dentro de la “estructura de la Administración”.
Por
su parte, el artículo 115 de la Constitución,
que pertenece al Capítulo I del Título V, relativo a la Estructura del Estado, al señalar los órganos
que conforman la Rama Ejecutiva del poder público, no menciona a las sociedades
de economía mixta.[19] Esta
circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se
encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del artículo 115
no es posible concluir que las sociedades de economía mixta no formen parte de
la Rama Ejecutiva, y que sólo conformen “la
estructura de la Administración”, según lo dispuesto por los artículos 150
numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6,que se acaban de mencionar.
En
efecto, diversos criterios de interpretación constitucional indican que resulta
imposible entender que el listado contenido en el artículo 115 sea taxativo, es
decir excluyente de otras entidades. En efecto, conforme a un criterio
sistemático o de interpretación armónica, observa la Corte que otra norma
superior se refiere a un organismo no enumerado en el artículo 115,
considerándolo como parte de la Rama Ejecutiva: se trata del artículo 354 de la Carta, según el cual el Contador
General de la Nación es un funcionario de la Rama Ejecutiva del poder público[20];
así pues, con este señalamiento la misma Constitución indica que el listado del
artículo 115 no es taxativo; de otro
lado, existen ciertos órganos constitucionales, cuya pertenencia a la Rama
Ejecutiva ha sido reconocida por la misma jurisprudencia de esta Corporación,
particularmente la Vicepresidencia de la República, que tampoco forman parte
del listado del artículo 115[21]. Adicionalmente, siguiendo un criterio de
interpretación exegético, la Corte observa que la redacción del último inciso
del artículo 115 superior no corresponde a la de una enumeración taxativa.
Pues, como puede observarse, dicha norma simplemente afirma que “forman parte de la Rama Ejecutiva” los
organismos que allí se mencionan, pero no señala que “la Rama Ejecutiva está formada” por ellos. De esta manera, la construcción
gramatical utilizada (cuyo sujeto gramatical son los organismos mencionados y
no la Rama Ejecutiva) permite entender que otros organismos también pueden
formar parte de dicha estructura.
Así pues, la enumeración contenida en el artículo 115 no es
taxativa, de donde se deduce que otros órganos distintos de los allí
mencionados pueden conformar la Rama Ejecutiva. Sin embargo, para establecer si
las sociedades de economía mixta forman parte de esta Rama, es necesario
aclarar que este concepto (Rama Ejecutiva ) involucra el de administración
centralizada y descentralizada, según pasa a explicarse:
La
Constitución Política en distintas normas se refiere a los conceptos de
Gobierno, Rama Ejecutiva y Administración Pública.
En
efecto, en el artículo 114 superior diferencia los conceptos de Gobierno y
Administración, cuando dice lo siguiente: “Corresponde
al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer
control político sobre el gobierno y
la administración.” (subraya y resalta la Corte). A su vez el artículo 115 siguiente, adoptando
con ello el sistema de gobierno presidencial,
dispone que el Presidente de la República no sólo es el jefe de Estado,
sino también el jefe del Gobierno y la suprema autoridad administrativa.
Y a continuación la misma norma aclara que “El
Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El
Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada
negocio particular, constituyen el Gobierno.” Por su parte, el numeral 7° del artículo
150, el numeral 7° del artículo 300 y el numeral 6° del artículo 313 se
refieren respectivamente a las facultades del Congreso, las asambleas y los
concejos de determinar la “estructura de la
Administración” nacional, departamental o municipal según sea el caso.
Y el artículo 208 de la Carta indica que
“Los ministros y los directores de
departamentos administrativos son los jefes de la administración en su
respectiva dependencia.”
Pero
aparte de esta distinción entre los conceptos de Gobierno y Administración que
aparece manifiesta en los textos superiores citados, la Constitución también se
refiere en varias disposiciones a la “Rama Ejecutiva”. En efecto, como
se hizo ver arriba, en su último inciso el artículo 115 prescribe que “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado,
forman parte de la Rama Ejecutiva”, enumeración que, como se dijo
antes, no debe ser entendida en un sentido excluyente o taxativo. Así mismo,
como también se dijo, el artículo 354 de
la Carta indica que el Contador General de la Nación es un funcionario de la Rama
Ejecutiva del poder público[22]. Más adelante, el Título VII se intitula “De la Rama Ejecutiva”, y bajo
este epígrafe se encuentran las normas referentes a la Presidencia de la
República, al “Gobierno”, a la Vicepresidencia de la República, a los
ministros y directores de los Departamentos Administrativos y a la Fuerza
Pública.
Este
plexo de normas superiores exige a la Corte estudiar si es posible entender que
la Constitución distingue entre los conceptos de Rama Ejecutiva, Gobierno y Administración Pública. Sobre el particular
encuentra lo siguiente:
-
Del artículo 114 puede inferirse que Gobierno es la cabeza de la Rama Ejecutiva
y está conformado de manera general por el Presidente de la República, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos; no
obstante, para “cada negocio particular”, el Presidente y el
Ministro o Director de Departamento correspondientes constituyen el Gobierno.
De esta manera, puede afirmarse que el Gobierno forma parte de la Rama
Ejecutiva, como su cabeza, pero que no toda la Rama Ejecutiva conforma el
Gobierno.
-
El concepto de “Gobierno” y su distinción frente a las nociones de “Rama
Ejecutiva” o de “Administración Pública” obedece a la índole política de la
función propiamente gubernamental; en esta esfera de funciones, el Gobierno
ejerce la dirección u orientación de toda la Rama Ejecutiva o de la
Administración Pública, es decir, traza los rumbos y las metas hacia los cuales
debe dirigirse su actividad. En cambio, las funciones no gubernamentales sino simplemente
ejecutivas o administrativas carecen de este acento político. Así por ejemplo,
las funciones presidenciales de inspección vigilancia y control son funciones
de naturaleza administrativa, ya que por no involucrar el señalamiento de
políticas, no corresponden a actos de gobierno[23]. Ahora bien, tal
diferencia funcional repercute en la estructura orgánica estatal y determina la
precisión constitucional que marca la distinción entre Gobierno y Rama
Ejecutiva o Administración.
-
En cuanto a la “Rama Ejecutiva”, no existe una norma clara en la Constitución
que explique la diferencia entre este concepto y el de Administración Pública
Central. Sin embargo, la jurisprudencia
de esta Corporación en varias oportunidades ha analizado las posibles
diferenciaciones, llegando a concluir que la expresión Administración Pública
Central abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva Nacional, pero no
comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la
Constitución. En tal virtud, podría afirmarse que hay una identidad entre las
nociones de Administración Pública Central y Rama Ejecutiva. Ciertamente, sobre
este particular se han vertido los siguientes conceptos:
“La
Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el concepto de
administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha establecido
diferenciaciones, de las que se puede
deducir que este concepto abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva
nacional, pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron
consagrados en la Constitución. Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de
1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del
artículo 189 de la Carta no era aplicable a la Contraloría "debido a que
es un órgano autónomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual
corresponde a la administración central". Asimismo, en la sentencia C-192
de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que trató sobre la temática
presupuestal. En el inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente no se
menciona cuáles son las dependencias que constituyen la administración central.
Sin embargo, los numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de
organismos sobre los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la
República en temas muy relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como
la premisa de que en estas materias la Carta de 1991 siguió, en buena medida,
los lineamientos de la Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de
administración central incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer
alusión a los Ministerios, los Departamentos Administrativos y demás entidades
administrativas del orden nacional que formen parte de la administración, es
decir, de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”[24]
Así
las cosas, la noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de
Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los
órganos constitucionalmente autónomos.
Siendo así las cosas, no habría
inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía
mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo
ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a
la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.
Ahora
bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y
su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen
de la propia Constitución cuales son
particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría
General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la
Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y
de resultados[25]; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente
el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del
artículo 208 de la Constitución Política[26]. (iii) que de
conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear
o autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden nacional,
su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes
departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y
concejos, según lo prescriben lo
artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos
niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades
de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo,
según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos
directivos a que aluden los artículos
180-3[27],
292[28]
y 323[29]
de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la
ley orgánica del presupuesto[30]; (vi) que en
materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial[31];
Estas
consecuencias derivadas de la vinculación de las sociedades de economía mixta a
la Rama Ejecutiva han sido destacadas por la jurisprudencia de esta
Corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos:
“… es
posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza
jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado,
ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre
otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal,
amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente
pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades
descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la
participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de
actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean
motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del
Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición
hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el
legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629/03
concluyó que “la
propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la
circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de
economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los
recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los
términos que prevea la ley.”.[32]
Adicionalmente,
la vinculación a la Rama Ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de
economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica,
de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a
cierto control por parte de la Administración central. Al respecto, la teoría
general del Derecho Administrativo explica que aunque las entidades
descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico,
reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un control
llamado “de tutela”[33] por parte de las
entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control
administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en
virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva hoy en día está contenido en la
Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en
el nivel nacional, “los ministros y
directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento
de las funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que les estén
adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente”
(art. 41); (ii) que “en el acto de
constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones
para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su
creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la
sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del
control que ha de ejercerse sobre ella” (art. 98); y (iii) que “la representación de las acciones que
posean las entidades públicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta
corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho
se halle vinculada dicha Sociedad” y que “cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa
industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al
respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que
indiquen los estatutos internos” (art. 99).
3.2.3 El capital de las sociedades de
economía mixta necesariamente se conforma con aportes públicos y privados en
cualquier proporción. Resulta también claro que las sociedades de economía
mixta se conforman con participación económica del Estado y de los particulares,
como lo puso de presente la Sentencia C-953 de 1999[34],
en la cual, al examinar la constitucionalidad del artículo 97 de la Ley 489 de
1998[35],
se vertieron los siguientes conceptos:
“… encuentra la Corte que,
efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General
de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º,
atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la
constitución" de "sociedades de economía mixta", al igual que en los artículos 300 numeral 7º
y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de
sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado
porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición
del capital de tales sociedades. Ello
significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan
sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del
legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo
una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades
territoriales, a lo cual ha de agregarse
que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su
capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares,
característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita
conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades
territoriales, con la especulación económica que, en las actividades
mercantiles, se persigue por los particulares.
“4.6. Por otra parte, se observa por
la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades
descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley
o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por
el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en
ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen
jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de
economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen
para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una
empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en
proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la
naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta",
pues, se insiste, esta naturaleza
jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad
de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares,
que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa
respectiva sea "del Estado" o de propiedad de
"particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones
diversas, lo cual le da una característica especial, denominada
"mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.
“De no ser ello así, resultaría
entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o
de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento
(50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de
una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.
“4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo
expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus
entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera
pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente,
pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.” (Negrillas y subrayas fuera del
original)
Del fragmento de la Sentencia C-953 de 1999[36]
que se acaba de transcribir, la Corte estima oportuno poner su atención en lo
dicho en el último párrafo subrayado y destacado. En efecto, a pesar de que la
participación concurrente de capital público y privado es el rasgo esencial y
determinante de la calificación de una entidad como sociedad de economía mixta,
de ello no se sigue que todas las sociedades de esta naturaleza deban regularse
por idéntico régimen legal. Pues para dichos efectos, es decir para establecer
el régimen al cual han de someterse dichas sociedades, el legislador está
revestido de amplias facultades, al tenor de lo dispuesto por el al artículo
210 de la Constitución en concordancia, primordialmente, con los artículos 150-7 y 209 ibídem.
3.3.3 El régimen jurídico de las
sociedades de economía mixta es el señalado por el legislador. Como se acaba de hacer ver, la Constitución Política en el primer inciso del artículo 210
autoriza expresamente al legislador para crear o autorizar la creación de las
entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de economía mixta del
orden nacional, “con fundamento en los
principios que orientan la actividad administrativa.” Así mismo, el último inciso de la misma disposición señala que al
legislador compete establecer el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas (de cualquier orden). Así pues, debe concluirse que el
Congreso de la República está revestido de libertad de configuración
legislativa para señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de entidad
descentralizada.
Ahora bien, en desarrollo de la atribución
constitucional de establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía
mixta, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señala que “las sociedades de economía mixta
son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley”. (Destaca la Corte) Por
su parte, el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “(s)on de economía mixta las sociedades
comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho
privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.” (Destaca la Corte).
A
partir de estas normas legales puede establecerse que hoy en día los elementos
configurativos de las sociedades de economía mixta son (i) creación o
autorización legal;[37] (ii) carácter de
sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de
actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las
reglas de Derecho Privado, “salvo las
excepciones que consagra la ley”; (v) capital integrado por aportes del
Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación a la Rama
ejecutiva como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a
controles administrativos.
Recordado a grandes rasgos el régimen constitucional
y legal de las sociedades de economía mixta, la Corte estima que debe detenerse
en el estudio de la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de
servicios públicos, a fin de tener elementos de juicio para definir el primer
problema jurídico planteado por la demanda.
4. La naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos.
4.1
La propia Constitución Política en su artículo 365 define que la adecuada
prestación de los servicios públicos está vinculada a la finalidad social del
Estado, por lo cual a éste corresponde asegurar dicha prestación a todos los
habitantes del territorio nacional. La misma norma indica que el régimen
jurídico de los servicios públicos será el que fije la ley, y podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares, pero que en todo
caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios”.
Por
su parte, el artículo 367 se ocupa de manera especial de los servicios públicos
domiciliarios, indicando que corresponde también al legislador fijar las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de esta categoría de servicios
públicos y regular su cobertura, calidad y financiación, así como el régimen tarifario, que tendrá en cuenta
además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de
ingresos. La Corte ha hecho ver que el anterior marco normativo refleja la importancia que el constituyente
otorgó a los servicios públicos como instrumentos para realización de los fines
del Estado Social de Derecho, así como para la plena vigencia de los derechos
constitucionales que garantizan una existencia digna.[38]
4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de
manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los
servicios públicos “estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte
entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que
asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen
jurídico especial, sino también una naturaleza
jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica
encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social
que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de
los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume
directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades
que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y
quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la
prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los
particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las
sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de
los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades
entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser
entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés
constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen
jurídico también especial.
Corrobora la anterior interpretación el hecho de que la
Constitución, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o
autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional,
categoría dentro de la cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos
públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de
economía mixta, sino también a “otras
entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una
clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al
legislador idear otras formas de organismo público o mixto. Por eso señaló el constituyente que al
Congreso le corresponde, mediante ley, “determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica;… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas
industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. (Destaca la Corte).
En desarrollo de este propósito constitucional de revestir
de naturaleza y régimen jurídico especial la prestación de los servicios
públicos, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso
estableció concretamente el régimen general de
los servicios públicos domiciliarios y señaló qué tipo especial de
sujetos podrían prestarlos y bajo qué régimen
jurídico debían hacerlo. A este respecto, el numeral 1° del artículo 15 de
dicha Ley prescribe que pueden prestar esta clase de servicios, entre otras
personas, las “empresas de servicios públicos”. La misma Ley en su artículo 14
(parcialmente demandado en este proceso) establece las siguientes categorías de
“empresas de servicios públicos”:
“14.5. Empresa de
servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el
100% de los aportes.
“14.6. Empresa de
servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades
territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen
aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de
servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente
a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen
someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares.”
Más adelante, el artículo 17 de la Ley en cita define
así la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos:
“Artículo
17. Naturaleza.
“Las empresas de servicios
públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los
servicios públicos de que trata esta Ley.
“Parágrafo 1o. Las
entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos
propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán
adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
…”
4.3 Ahora bien, sobre el régimen legal de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte ha hecho ya el siguiente
estudio, que resulta oportuno recordar:
“El término empresas de servicios públicos domiciliarios,
lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones
–sean éstas públicas, mixtas o privadas‑[39] que participen en
la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades
complementarias.[40] De tal manera que una comunidad organizada mediante
una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos
domiciliarios.
“El
nombre de la empresa deberá estar seguido por las palabras "empresa de
servicios públicos" o de las letras "ESP”[41]
y su duración podrá ser indefinida
(Artículo 19.2., Ley 142 de 1994). En ellas pueden participar como socias otras
empresas de servicios públicos, empresas que tengan como objeto principal la
prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir
su objeto, dependiendo de la oferta del bien o servicio en el mercado.[42]
“En
cuanto al capital de la empresa, éste puede pertenecer a inversionistas
nacionales o extranjeros.[43] El capital de la empresa se dividirá en
acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables.[44] En las asambleas, los socios podrán emitir
tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones
requieren el voto favorable de un número plural de socios.[45]
En todo caso, la empresa no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco
accionistas.[46]
“La
Ley no establece un monto de capital específico para la constitución de este
tipo de empresas.[47] Permite, además, que
los socios definan libremente el capital que se suscribe,[48]
el monto que debe pagarse al momento de la suscripción y el plazo para el pago
de la parte que queda pendiente.[49] Para que el pago
de los aportes se entienda cumplido, la suscripción del título deberá
inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos. No obstante lo
anterior, las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho este registro.[50]
“En
el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo
de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción,
avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de
acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de
las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las
expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los
bienes aportados.[51]
“En
materia de emisión y colocación de acciones, la Ley 142 de 1994 no exige
autorización administrativa previa de ninguna autoridad. Sin embargo, si se va
a hacer oferta pública de tales acciones a personas distintas de los usuarios
que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura, se requiere
inscripción en el Registro Nacional de Valores.[52]
“En
cuanto al ámbito territorial de operación, las empresas de servicios públicos “pueden operar en igualdad de condiciones en
cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio
del correspondiente departamento o municipio.” También pueden “desarrollar su objeto en el exterior sin
necesidad de permiso adicional de las autoridades colombianas.”[53]
“Con
el fin de facilitar el control, inspección y vigilancia de las empresas de
servicios públicos, las actas de sus asambleas se deben conservar y se enviará
copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. También será necesario
remitir dichos documentos a la entidad publica que tenga la competencia por la
prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o
un socio lo soliciten.[54]
“En
cuanto a la disolución de estas empresas, la Ley 142 de 1994 restringe las
causales a las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de
Comercio, y al evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer
a un accionista.[55]
Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están
obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no
interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán
aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a
la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a
la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha
situación.[56]”[57]
(Negrillas fuera del original)
5. Definición del primer problema jurídico planteado en la demanda.
5.1 Recordado en lo fundamental el marco normativo
constitucional y legal de las sociedades de economía mixta y de las empresas de
servicios públicos, pasa la Corte a examinar si de los artículos los artículos
113, 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Carta se desprende (i)
que todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporción de
participación pública deben ser consideradas como pertenecientes a la Rama
Ejecutiva, y particularmente (ii) si las empresas de servicios públicos en las
cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con
cualquier porcentaje de capital privado deben ser consideradas como de carácter
mixto, más concretamente como sociedades de economía mixta, pues así se
desprendería de la Constitución y de su interpretación jurisprudencial llevada a cabo por esta
Corporación.
Al respecto encuentra lo siguiente:
5.2.
Las empresas de servicios
públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en
concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser
consideradas como sociedades de economía mixta.
5.2.1 Según se
dijo ad supra, esta Corporación
definió que el elemento determinante del concepto de sociedad de economía mixta
es la participación económica tanto del Estado como de los particulares, en
cualquier proporción, en la conformación del capital de una sociedad. En este sentido, como se recordó
anteriormente, la Corte ha afirmado que “esta
naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte
de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los
particulares”.[58] Y
en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agregó que “lo que le da esa categoría de
"mixta" (a la sociedad) es, justamente, que su capital social se
forme por aportes del Estado y de los particulares”.(Paréntesis fuera del
original).
5.2.2
No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía
mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el
régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto
por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las
empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por
acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y
el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y
por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial
expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores
antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.
Ahora
bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”,
resulta obvio que la ley puede establecer
diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de
distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación
accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas
bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están
constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones
jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a
lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el
legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también
distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo
superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la
propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.
Es
de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la
prestación de servicios públicos, persignen intereses igualmente particulares;
en especial, buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de
libre competencia económica. Dentro de
este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jurídicas para que
esa asociación no encuentre obstáculos que no se presentarían si el socio de
los particulares no tuviera naturaleza pública. Por esta razón, según lo señala
el artículo 365 superior, le está permitido señalar el régimen jurídico
aplicable a este tipo de empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las
características diferenciales de cada tipo de entidad. Tratándose de empresas
de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en
las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador
puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales
la participación accionaria privada supera una
cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento
(50%) del capital social.
Obviamente,
la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor
aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta
de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con
la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la
sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una
mayor autonomía, y viceversa.
5.2.3
En cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas
limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama
la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por
disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos
públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta, cuyo tenor
conviene recordar:
“. ARTICULO
267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila
la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación.
“Dicho control se ejercerá en forma
posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales,
la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por
concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de
Estado.
La vigilancia de la
gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y
la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos
por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial.”
Véase
como del tenor literal de la disposición superior transcrita se desprende que
la vigilancia de la gestión fiscal recae sobre las “entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación”. Por lo tanto, recae sobre cualquier clase de
entidad que maneje tales fondos o bienes y no solamente sobre las
sociedades de economía mixta. En tal virtud, si la Empresas de Servicios
Públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a este control
fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su naturaleza
jurídica.
5.2.4 Visto lo anterior, la Corte se pregunta ahora
si cuando los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 prescriben,
respectivamente, que (i) “Empresa de
servicios públicos mixta… “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las
entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas
tienen aportes iguales o superiores al 50%” y (ii) que “Empresa
de servicios públicos privada… (e)s aquella cuyo capital pertenece
mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las
reglas a las que se someten los particulares”, desconocen la
Constitución.
Al
respecto estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla
expresamente dos nuevas categorías de entidades, denominadas “empresa de servicios públicos mixta”, y “empresa
de servicios públicos privada”, sobre cuya naturaleza jurídica se han
presentado divergencias interpretativas que ahora conviene aclarar.
Estas
divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de
la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en estas
disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a
interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios
públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o
participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de
servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público)
son o no sociedades de economía mixta.[59]
5.2.5
Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de
servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la
Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se
desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de
servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está
constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”,
distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e
industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.
Por
todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de
la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación,
las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o
éstas tienen aportes iguales o
superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición
agrega que una empresa de
servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares,
o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse
íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta
tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito
diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.
Con
fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la
expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del
artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión mayoritariamente,
contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
5.3 Las empresas de servicios públicos
mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación
pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama
Ejecutiva.
5.3.1. Según se analizó anteriormente, no es posible
pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del
artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de
adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo
conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la “estructura de
la Administración”, es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral
7° del artículo 150 superior pone en
manos del legislador; y que en los
niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos
respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6).
De
lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel
nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las
cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la
estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos
efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el
numeral 7° del artículo150 superior.
Visto
lo anterior, la Corte debe detenerse a examinar el tenor literal de dos de las
disposiciones parcialmente acusadas en la presente oportunidad. Son ellas las
siguientes:
(i)
El artículo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden
nacional”, norma que, al enlistar los organismos que conforman el
sector descentralizado por servicios de la
Rama Ejecutiva, en su literal d) incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”[60],
pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe
recordarse que según lo define el numeral 5° del artículo 14 de la Ley 142 de
1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios públicos
oficial “es aquella en cuyo capital la
Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de
aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”
(ii)
El artículo 68 de la misma Ley que señala que “(s)on entidades descentralizadas del orden nacional …, las empresas
oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o
con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas…”. (La
expresión subrayada es la acusada). Como puede observarse, esta disposición
incluye dentro de las entidades descentralizadas del orden nacional a las
empresas oficiales de servicios públicos, pero no hace lo propio con las
empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza.
La
demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de
este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas
de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían
de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades
descentralizadas” (Artículo 68). Con lo cual resultaría discutible su
constitucionalidad, dado que, conforme a la definición legal de este tipo de
empresas, contenida en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de
1994, se trata de tipos societarios constituidos con capital concurrente del
Estado y de los particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se
recuerda, dicen así:
“14.6.
Empresa de servicios públicos mixta.
Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7.
Empresa de servicios públicos privada.
Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente
a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen
someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares.”
Nótese
cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a
particulares, lo cual, a contrario sensu,
significa que minoritariamente
pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos
mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta
por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente
pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte
de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama
Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas”
resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la
exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica,
dispuestas expresamente por la Constitución.
No
obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del
artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma,
permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de
servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del
poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es
del siguiente tenor:
“Artículo
38. Integración de la
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del
Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
…
2. Del Sector
descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos
públicos;
b) Las empresas
industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y
las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales
del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos
científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas
y las sociedades de economía mixta;
g)
Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que
cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del
Poder Público.(Lo
subrayado es lo demandado)”
Nótese
cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que
cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del
Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las
empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se
entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado
nacional.
Así
las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de
1998, y concretamente de la expresión “las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su
literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto
normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de
servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama
Ejecutiva del poder público.
5.3.2
En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
“Artículo
68. Entidades descentralizadas. Son
entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y
las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del
Estado, las empresas oficiales de
servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su
autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Lo
subrayado es lo demandado)
Obsérvese
que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas
a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un
capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y
las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que
también son entidades descentralizadas “las
demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal
sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios
públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya
la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de
servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo
cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.
6. Definición del segundo problema jurídico planteado en la demanda.
6.1
Pasa la Corte a examinar si, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123
superior, (i) todos los trabajadores de las sociedades de economía mixta,
incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser
considerados servidores públicos y como tales sometidos al régimen general de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades correspondiente,
contenido en el Decreto Ley 128 de 1976, sin importar el monto del capital
estatal presente en dichas sociedades, de manera especial, cuando tales
personas cumplen funciones públicas, aunque sea de manera transitoria. Y (ii) si dicho régimen de necesariamente
deba ser aplicado sin excepción en todas las empresas de servicios públicos,
sin atender al porcentaje de capital público presente en ellas.
6.2 El régimen jurídico de los
servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios
públicos.
6.2.1
El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para
establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Como dentro de esta
categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas
de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado
en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los
trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios
públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma
parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto
debe ser establecido por el legislador.
De
otro lado, según las voces del artículo 365 superior, los servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares. Además, de conformidad con el mismo artículo,
los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es
deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional, por lo cual quienquiera sea quien los preste, el
legislador tiene el deber de regularlos de manera que dicha finalidad social
quede garantizada. En tal virtud, como lo ha hecho ver esta Corporación, “puede establecer las condiciones y
limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la
aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y
limitan los abusos y deficiencias del mercado”[61],
o el establecimiento de inhabilidades o
incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines
competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función
administrativa[62]
, fijando en todo caso límites a dicha intervención”.[63]
(Destaca la Corte). Esta facultad legislativa se ve corroborada por lo
prescrito por el numeral 23 del artículo
150 superior, a cuyas voces corresponde al Congreso "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos".(Destaca la Corte)
Así
pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema
jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al
legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y
de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular
la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales
que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de
inhabilidades e incompatibilidades.
Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en
el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las
sociedades de economía mixta son
organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Y el Código de Comercio en su
artículo 461 dispone que “(s)on de
economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes
estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se
sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo
disposición legal en contrario.” (Destaca la Corte)
De manera similar, el artículo 32 de la Ley 142 de
1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa
mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente
por las reglas del derecho privado.
Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene
que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha
establecido como regla general que
tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos
están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión
legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y
comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la
situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales
actividades, así como también con el
régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son
prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que
implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo
de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de
derecho privado.
6.2.2.
Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala
que "son servidores públicos los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".
(Subraya la Corte) A su turno, el
artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".
Con base en estas dos normas, la
Corte ha hecho ver que la noción de “servidor
público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los
trabajadores oficiales. [64] Estos últimos, como es sabido, no se
vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino
mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados
públicos. La jurisprudencia también
ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que
ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones,
clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo
cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el
numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.[65]
Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe
concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas,
entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios
públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador
puede señalar distintas categorías jurídicas.
De
otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el
establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su
artículo 124 indica que “La ley
determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva.” Así pues, dado
que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia,
tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos
son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que
las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual
el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e
incompatibilidades. Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el
legislador encuentra límites que devienen directamente de la Carta, como
aquellos que están dados por los artículos 126 y 127 superiores, que expresamente
establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los
servidores públicos. Dichas normas rezan así:
“ARTICULO
126. Los
servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con
servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo
previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las
normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.
“ARTICULO
127. (Adicionado. Acto Legislativo 2 de 2004. Artículo 1°)
Los servidores públicos no
podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro,
contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”
6.2.3
Visto lo anterior, debe la Corte detenerse a examinar si el texto de los
artículos 1° del Decreto-ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 49 de 1998 responden a
las anteriores conclusiones.
Al
respecto recuerda que el Decreto-ley 128 de 1976 contiene el “estatuto de inhabilidades,
incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas
de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”.
Su artículo primero dispone que tal estatuto se aplicará a los miembros de las
Juntas o Consejos Directivos de los
Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del
Estado y de las Sociedades de Economía
Mixta en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su
capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos
organismos.
La
demanda cuestiona si resulta constitucional que la aplicación del mencionado
régimen sólo cobije a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las Sociedades de Economía Mixta en las
que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital
social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.
Por
su parte, el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 prescribe que “(l)os representantes legales y los miembros
de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las
empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía
mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o
más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo
modifiquen o adicionen”
La
demanda cuestiona la constitucionalidad de esta disposición en la medida que
sólo somete al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y
responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 a los representantes
legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las sociedades de
economía mixta en las cuales los aportes oficiales sean iguales o superiores al
90% del capital social, y a los de las empresas de servicios públicos oficiales, es decir aquellas en cuyo capital
la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de
aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
Ciertamente,
el texto de las disposiciones es el siguiente, dentro del cual se subrayan los
aparte parcialmente acusados:
“Decreto-ley
128 de 1976
(26
Enero)
…
“Artículo
1: Las normas del
presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos
Directivos de los Establecimientos
Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades
posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes,
Directores o Presidentes de dichos organismos.
“Las expresiones “
miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector
administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las
personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de
organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos
Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.”
“LEY
489 DE 1998
“…
“Artículo
102. Inhabilidades e incompatibilidades.
Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas
de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales
del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y
demás normas que lo modifiquen o adicionen”:
“…”
Como
fácilmente puede verse, las normas transcritas dejan por fuera de la aplicación
de las normas de transparencia contenidas en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas o Consejos
Directivos de las sociedades de economía mixta y a los gerentes, directores o
presidentes de dichas sociedades cuando en ellos no haya aportes públicos
superiores al 90%, y a los representantes legales y los miembros de los
consejos y juntas directivas de las empresas de servicios públicos mixtas o
privadas, es decir de aquellas empresas de servicios públicos que no son
constituidas con capital cien por ciento público.
Sin
embargo, la Corte no estima que la anterior reglamentación contravenga la
Constitución. Ciertamente, como se vio, el legislador está revestido de
facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de
los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien
puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público
presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que
si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una inversión que
supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y
nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de
servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las
juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes
legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus
Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado
régimen, fundada en la mencionada conformación del capital de tales empresas,
aunque se funda en un criterio de diferenciación que toma en cuenta un
porcentaje muy alto de participación pública para determinar la aplicación del
mencionado régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a
juicio de la Corte encuentra una justificación constitucionalmente válida y
resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición
del marco constitucional de la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el deber de establecer
las condiciones que permitan asegurar la efectividad del “principio de concurrencia” en
la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo
participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades
organizadas, o los particulares (C.P. arts. 365 y 370), se tiene que un alto el
porcentaje de participación de capital público, incluso un porcentaje del cien
por ciento (100%), bien puede ser utilizado como criterio para determinar la
aplicación de dicho régimen, si se tiene en cuenta que de esta manera se logra
cumplir un objetivo constitucionalmente importante, cual es el de lograr atraer
capital privado dispuesto a desarrollar, en asocio con el Estado, proyectos que
favorezcan la adecuada prestación de los servicios públicos, dentro de
condiciones jurídicas que permitan a dichos entes societarios competir en el
mercado en condiciones de igualdad jurídica con los empresarios enteramente
particulares.
Otro
tanto sucede en las sociedades de economía mixta, donde un alto porcentaje de
capital público, como el que contemplan el artículo 1° del Decreto –Ley 128 de
1976 o el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, ahora bajo examen (el 90%),
resulta adecuado para el logro del referido propósito de atraer a los
particulares a asociarse para el desarrollo de actividades comerciales e
industriales, logrando así objetivos públicos de fomento o intervención
económica políticamente definidos y considerados como de interés general.
En
cualquier caso, la Corte observa que, de conformidad con lo prescrito por el
artículo 50 de la Ley 489 de 1998, en el acto de creación de cada entidad el
legislador debe determinar su estructura orgánica, asunto que incluye la
determinación de su régimen jurídico.[66]
VII. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar
EXEQUIBLE la expresión “iguales
o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley
142 de 1994, por los cargo analizados en la presente sentencia.
Segundo:
Declarar EXEQUIBLE la expresión “mayoritariamente” contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de
1994, por los cargo analizados en la presente sentencia.
Tercero:
Declarar EXEQUIBLE la expresión “y las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliario” contenida en el literal d) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, por los
cargo analizados en la presente sentencia.
Cuarto: Declarar
EXEQUIBLE la expresión “las empresas oficiales de servicios
públicos”, contenida en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, por los cargo
analizados en la presente sentencia.
Quinto: Declarar
EXEQUIBLES las expresiones “en las que la nación o sus entidades posean
el noventa (90%) o mas de su capital social,” contenida en el artículo 1°
del Decreto-ley 128 de 1976, y “en las que la Nación o sus entidades posean
el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” y “oficiales”, contenida en el artículo
102 de la Ley 489 de 1998, , por los cargo analizados en la presente sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA
BOTERO MERINO
Magistrada
(E)
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] C.P. ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
[2] C.P. ARTICULO 113. Son
Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que
las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de
las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines.
[3] C.P. ARTÍCULO 123. Son servidores
públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado
y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
[4]
Esta disposición legal es del
siguiente tenor:
“Ley 489 de 1998. Artículo 113. Inhabilidades e
incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan
sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están
sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores
públicos, en relación con la función conferida.
Los representantes legales y los miembros de las
juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que
hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores
de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.”
[5] C.P. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
…
7. Determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar
la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro
de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.
C.P. ARTICULO
300. Modificado.
Acto Legislativo 01 de 1996
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por
medio de ordenanzas:
…
7. Determinar la estructura de la Administración
Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración
correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del
departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
C.P. ARTICULO
313. Corresponde a los concejos:
…
6. Determinar la estructura de la administración
municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes
a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde,
establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la
constitución de sociedades de economía mixta.
[6] Esta sentencia habría sido reiterada por la misma Sala del consejo de Estado, dice la demanda, en los pronunciamientos de 27 de abril de 2006 y de 2 de agosto del mismo año.
[7] Recuérdese que estas normas, al señalar cómo está integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, respectivamente, sólo enumeran a la ESP oficiales.
[8] Cf. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9] El concepto de descentralización encuentra su primer soporte constitucional en le artículo 1° de la Constitución Política, que indica que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada…”
[10] Sentencia C-216 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11] Ibídem.
[12] Cf. Constitución Nacional de 1886 artículos 76 numeral 10 y 120 numeral 5° y Decretos leyes 1050 y 3130 de 1968
[13] Cf. Decreto 130 de 1976
[14] Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis
[15] Sentencia C-953 de 1999, M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[16] Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis.
[17] Ibídem.
[18] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
7. Determinar
la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la constitución
de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía
mixta.
ARTICULO 300. Modificado.
Acto Legislativo 01 de 1996
Corresponde a
las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
7. Determinar
la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la formación de
sociedades de economía mixta.
ARTICULO 313. Corresponde a
los concejos:
6. Determinar
la estructura de la administración municipal… y autorizar la constitución de
sociedades de economía mixta.
[19] Ciertamente, el último
inciso de dicha norma superior reza así: “Las
gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado,
forman parte de la Rama Ejecutiva.”
[20] ARTICULO 354. Habrá un Contador General,
funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la
Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan,
excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se
atribuye a la Contraloría.
[21] Sobre la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva del pder público puede consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] ARTICULO 354. Habrá un Contador General,
funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la
Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que
pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría.
[23] Cf. Sentencia C-720 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[24] Sentencia C-078 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[25] CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO
267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración
y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin
embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y
contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de
un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia,
la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”
Sobre el control fiscal en
entidades de naturaleza mixta, esta Corporación ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, “y
por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando
ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los
objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que
permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se
encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el
hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó
determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el
derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con
los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución
vigente crea los organismos de control independientes para todos los que
manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.(Sentencia
C-290de 2002)
[26] El
texto de este inciso es el siguiente: “Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las
comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de
departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los
presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden
nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.”
Sobre el alcance de este
tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de 1994, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[27]
El artículo 180-3, prescribe que los
congresistas no podrán “ser miembros de juntas o consejos directivos de
entidades descentralizadas de cualquier
nivel...”.
[28]
El artículo 292, en relación con las entidades
del orden departamental y municipal, dispone que “los diputados y concejales y
sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de
juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo
departamento, distrito o municipio”.
[29]
El artículo 323 sobre el régimen especial del
Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que
son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte
de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”:
[30]
De conformidad con el artículo 352 “además de lo
señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los
presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y
entidades estatales para contratar”
[31]
Según lo dispone artículo 354 “habrá un contador
general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad
general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden
al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las
funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública,
elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir
en el país, conforme a la ley”.
[32] Sentencia
C-529 de 2006, m.P. Jaime Córdoba Triviño
[33] Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente doctrina nacional: RODRÍGUEZ R LIBARDO. “Estructura del poder público en Colombia”. Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág. 29.
[34] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[35]
El texto de esta norma es el
siguiente, dentro del cual se subraya y resalta el inciso declarado inexequible
mediante la sentencia C-953 de 1999 :
Artículo 97.
Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada
como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la
Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas
industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea
inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social,
efectivamente suscrito y pagado.
Las
inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica
ni su régimen.
Parágrafo. Los
regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía
mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de
entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital
social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.
[36] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[37] Algún sector de la doctrina hace ver que sin este elemento y sin la intervención en la administración de la sociedad no es posible hablar de la existencia de una sociedad de economía mixta, por lo cual la sola propiedad pública de acciones de una sociedad, o la simple inversión de capitales por parte del Estado en una compañía mercantil no determina que la misma sea “de economía mixta”, siendo necesario que una o varias personas pública concurran en la formación de la sociedad y en la administración de la misma. Ver: GASPAR CABALLERO SIERRA, en “Las entidades descentralizadas en el derecho administrativo, Bogotá Edit. Temis, 1972. Citado por LIBARDO RODRÍGUEZ en “la estructura del poder público en Colombia”, Edit. Temis, Bogotá 2004. Pág. 109.
[38] Sentencian C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[39] Ley 142 de 1994, Artículos 17 y 18.
[40] Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario”. (Artículo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994).
[41] Ley 142 de 1994, Artículo 19.1.
[42] Ley 142 de 1994, Artículo 18, inciso 3.
[43] Ley 142 de 1994Artículo 19.3.
[44]Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 375. Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio).
[45] Ley 142 de 1994, Artículo 19.9.
[46] Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo 374.
[47] La Ley 142 de 1994 señala además que los aportes en especie son posibles ( Artículo 19.7.), y para su aceptación, no se requiere aprobación de autoridad administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o por la Junta Directiva. Los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
[48] Ley 142 de 1994, Artículo 19.5. Según el Artículo 19.4., los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. “La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.”
[49] Ley 142 de 1994, Artículo 19.6. En todo caso, la empresa deberá informar en sus estados financieros qué parte de su capital ha sido pagado y cuál no.
[50] Ley 142 de 1994, Artículo 19.8. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
[51] Ley 142 de 1994, Artículo 19.17.
[52] Ley 142 de 1994, Artículo 19.10.
[53] Ley 142 de 1994, Artículo 23.
[54] Ley 142 de 1994, Artículo 19.11.
[55] Ley 142 de 1994, Artículo 19.12.
[56] Ley 142 de 1994, Artículo 19.13.
[57] Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] Sentencia C-953 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[59] Se alude a las divergencias interpretativas
que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i)
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente
29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicación AG-250002325000200401348
01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación 30.096. (iv) Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de
enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte
Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto N°
113 de marzo de 2006
[60] Esta última expresión es la que ha sido demandada de inconstitucional dentro del presente proceso.
[61] Ver Sentencia C- 616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[62] Ver sentencia C-815/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[63] Sentencia C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[64] Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell.
[65] Cf. Ibídem
[66] Artículo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación
de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y
estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de
conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad
administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen
jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de
dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus
titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al
cual estarán adscritos o vinculados.
Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.