Sentencia
C-832/02
Referencia: expediente D-3989
Acción
pública de inconstitucionalidad del inciso 5° del artículo 89 de la Ley 715 de
2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros”.
Actor:
Ronald Otto Cedeño Blume
Magistrado
Ponente:
Bogotá
D.C., ocho (8) de octubre de dos mil dos (2002).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Ronald Otto Cedeño Blume
demandó el inciso 5° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”
El Magistrado
Sustanciador mediante auto fechado el 18 de abril de 2002, admitió la demanda
de la referencia y ordenó fijar en lista la norma acusada en la Secretaría
General de ésta Corporación. En esa misma providencia, ordenó comunicar la
iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, a los Ministros de Justicia y del Derecho, al del Interior, así como
a la Fiscalía General de la Nación, al Contralor General de la República y al
Auditor General de la República.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad,
la Corte Constitucional procede, entonces, a decidir acerca de la demanda en
referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada conforme a su
publicación en el Diario Oficial Año CXXXVII. N. 44654 del 21 de diciembre de
2001 y se subraya lo demandado.
“LEY
715 DE 2001
(diciembre
21)
por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
(...)
Artículo 89. Seguimiento y control
fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones. Para efectos de garantizar la
eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de los
recursos del Sistema General de Participaciones, sin perjuicio de las
actividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas y demás
controles establecidos por las disposiciones legales, los departamentos,
distritos y municipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de Inversiones y el
Presupuesto, programarán los recursos recibidos del Sistema General de
Participaciones, cumpliendo con la destinación específica establecida para
ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas de su plan de
desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de resultados que
permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con estos.
Los municipios prepararán un informe
anual sobre la ejecución de los recursos del Sistema General de
Participaciones, así como el Plan de Operativo Anual, del Presupuesto y sus
modificaciones. Esta información será enviada, a la Secretaría Departamental de
Planeación o quien haga sus veces, para que dicha entidad realice el
seguimiento y la evaluación respectivo.
Las Secretarías de Planeación
Departamental o quienes hagan sus veces, cuando detecten una presunta
irregularidad en el manejo de los recursos administrados por los municipios,
deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades
realicen las investigaciones correspondientes. Si dichas irregularidades no son
denunciadas, los funcionarios departamentales competentes serán solidariamente
responsables con las autoridades municipales.
Una vez informados los organismos de
control, estos deberán iniciar la indagación preliminar en un plazo máximo de
15 días. La omisión de lo dispuesto en este numeral será causal de mala
conducta.
Cuando por razón de una de estas
denuncias se origine una sentencia judicial de carácter penal, por el tipo
penal que sancione la pérdida, desviación de los recursos, uso indebido de
estos o hechos similares, y la Contraloría General de la República, la
contraloría departamental o municipal exoneró de responsabilidad fiscal a los
administradores de los recursos, los funcionarios que adelantaron la
investigación u ordenaron su archivo serán fiscalmente responsables de forma
solidaria por el detrimento o desviación que dio origen a la sentencia, sin
perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias a que haya lugar. En este
caso, la caducidad de las acciones se empezará a contar desde la ejecutoria de
la sentencia.
Cuando se inicie un proceso penal
por alguno de los hechos señalados en el inciso anterior, la contraloría
competente podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se
decida el proceso penal. La suspensión del proceso por esa circunstancia
suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal.
El control, seguimiento y
verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de
Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la Nación. Para
tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia
especial de estos recursos.
Parágrafo 1°. La responsabilidad de
la Nación por el manejo y uso de los recursos del Sistema General de
Participaciones solo irá hasta el giro de los recursos.
Parágrafo 2°. Las funciones
disciplinarias relacionadas con los servidores públicos cuya actividad se
financia con recursos del Sistema General de Participaciones, las ejercerá la
Procuraduría General de la Nación o las personerías en los términos
establecidos por el régimen disciplinario.
III. LA DEMANDA
El
ciudadano demandante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del
quinto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, por considerar vulnerados
los artículos 13, 83, 113 y 267 de la Constitución Política.
Para
el actor, la disposición acusada sujeta y condiciona las decisiones proferidas
por las Contralorías de cualquier orden, en el proceso de responsabilidad
fiscal a las decisiones tomadas por los jueces penales en aquellos eventos de
lesión o detrimento al patrimonio del Estado por la pérdida, desviación o uso
indebido de los recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones
en salud y educación.
Recuerda
que la intención del Constituyente de 1991 fue la de contar dentro de la
estructura del Estado con órganos de control autónomos e independientes,
plenamente diferenciados de las tres ramas tradicionales del poder publico.
Explica
que el principio de la autonomía e independencia de los órganos del control
fiscal se predica de tres situaciones concretas, la primera, se refiere al
manejo administrativo y presupuestal, la segunda, a la vigilancia y control a
través de la realización de auditorias y
revisión de cuentas; y la tercera, en lo que tiene que ver con el trámite de
los procesos de responsabilidad fiscal para resarcir los perjuicios económicos
generados al Estado como consecuencia única y exclusiva de la gestión o manejo
de los bienes públicos.
Afirma,
que el proceso de responsabilidad fiscal es la herramienta jurídica con la que
se determina la responsabilidad de los servidores públicos o de los
particulares, en el manejo de los fondos y bienes público, y su terminación es
decidida por la Contraloría a través de fallos resarcitorios de los daños
causados al patrimonio estatal, o, de fallos absolutorios de responsabilidad.
En tal sentido la disposición enjuiciada hace recaer directamente sus efectos
nocivos, contra las providencias referidas, desconociendo por ende, la
autonomía e independencia de las Contralorías[1], al dejar en entredicho la
decisión absolutoria en mención frente a la resolución penal que se dicta en
sentido contrario de aquella, es decir, se condena al funcionario absuelto de
responsabilidad fiscal.
Por
otra parte sostiene que, la disposición acusada vulnera el principio de buena
fe (Art. 83 C.P.)[2]
que ampara las decisiones de la Contraloría, cuando establece una presunción de
responsabilidad (de derecho) en contra del servidor fiscal por absolver al
administrador por los mismos hechos por los que la justicia penal lo condenó,
tal presunción anota, supone la ilegalidad a priori del fallo absolutorio
frente a la sentencia condenatoria penal, lo que en criterio del actor conduce
a la “univocidad de la decisión fiscal al fallo condenatorio penal”.
Sostiene
que la presunción ipso iure contenida en la norma objetada de
inconstitucionalidad, por si misma faculta al juez penal para declarar la responsabilidad
personal del servidor fiscal (que absuelve), de manera solidaria con la del
administrador sentenciado penalmente, sin que exista consideración alguna a los
posibles argumentos que presente el servidor fiscal, como fundamento de su
decisión de decreto de archivo para evitar ser sancionado penalmente, por lo
que concluye, se da origen al desconocimiento de las garantías jurídicas y
probatorias que deben garantizar al investigado dentro del proceso fiscal por
parte de la Contraloría, al estimar que pesará más en su decisión, cuando ella
implique el archivo del proceso fiscal, la elección de liberarse de cualquier
sanción, que la de respetar el debido proceso del fiscalizado, por lo que se
responsabilizará siempre bajo tal perspectiva al administrador sin importar la
realidad probatoria.
Continúa
explicando, que la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal, “es
eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de
bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el
imputado obró con dolo o culpa; es patrimonial, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por
la gestión irregular… y finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías
del debido proceso según voces del Artículo 29 superior”[3],
por el contrario anota, la declaración de responsabilidad penal se orienta a
verificar la existencia de un hecho punible contra el patrimonio del Estado,
sin importar si el enjuiciado obró en ejercicio de una gestión fiscal o si
tenía bajo su radio de acción los bienes lesionados, por lo que en criterio del
demandante, la norma acusada desconoce que la responsabilidad fiscal, “es
una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de
la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos”.
Señala
finalmente, que la disposición acusada establece un trato discriminatorio
contrario a la Constitución (Art.13 C.P.), para los servidores encargados del
control fiscal frente a los servidores encargados del control disciplinario,
pues estos últimos podrán libremente y en cualquier momento, decretar el
archivo de un proceso disciplinario, sin que su decisión quede sujeta al resultado del proceso penal que
pueda iniciarse en relación con los mismos hechos objeto de control
disciplinario.
IV INTERVENCIONES
1. Contraloría General de la República
El
apoderado judicial de la Contraloría General de la República, presenta escrito
mediante el cual solicita que el inciso acusado sea declarado inexequible, de
acuerdo con las consideraciones que se exponen a continuación.
A su
juicio, la potestad normativa del Legislador debe estar en armonía con los
valores, principios, derechos e instituciones determinados en la Carta
Política, entre los que se encuentra el derecho al debido proceso[4] (Art. 29 C.P.), por lo
que, anota, se vulnera tal principio constitucional, en razón de que el inciso
demandado permite que se juzgue dos veces por el mismo hecho a los
administradores de los recursos públicos, quienes siendo exonerados de responsabilidad
fiscal por el órgano de control, son posteriormente declarados fiscalmente
responsables por un juez penal.
Para
el interviniente, la garantía del derecho al debido proceso supone que toda
persona participe en las decisiones que los afectan para ejercer su defensa,
presentando pruebas y controvirtiendo aquellas que le son desfavorables, todo
esto con el fin de que el convencimiento del juez no esté viciado y no genere
la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada al proceso en desconocimiento
del principio de contradicción[5]. En tal sentido y en aras
de garantizar el principio en mención, la responsabilidad objetiva está
proscrita por nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la presunción contenida
en el artículo atacado es contraria a los principios que rigen el debido
proceso, toda vez que el servidor fiscal sin ser constituido en parte dentro
del proceso penal, será siempre declarado responsable fiscal por dictar un
fallo absolutorio respecto de la conducta que el juez penal encuentra meritoria
de sanción penal.
Por
último puntualiza que, el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 garantiza la
protección del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos
fundamentales, estableciendo la procedencia del grado jurisdiccional de
consulta respecto del auto de archivo de proceso y del fallo absolutorio de
responsabilidad fiscal.
2. Fiscalía General de la Nación
El
señor Fiscal General de la Nación solicita la declaratoria de inexequibilidad
del inciso acusado basado en las
consideraciones que se sintetizan enseguida.
Manifiesta
que dicho inciso vulnera los artículos 113, 117 y 119 superiores, por cuanto
establece una intromisión por parte de una de las ramas del poder en las
funciones y tareas propias de un órgano de control, con lo que se contrarían de
manera evidente los principios que sobre la organización del Estado establece
la Constitución.
Afirma
que, “la norma equipara incorrectamente las responsabilidades fiscal y
penal, que son independientes entre sí y tienen distintos fundamentos y
naturaleza. Precisamente, una consecuencia de dicha independencia es que sobre
unos mismos hechos puede existir, en el campo teórico, fallos penales condenatorios
y fallos fiscales absolutorios, y viceversa, sin que ello signifique que en
algunos de los dos campos se haya incurrido en error4”.
Explica
que con la norma se establece una responsabilidad objetiva contraria a los
principios que rigen la potestad sancionatoria en materia administrativa[6], y recuerda, que la
responsabilidad fiscal no puede ser sino subjetiva, pues se establece solamente
cuando el imputado obra con dolo o culpa. En este sentido considera que la
norma vulnera el derecho fundamental al debido proceso y el principio de
presunción de inocencia (Art.29 C.P.)
Señala
finalmente, que la norma desconoce así mismo, el principio de proporcionalidad,
pues el fin buscado por la norma se ve desbordado por los medios utilizados
para evitar el detrimento a las arcas del Estado. Al respecto recuerda que de
estimarse contraria a derecho una determinación tomada por un Contralor dentro
de un proceso fiscal, es posible que mediante el ejercicio de una acción
contenciosa administrativa se ataque dicha decisión.
3. Auditoría General de la República
El
apoderado especial de la Auditoría General de la República solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad del inciso quinto del artículo 89 de la
Ley 715 y del inciso sexto de la misma norma, basado en las consideraciones que
se resumen a continuación.
En
sustento de su tesis precisa que el artículo 89 impugnado, forma parte de un
título (V) y una ley (Ley 715 de 2001), que en sí mismas están destinadas a regular
el régimen y sectores que se financian con los recursos del Sistema General de
Participaciones, en consecuencia, por su ubicación estima que, los incisos
atacados son aplicables única y exclusivamente al régimen de participaciones,
específicamente al tema de la responsabilidad fiscal.
Continúa
exponiendo los eventos en los cuales se establece el criterio de
responsabilidad en la Carta Política dentro de las relaciones sociales, bien
sean las que tienen origen al interior del Estado, o en el interactuar del
Estado con los particulares o las que atañen no solo al Estado sino a los
particulares entre sí, de ahí el establecimiento de una serie de controles,
sujeciones y consecuencias respecto del Estado, los servidores públicos y los
particulares, en donde la Contraloría General de la República es la encargada
de ejercer el control fiscal y declarar la responsabilidad fiscal de quien
tiene a su cargo la administración financiera y patrimonial del Estado y en tal
sentido, su declaración va dirigida a resarcir los perjuicios que el mal manejo
del erario produce.
Señala
que dada la especificidad del proceso de responsabilidad fiscal, el Legislador
fue cauto en su regulación, separándolo de la configuración normativa
determinada para otros procesos como el penal y el disciplinario, como lo
decretan “...las Leyes 610 de 2001 (en su artículo 4°), 734 (artículo 2º, y
antes, en el artículo 2°, igualmente de la Ley 200…)”.
En tal
sentido afirma que los organismos de control están altamente ligados con la
ciudadanía, debido a que éstos responden a la filosofía del poder fuera de él y
a la necesidad de equivalencia entre las ramas clásicas en que se divide éste,
por lo que advierte que, el Constituyente de 1991 al crear otros organismos de
control separados de las ramas del poder público, otorgó a la Contraloría
General de la República entre otros, un rango constitucional, dotándola de
nitidez, independencia y autonomía en el ejercicio de su labor (Art.113, 117,
120, 267 y 274 C.P.), es decir, que su competencia está claramente separada de
los oficios de otros organismos y ramas del poder, y, su funciones
administrativas no serán otras distintas a las inherentes a su propia
organización (Art. 267 inciso 4°C.P), a fin de acabar con la coadministración[7].
Precisa
que según jurisprudencia constitucional, la autonomía funcional y orgánica
ostentada por la Contraloría General es igualmente compartida por la Auditoría
General de la República, cuya función es ejercer el control fiscal o vigilancia
sobre la gestión fiscal que lleve a cabo aquella.
Frente
al control fiscal transcribe apartes de la Sentencia C-374 de 1995, para
posteriormente afirmar, que la función de controlar, vigilar y procurar la
correcta gestión ejercida no sólo por las entidades públicas sino por
particulares (Arts. 2°, 3º y 7º de la Ley 42 de 1993), sobre los bienes del
Estado, es decir, aquellos bienes, derechos, obligaciones y recursos de
propiedad estatal, es una función pública, reglada y obligatoria, además de
independiente y autónoma, que imprime de diferencias claras la función de
control fiscal y a la vez propende por el buen funcionamiento de la misma.
Así
mismo continúa explicando que la responsabilidad fiscal se caracteriza por, i)
investigar directamente la gestión realizada por las personas que manejan
bienes o fondos del Estado, sin perjuicio de las otras responsabilidades que de
la misma conducta, pero desprovista de gestión fiscal, se deriven y que serían
conocidas por otros órganos o ramas del poder; ii) tiene una
naturaleza resarcitoria, la que igualmente es admitida en otros procesos, pero
la valoración subjetiva es diferente; iii) evaluar y cuantificar
los perjuicios para determinar la indemnización a pagar a favor del Estado; iv)
imputar la responsabilidad de la administración por el daño antijurídico
causado al patrimonio del Estado por culpa o dolo “valoración subjetiva”.
Por jurisprudencia de esta Corporación[8] el proceso de
responsabilidad fiscal tiene otras características; v) tiene un
carácter autónomo e independiente frente a los demás organismos y ramas del
poder; vi) tiene un criterio objetivo y busca el resarcimiento integral
a favor del Estado; vii) la declaración de responsabilidad fiscal
implica el respeto de una serie de garantías procesales; ix)
tiene un término de caducidad; x) la decisión que declara la
responsabilidad fiscal presta mérito ejecutivo; xi) dicho proceso
está enmarcado dentro de una serie de postulados del derecho sancionatorio,
como la necesidad de la prueba, los impedimentos, las recusaciones y las
nulidades; xii) la remisión hecha a los Códigos Contencioso
Administrativo, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, está
condicionada a que sus preceptos no sean contrarios a los principios que rigen
el proceso de responsabilidad fiscal.
Con
relación al tema de la responsabilidad fiscal, sostiene que ésta en sus
elementos propios se configuran por virtud del artículo 5 de la Ley 610 de 2000
que en relación específica con el tema del daño, tiene unos elementos que deben
ser diferenciados de aquellos propios de la labor que despliegan las
Contralorías. Por lo que arguye que, “si la acción fiscal produjo una
absolución contraevidente, como sería el caso frente a una decisión de carácter
penal, debería focalizarse la responsabilidad en concreto y no en su opción
traslativa”, de donde precisa que de admitirse la transitividad del
menoscabo al erario de quien investigó se estaría ante una “responsabilidad
objetiva”, y en tal evento la valoración del perjuicio será el que se
pruebe en la causa original, pues no habría otra forma de medición y de certeza
ya que el Contralor que profirió la decisión absolutoria, nunca es vinculado al
proceso penal en el que resulta condenado fiscalmente y de manera solidaria con
el administrador enjuiciado.
Con
base en los argumentos expuestos, el interviniente concluye en primer lugar,
que los incisos quinto y sexto del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 desconocen
la autonomía e independencia del control fiscal, en tanto establecen la
sumisión del proceso de responsabilidad fiscal al penal, en la medida en que
una conducta absuelta a nivel fiscal, de ser denunciada y posteriormente
condenada penalmente, dará siempre lugar a la responsabilidad fiscal del
funcionario que profirió el fallo absolutorio, dando paso a que se considere al
proceso penal como la real medida del proceso de responsabilidad fiscal, por
ende, este proceso está destinado a su eliminación.
En
segundo término concluye, que tales preceptos acusados dan lugar a que el
servidor fiscal ante la inminencia de la sanción, prefiera que la conducción
del proceso fiscal y su culminación tenga lugar en la jurisdicción penal, o si
por el contrario, continúa éste con el trámite del mismo, parcializará su
decisión viéndose obligado a declarar siempre la responsabilidad fiscal del
investigado, constituyéndose el servidor fiscal dentro del mismo escenario en
el que se desenvuelve en “juez y parte”[9].
Precisa
así mismo, que el hecho de que eventualmente se pueda llegar a efectuar el
cobro de los perjuicios causados al patrimonio estatal, no es óbice para que el
proceso de responsabilidad fiscal pueda confundirse dentro de la matriz propia
del proceso penal, al entenderse que tal y como fue concebido por el
Constituyente del 1991 y lo señala el artículo 65 de la Ley 610 de 2001, el
mecanismo ejercido por la jurisdicción penal dentro del escenario propio del
control fiscal es de carácter supletorio.
Igualmente
puntualiza, que si la decisión absolutoria proferida por el Contralor es
demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “es factible que
una condena a nivel penal sea contrastada con la confirmación de una absolución
en tal jurisdicción. Las hipótesis de esquizofrenia del ordenamiento a raíz de
lo previsto en la Ley 715, son susceptibles de multiplicarse y son
demostrativas, rasgos en todo caso, del carácter inexequible de las
disposiciones cuestionadas”.
Para
finalizar señala que el inciso 4° del artículo 89 de la mentada Ley 715, obliga
al funcionario de control fiscal a iniciar una indagación preliminar, aún a
pesar de que con la denuncia se advierta que la conducta reprochada, no
comporta compromiso o detrimento alguno de los recursos de las participaciones,
en consecuencia se contrapone al hecho de que la decisión de iniciar la
indagación debe ser concluida por el investigador y no tomarse a la luz de una
obligación legislativa.
Para
finalizar el interviniente afirma que,“el artículo en cuestión amplía el
término (se refiere al de caducidad)
y sugiere el inicio de responsabilidad fiscal que debe culminar,
obligatoriamente, con un fallo con responsabilidad fiscal, -pues no se sigue
otra consecuencia de dicha norma-, la misma contempla una nueva indefinición,
trayendo la condena como el momento a partir del cual debe contabilizarse un
término”, por lo que solicita igualmente la declaratoria de
inconstitucionalidad de tal disposición.
4. Intervención Ciudadana.
La
ciudadana en ejercicio Andrea Carolina Ruiz, solicita la declaratoria de
constitucionalidad de la norma acusada, por las razones que se sintetizan a
continuación:
1.
El precepto enjuiciado propende porque el
investigador de control fiscal responda por su propia negligencia.
2.
Que el inciso demandado en armonía con el
inciso 6° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, tiene por finalidad ampliar el
término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, ya que al
suspenderse éste en espera de una decisión penal tiene tal efecto.
3.
El proceso de responsabilidad fiscal no
declara una responsabilidad directa, por lo que no se vulnera el derecho al
debido proceso.
4.
El manejo de recursos del Sistema General
de Participaciones, permite que “se conjuguen una investigación de
responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría (en cualquiera de sus
niveles -municipal, departamental o nacional-) y una investigación penal por
parte de la Fiscalía, con el fin de que el servidor público no haga mal uso de
los mismos”.
5. El
proceso de responsabilidad fiscal, el penal y el disciplinario no difieren
entre sí, sino que por el contrario, mantienen una relación bastante estrecha.
6. “[s]ería
absurdo pensar que en el proceso de responsabilidad fiscal se puede exonerar (se
refiere al administrador) mientras que en el proceso penal se condena por
los mismos hechos”.
7. Las
funciones de la Contraloría, por mandato constitucional, son diferentes a las
asignadas a la Procuraduría, por lo que no se vulnera el derecho a la igualdad
invocado.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El
señor Procurador General de la Nación, mediante comunicación No. 2897, recibida
el 27 de mayo de 2002 en la Secretaría de la Corte Constitucional, rinde el
concepto de rigor para solicitar se declare la inexequibilidad del inciso 5°
del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, con fundamento en las consideraciones
que se resumen enseguida:
Así
mismo, la Vista Fiscal precisa que es procedente integrar la unidad normativa y
declarar inexequible el inciso 6° del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, toda
vez que dicho inciso tiene por finalidad garantizar la coherencia entre las
decisiones de la justicia penal y el fallo del proceso de responsabilidad
fiscal.
En
primer término, sostiene que el marco normativo constitucional que rige la
función de control fiscal a cargo de la Contraloría General de la Nación, dota
de independencia y autonomía toda su competencia institucional y las decisiones
que éstas tomen, de donde expone que las determinaciones referidas no están
sujetas al aval de la rama judicial para ser legalmente válidas, como lo
pretende hacer ver el artículo impugnado, por lo que estima se vulneran los
principios de autonomía e independencia (ArtS.113 y 267 constitucionales) y la
naturaleza y materialidad de la función fiscal.
De tal
manera explica que la responsabilidad fiscal es de índole patrimonial[10] y las medidas que, en
consecuencia, adopta el órgano fiscal no tienen naturaleza sancionatoria, sino
resarcitoria, pues su finalidad es la de reparar el perjuicio causado al
patrimonio público y no la proteger bienes jurídicos. En consecuencia indica
que, sufragados de manera integral los perjuicios causados por parte del
administrador en el proceso penal, “no procede dictar un fallo con
responsabilidad fiscal sino la cesación de la acción fiscal (artículo 16, de la
Ley 610 de 2000) pues el interés económico que se persigue en el proceso fiscal
ha sido satisfecho”.
En tal
sentido, continúa explicando, que el numeral 5° del artículo 268 superior y el
artículo 5° de la Ley 610 de 2000, determinan como fundamento del proceso
fiscal el establecimiento de la responsabilidad de un administrador por su
gestión fiscal[11],
siempre y cuando la conducta del investigado esté vinculada inescindiblemente
con el deterioro del patrimonio estatal. Precisa que la responsabilidad
objetiva está proscrita en materia fiscal, posición que afirma, ha sido
reiterada por la jurisprudencia constitucional[12], en razón de que la
responsabilidad fiscal sólo es imputable cuando el dolo o la culpa del gestor
fiscal es la causa del daño patrimonial al Estado, como lo dispone el artículo
5° de la Ley 610 de 2000.
Por lo
que concluye, que el fallo absolutorio proferido por el funcionario de la
Contraloría donde se exonera al administrador por actuar sin gestión fiscal,
nunca genera un daño patrimonial al Estado, ni siquiera en forma indirecta por
tomarse una decisión irregular, toda vez que la entidad estatal constituida en
parte civil dentro del proceso penal[13], obtiene la indemnización
de los perjuicios que se le causaron por el comportamiento del gestor fiscal
absuelto, no existiendo en consecuencia, un nexo causal entre el daño
patrimonial ocasionado por el penalmente condenado y el fallo absolutorio
proferido por el órgano de control fiscal, pues el causante del perjuicio al
Estado ha sido el servidor o particular absuelto fiscalmente y no quien lo
investigó. “En síntesis, el precepto demandado viola el artículo 268 numeral
5° de la Constitución en cuanto asigna responsabilidad fiscal a quien no
desarrolla una gestión fiscal, sino una función de control fiscal”.
La
presunción establecida en la norma impugnada es contraria a la presunción de
inocencia[14]
y al derecho de defensa, cuando establece que toda decisión absolutoria dictada
por el Contralor, contraria a la sentencia condenatoria penal posterior, es sin
excusa alguna, causal de imputación de responsabilidad en su contra y en
consecuencia, se cercena el derecho en mención al declararse la responsabilidad
del servidor fiscal, sin dársele la posibilidad de excusarse de la misma
mediante la comprobación de que el fallo absolutorio por él proferido estaba
razonablemente motivado y decidido.
Por
otra parte, sostiene que es absurdo que el Legislador haga responsable
solidariamente al Contralor por los perjuicios por los que se ha condenado a
pagar de manera “integral” al enjuiciado penalmente, toda vez que
la suma que se le obligue a pagar a aquél, se constituirá en un enriquecimiento
sin causa para el Estado, cuando recibe una indemnización integral por parte
del sentenciado y percibe otra por determinación del precepto demandado.
Para
finalizar señala que, si el objetivo del inciso atacado es evitar la impunidad
en la producción de fallos fiscales, tal objetivo es innecesario, al tenerse
dentro del ordenamiento jurídico vigente la potestad disciplinaria, que ostenta
el Ministerio Público, para juzgar el abuso por acción u omisión de la función
pública.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
2. La materia sujeta a examen
Para
el actor, el quinto inciso del artículo
89 de la Ley 715 de 2001 vulnera el principio de autonomía e
independencia de los órganos de control fiscal (Arts. 113, 267 y 272 C.P.), por
cuanto sujeta y condiciona las decisiones proferidas por la Contraloría General
de la República y por las Contralorías territoriales, a las que se adopten por
los jueces penales en aquellos eventos
de lesión o detrimento del
patrimonio del Estado por la pérdida, desviación o uso indebido de los recursos
pertenecientes al Sistema General de Participaciones en Salud y Educación.
En su concepto, dicho
inciso contraría así mismo el principio de buena fe (Art. 83 C.P), por cuanto presume que el servidor
público que decide archivar un proceso
de responsabilidad fiscal, actuó de mala fe cuando, frente a los mismos hechos se condena penalmente a la
persona investigada. Presunción que no
admite prueba en contrario, en cuanto basta la declaratoria de responsabilidad
penal a que se ha hecho referencia, para generar la responsabilidad fiscal
solidaria de dicho servidor público, sin perjuicio de las sanciones penales o
disciplinarias que le podrán ser impuestas por los mismos hechos.
Finalmente señala que la norma establece una
discriminación injustificada entre los servidores de las Contralorías Nacional
o territoriales y los servidores de la Procuraduría, que en las mismas
circunstancias -en caso de archivo del proceso disciplinario, y una posterior
condena penal por los mismos hechos- no se verán afectados por la disposición
acusada.
La ciudadana interviniente en el proceso, defiende la
constitucionalidad de la norma, y afirma que el inciso acusado debe
interpretarse en el contexto de todo el artículo 89 de la Ley 715 de 2001 y en
particular en concordancia con el sexto inciso de la misma norma, que permite
suspender el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal hasta
que se decida el proceso penal. Precisa que es absurdo que se exonerare de
responsabilidad fiscal a una persona cuando se le comprueba su responsabilidad
penal por los mismos hechos.
El representante
de la Auditoría General de la República solicita que la Corte efectúe la unidad
normativa, entre el inciso quinto acusado y el inciso sexto de la misma
disposición, por cuanto considera que en ambos casos se supedita el ejercicio
del control fiscal a las decisiones de la jurisdicción penal, al tiempo que se vulnera el debido proceso en cuanto se
impone una sanción de responsabilidad fiscal sin surtir trámite alguno.
El Fiscal
General de la Nación solicita por su parte la declaratoria de inexequibilidad del inciso acusado por
considerarlo contrario al mandato constitucional de independencia y autonomía de los órganos
de control (Arts. 113, 117 y 119 C.P.) así como a los principios de debido proceso y de
proporcionalidad, en cuanto el fin buscado por la norma, esto es evitar el
detrimento de las arcas del estado, se ve desbordado por los medios
utilizados por el Legislador que
establecen una responsabilidad de carácter objetivo totalmente proscrita en el
ámbito sancionatorio.
El
representante de la Contraloría General de la República coincide en la
solicitud de declaratoria de inexequibilidad del mismo inciso y hace énfasis en
la vulneración del debido proceso, en particular en lo relativo al
desconocimiento del derecho de defensa.
El procurador
General de la Nación solicita a la Corte declarar la inexequibilidad, tanto del
inciso acusado como del sexto inciso de
la misma norma, disposiciones que supeditan los fallos que se profieran en el
proceso de responsabilidad fiscal a las decisiones de la justicia penal, en un
claro desconocimiento de la autonomía de
los órganos de control fiscal (Arts. 113, 119, y 272 C.P.).
Señala además
que el inciso acusado vulnera el artículo 268 numeral 5° superior
en cuanto la responsabilidad que atribuye dicho inciso al servidor del
órgano de control no reúne ninguno de
los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal y en primer lugar, el
ejercicio de una gestión fiscal.
La vista fiscal
afirma que la disposición acusada establece como presunción de derecho la
culpabilidad del servidor que absolvió al gestor fiscal que resulta condenado
penalmente por los mismos hechos, con lo que se desconoce la presunción de
inocencia (Art. 29 C.P.) y la proscripción de toda forma de responsabilidad
objetiva en materia sancionatoria.
En este sentido
considera que no se hace necesario estudiar el cargo por la supuesta vulneración
del principio de igualdad, dado que la norma acusada desconoce de manera
flagrante las demás normas a que se ha hecho referencia.
Corresponde a
la Corte en consecuencia analizar si con la disposición acusada se desconocen los principios de autonomía y
de independencia de los órganos de control fiscal (Arts. 113, 119, 267 y 272 C.P.), así como los principios y reglas
propios de la responsabilidad fiscal (num. 5° Art. 268 C.P.).
Así mismo se
deberá examinar si la disposición acusada establece una presunción de
culpabilidad, que no admite prueba en contrario, y si con ello se contrariarían los principio de buena fe (Art. 83 C.P.), y
de debido proceso (Art. 29 C.P.).
La Corporación
debe establecer, además, si la disposición acusada genera un trato discriminatorio contrario a
la Constitución para los agentes de control fiscal frente a los agentes
encargados del control disciplinario.
Finalmente, la
Corte habrá de determinar si es necesario o no efectuar la unidad normativa
entre el inciso acusado y el sexto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de
2001.
3. Consideraciones preliminares
3.1. La
autonomía de los órganos de control fiscal
De acuerdo con la estructura del
Estado fijada por la Constitución de
1991 (Art. 113 C.P.), además de los órganos que integran las ramas legislativa,
ejecutiva, y judicial del Poder Público, existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Así, el artículo 117 constitucional
señala que El Ministerio Público[15] y la
Contraloría General de la República son órganos de control, al tiempo que el
artículo 120 Superior asigna a la organización electoral la organización
de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la
identidad de las personas[16].
Tanto estos órganos autónomos como
los que integran las ramas del poder
público tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de los fines del Estado[17].
En este contexto, como lo ha
señalado de manera reiterada la
jurisprudencia de la Corporación, la
autonomía y la independencia que ostentan los órganos de control es un atributo
inherente a la especial condición que para ellos se establece dentro de la
organización del Estado Social de Derecho.
Sobre el
particular ha dicho la Corte:
“ El criterio de autonomía e
independencia de los órganos de control respecto de los demás órganos del
Estado, particularmente de aquellos que forman parte de las ramas del poder
público, constituye eje fundamental de la estructura y organización del Estado
de Derecho y, por ende, condición necesaria para garantizar su verdadera
prevalencia. Este criterio fue asimilado por el constituyente de 1991 al
disponer en el artículo 113 Superior que además de los órganos que conforman
las ramas del poder público -legislativa, ejecutiva y judicial- "existen
otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones
del Estado", los cuales, a pesar de tener funciones separadas, colaboran
armónicamente para la realización de sus fines. En este aspecto, la
modificación introducida por la Constitución del 91 no sólo se predica de la
autonomía e independencia que otorgó a ciertos organismos del Estado, sino
también, en el hecho de haberlos incluido dentro del principio de la
colaboración armónica que, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, estaba
limitado a las ramas del poder público” [18].
La Corte ha
destacado que la autonomía que la Constitución Política otorga a determinados
organismos, significa básicamente; i) no pertenencia a alguna de las ramas del
Poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del Poder y por ende
actuación funcionalmente independiente de ellas; iii) titularidad de una
potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el
cumplimiento de la misión constitucional encomendada[19].
En
consecuencia la autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la
acción de los órganos de las Ramas del Poder, sobre los órganos definidos
constitucionalmente como autónomos.
Si bien los denominados “órganos
autónomos e independientes” son órganos del Estado, según ha expresado esta
Corte, la acción del legislador y la de los que forman parte de la Rama
Ejecutiva se halla limitada por el núcleo esencial de autonomía, que resulta
definido por los mandatos mediante los cuales la Constitución de manera
explícita y en cada caso, define el ámbito de autonomía. Al respecto puede
enunciarse que a mayor regulación constitucional menor será el ámbito de la
regulación legal, y viceversa. Pero en todo caso, es preceptivo el respeto al
núcleo esencial de autonomía que en cada supuesto aparecerá definido en función
del cumplimiento de las misiones específicas encomendadas al órgano autónomo[20]
Ahora bien,
concretamente con respecto a la autonomía de la Contraloría General de la
República y de las Contralorías Territoriales a las que la Constitución asigna la vigilancia
de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración en los términos de los artículos 119, 267,
268 y 272 constitucionales[21],
la Corporación ha señalado que el
ejercicio del control fiscal impone, como requisito esencial, que los órganos
que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen de autonomía
administrativa, presupuestal y jurídica.[22]
De manera
general, la Corporación ha considerado que la autonomía que ostentan los
organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal debe ser entendida en
el marco del Estado unitario (C.P., artículo 1°), lo cual significa que ésta se
ejerce con arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y
la ley[23]: En este sentido la mencionada autonomía
consiste, básicamente, en el establecimiento de una estructura y organización
de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz
de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e independiente,
a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios
personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que
puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la
injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos.[24]
Es
decir, que de acuerdo con los principios que orientan la organización del
Estado colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se
ejerce de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser
objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los
órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los
que la Constitución reconoce la misma
autonomía.
3.2. Los presupuestos y características de la
responsabilidad fiscal y de los procesos para establecerla.
Ha dicho esta Corporación que la
competencia atribuida a los órganos de control fiscal se ejerce en dos momentos
teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse
necesariamente en todos los casos[25].
Así, en un primer momento dichos órganos realizan el control fiscal dentro de
sus respectivos ámbitos de competencia, formulando al efecto las
correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el
caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal
sobre los que se lleve a cabo su
examen. Si con ocasión de esa
vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información
concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de un daño al
patrimonio público, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo
momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal.
Dicho proceso se
fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual
el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez
tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión
fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con
los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican de
las Contralorías Territoriales (Art. 272, inc. 6º C.P.).
Ahora bien, la
responsabilidad fiscal que pueda establecerse en dichos procesos, como lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación en repetidas ocasiones a partir del examen de la Constitución y la ley[26]
tiene las siguientes características:
a) Necesariamente
se deriva del ejercicio de una
gestión fiscal. La
responsabilidad fiscal de acuerdo con el
numeral 5° del artículo 268 constitucional únicamente se puede predicar
respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente
habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio
sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra
recordar en ese orden de
ideas que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con
ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000[27],
norma que regula actualmente la materia,
bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal
comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la
gestión fiscal[28].
En esa ocasión la
Corporación señaló, concretamente, lo siguiente :
“ (L)a responsabilidad
fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares
que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que
tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida
exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de
acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y
condiciones prescritos por la ley. Lo
cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos
bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se
hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal,
pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un
servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo
jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente
definidos. Es decir, la gestión fiscal
está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados
bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un
particular, concretamente identificados”.
b) Es de carácter subjetivo. Para deducirla es
necesario en efecto determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. En
este sentido cabe recordar que como lo señalan los artículos 4° y 5° de la ley 610 de 2000, la
responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o
culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal y que para que ella se configure debe existir un nexo causal
entre dicha conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial al Estado[29]. De
lo cual se colige que en materia de
responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
c) Es
patrimonial y no sancionatoria. En
efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente
resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial
ocasionado a la entidad estatal. En este sentido como lo explicó esta
Corporación al declarar la exequibilidad de la expresión “mediante el pago
de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal” contenida en el artículo 4° de la Ley 610 de
2000, el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede
comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el
afectado, es decir, el Estado, quede indemne, esto es, como si el perjuicio
nunca hubiera ocurrido.
Cabe precisar sin
embargo que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia
directa con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite."[30].
Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se
produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los
daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor
del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha
dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma
la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal,
se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 de 2000[31].
d) Es independiente y autónoma de
otros tipos de responsabilidad. La responsabilidad fiscal es distinta de la
responsabilidad disciplinaria o de la
responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos
hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del
Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa
con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de
responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha
advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso
penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de
ellos a través de un proceso fiscal[32].
Cabe hacer énfasis
de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de
responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son
igualmente diversos.
En este sentido
cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en donde la
reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no genera la
cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible atribuida al
servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración del bien jurídico protegido por el derecho
penal, -a saber en materia de peculado,
la administración pública-, en el ámbito fiscal la acción respectiva
podrá cesar si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido
totalmente (artículo 16 de la Ley 610 de 2000)[33].
e) Dicha
responsabilidad se declara en un proceso
de naturaleza administrativa[34]. En este sentido la resolución por
la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya
un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción
en lo contencioso administrativo[35].
Cabe recordar además que en defensa del interés público, del ordenamiento
jurídico y de los derechos y garantías fundamentales las normas vigentes
consagran el grado de consulta ante el
superior funcional o jerárquico del servidor encargado de determinar la
responsabilidad fiscal cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin
responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el
responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio[36].
f) En el
trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se debe respetar
el debido proceso.
Como
lo ha señalado la Corporación en reiteradas ocasiones en el trámite del proceso
de responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y
procesales que informan el debido proceso (artículo 29 C.P.) en coordinación
con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las
actuaciones administrativas (artículo 209 C.P.).
Al respecto, en la Sentencia SU 620/96 la
Corporación señaló concretamente lo siguiente:
“En el
trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar
las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso,
debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones
administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y
legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en
forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con
observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las
actividades propias de intervención o de control de la actividad de los
particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de
las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los
particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del
art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal,
en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales:
legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente),
favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído
y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y
controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las actuaciones con violación del
debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria),
debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho”[37] (subrayas fuera
de texto)
Sobre
el particular cabe hacer énfasis en que
la Ley 610 de 2000, que derogó las normas correspondientes de la Ley 42
de 1993, frente a las cuales la Corporación detectó, en su momento, importantes
vacíos[38],
establece un régimen integral para el trámite del proceso fiscal en el que el
Legislador buscó incorporar una serie de garantías a los implicados en ellos en
correspondencia con el tratamiento jurisprudencial sobre la materia del que se
desprende claramente, como ya se señaló, la necesidad de respetar en este caso
el debido proceso[39].
3.3. El contenido y alcance de la disposición
acusada
El artículo 89 de la Ley 715 de 2001
“por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros”, regula el seguimiento y control fiscal de los recursos
del Sistema General de Participaciones a que aluden los artículos 356 y 357 de
la Constitución, modificados por el Acto Legislativo 01 de 2001[40].
De acuerdo con dicho artículo, para
efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la
administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, sin
perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en
otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los
departamentos, distritos y municipios, al elaborar el Plan Operativo Anual de
Inversiones y el Presupuesto, programarán los recursos recibidos del Sistema
General de Participaciones, cumpliendo con la destinación específica
establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas
de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de
resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con
estos.
Los municipios prepararán un informe
anual sobre la ejecución de los recursos del Sistema General de
Participaciones, así como el Plan de Operativo Anual, del Presupuesto y sus
modificaciones. Esta información será enviada, a la Secretaría Departamental de
Planeación o quien haga sus veces, para que dicha entidad realice el
seguimiento y la evaluación respectivo.
Las Secretarías de Planeación
Departamental, o quienes hagan sus veces, cuando detecten una presunta
irregularidad en el manejo de los recursos administrados por los municipios,
deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades
realicen las investigaciones correspondientes. De acuerdo con la norma, si
dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales
competentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales.
Una vez informados los organismos de
control, estos deberán iniciar la indagación preliminar en un plazo máximo de
15 días, so pena de incurrir en causal de
mala conducta.
Cabe precisar que de acuerdo con la
misma norma, el control, seguimiento y verificación del uso legal de los
recursos del Sistema General de Participaciones, es responsabilidad de la
Contraloría General de la República[41], que
para tal fin, establecerá con las Contralorías Territoriales un sistema de
vigilancia especial de estos recursos.
La misma disposición señala que las
funciones disciplinarias relacionadas con los servidores públicos, cuya
actividad se financia con recursos del Sistema General de Participaciones, las
ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las Personerías en los términos
establecidos por el régimen disciplinario.
Ahora bien, de acuerdo con el quinto
inciso acusado en el presente proceso,
cuando por razón de una de las denuncias a que se ha hecho referencia se
origine una sentencia judicial de carácter penal, por el tipo
penal que sancione la pérdida, desviación de los recursos, uso indebido de
estos o hechos similares[42] y
la Contraloría General de la República, la Contraloría Departamental o
Municipal haya exonerado de responsabilidad fiscal a los administradores de los recursos[43], los
funcionarios que adelantaron la investigación u ordenaron su archivo serán fiscalmente
responsables de forma solidaria[44] por el detrimento
o desviación que dio origen a la sentencia[45] y ello sin perjuicio de las sanciones penales
o disciplinarias a que haya lugar. La norma precisa que en este caso, la
caducidad de las acciones[46] se empezará a
contar desde la ejecutoria de la sentencia derivada del proceso penal.
La norma señala además en su sexto
inciso que cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos a que se
refiere el quinto inciso sub examine, es decir por una presunta irregularidad
en el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones
administrados por los municipios, la Contraloría competente podrá suspender el
proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. En ese
caso señala la norma que “la suspensión del proceso por esa circunstancia
suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal”.
(subraya y resalta la Corte)
4. El análisis de los cargos
4.1. El
desconocimiento de los presupuestos señalados en la Constitución y en la ley
para el establecimiento de responsabilidad fiscal y la evidente vulneración de
la autonomía de los órganos de control fiscal.
Como se
desprende de la simple confrontación de las consideraciones preliminares de
esta providencia, con el texto del inciso acusado, resulta evidente para la
Corte la ausencia en este caso de los presupuestos que la Constitución y la ley
exigen para el establecimiento de
responsabilidad fiscal, así como la vulneración de la autonomía reconocida a la Contraloría General
de la República y a las Contralorías Territoriales para el ejercicio de su
función de control, como pasa a explicarse.
La
ausencia del presupuesto básico exigido
en la Constitución para que surja la responsabilidad fiscal, a saber, el ejercicio de gestión fiscal.
El inciso
quinto del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 acusado establece una
responsabilidad fiscal de carácter solidario, para los funcionarios que
hayan adelantado u ordenado el archivo
de un proceso fiscal relativo a los mismos hechos que hayan llevado a la
justicia penal a dictar sentencia condenatoria por el delito de peculado
contra los administradores en los
municipios de los recursos del Sistema General de Participaciones, con lo que
atribuye responsabilidad fiscal a quienes no pueden ser sujetos de ese tipo de
responsabilidad de acuerdo con la Constitución.
Basta recordar
en efecto que el presupuesto primigenio señalado por el artículo 268 numeral 5°
de la Constitución, para que pueda surgir dicha responsabilidad es el ejercicio
de gestión fiscal[47].
Por dicha
gestión entiende la legislación vigente al amparo de la concepción que
sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, “el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o
administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en
orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”[48].
Es decir que el
ejercicio de gestión fiscal solamente resulta predicable respecto de los servidores públicos y
particulares que manejen o administren
fondos o bienes del Estado puestos a su disposición, como lo explicó la
Corte en la Sentencia C-840/01 al hacer el análisis de la definición que acaba
de citarse.
Ahora bien, la
función que cumplen los funcionarios de la Contraloría General y de las
Contralorías Departamentales, encargados de adelantar los procesos de
responsabilidad fiscal, no encaja dentro de los supuestos de la definición invocada y mal puede en consecuencia,
pretender endilgarse responsabilidad fiscal a dichos servidores en relación con
la función de control que ellos cumplen, respecto de quienes si manejan o
administran recursos o fondos públicos.
La tarea que
cumplen los servidores encargados de adelantar los procesos de responsabilidad
fiscal, es una función administrativa de control fiscal, que como tal está
sometida tanto a los principios superiores a que alude el artículo 209
constitucional, como los artículos 267 y 268 Superiores, y a los demás
controles, diferentes del control fiscal, que el ordenamiento jurídico
establece para su ejercicio.
En este sentido
dichos servidores podrán ser sujetos de las sanciones penales y disciplinarias
que se deriven del incumplimiento de sus deberes y de la violación de la ley,
de la misma manera que el Estado podrá ejercer en su contra la acción de
repetición (Art. 90 C.P.) si se dan los presupuestos que para el efecto exigen
la Constitución y la Ley.
Es decir, que
la circunstancia de no darse los supuestos que exige la Constitución para que
se configure la responsabilidad fiscal, en este caso, en manera alguna
significa que dichos servidores no respondan por los daños que eventualmente
puedan causar al patrimonio del Estado con sus actuaciones, solamente que no será a través de la acción
fiscal que ellos lo hagan, sino a través de los demás acciones que para el
efecto se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico.
Así en caso de
una exoneración contraevidente, que pueda llegar a tipificar el delito de
prevaricato[49], dichos servidores
deberán responder por su conducta y podrán ser condenados de acuerdo con el
Código Penal vigente, a una pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa
de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de cinco (5) a ocho (8) años.
De la misma
manera si de su actuación se deriva el incumplimiento de los deberes y
prohibiciones señalados en el Código Disciplinario, les serán aplicables las
sanciones que en él se establecen.
Así las cosas,
no siendo posible endilgar responsabilidad fiscal a los servidores a que alude
la norma acusada, es evidente que la norma desconoce el artículo 268-5
constitucional que señala claramente que dicha responsabilidad se deriva del ejercicio de una función
fiscal, y por ese solo hecho debe ser
declarada su inconstitucionalidad.
La ausencia
los demás presupuestos y requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico
para que se establezca responsabilidad fiscal.
El inciso acusado no solamente hace
fiscalmente responsable a quien no cumple gestión fiscal, sino que atribuye
dicha responsabilidad, sin que se
respete un debido proceso que permita establecer si los servidores
encargados de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal a que se refiere
la norma obraron con dolo o culpa.
Basta que el proceso penal haya culminado con una
sentencia condenatoria para los administradores de los recursos municipales del
Sistema General de Participaciones, para que de manera automática, en virtud de
la norma acusada, se genere la responsabilidad fiscal solidaria de los
servidores que los hayan exonerado en el juicio de responsabilidad fiscal.
Es claro sin embargo como ya se explicó, que la
responsabilidad fiscal se declara es en un proceso en el que se deben respetar
las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, en el
que se demuestre que la conducta dolosa o culposa de un servidor que
maneje o administre fondos o bienes del
Estado puestos a su disposición causó un daño patrimonial al
Estado que debe resarcirse.
En este caso, de manera automática, con total
desconocimiento de la presunción de inocencia y del derecho de defensa de los
implicados y bajo el solo acaecimiento de un supuesto fáctico generado por
fuera de un proceso de responsabilidad fiscal, se hace fiscalmente responsable
de manera solidaria a unos servidores que no tenían bajo su responsabilidad el
manejo de recursos públicos.
Cabe recordar que en este caso no puede predicarse, como
lo recuerda el señor Procurador, la existencia de un nexo causal entre el daño
patrimonial causado al Estado,
ocasionado por quien fue exonerado en el proceso fiscal, y la decisión del funcionario encargado de adelantar el proceso
fiscal, pues el causante del perjuicio al Estado, en relación con el cual se
establece la responsabilidad solidaria a que alude la norma, fue el servidor o
el particular absuelto fiscalmente y no
quien lo investigó.
Resulta
evidente además que el legislador en este caso no tomó en cuenta al expedir la
norma acusada que en la medida en que la
acción penal y la acción fiscal responden a objetivos diferentes y que los
bienes jurídicos protegidos en cada caso son distintos, bien puede suceder que
ante los mismos hechos, el resultado en cada caso de los procesos que se
inicien sea diferente, sin que, como lo recuerda acertadamente el Señor Fiscal
General de la Nación, ello signifique la vulneración de la ley o que se pueda
presumir que los responsables de cada proceso hayan obrado en contra de la
misma.
La
vulneración de la autonomía reconocida a
la Contraloría General de la República y
a las Contralorías Territoriales para el ejercicio de su función de
control.
Ahora
bien, la norma acusada no solamente desconoce los presupuestos establecidos en
la Constitución y en la ley para el establecimiento de la responsabilidad fiscal, sino que supedita
el ejercicio de la función encargada a la Contraloría General de la Republica y
a las Contralorías Territoriales a las decisiones que adopten los jueces
penales en este caso, lo que conlleva necesariamente la vulneración de las
normas constitucionales que establecen la autonomía e independencia del Control
Fiscal (Art. 113, 119, 267, 272 C.P.)
En
efecto, de la norma acusada se desprende que a partir de su vigencia, las decisiones adoptadas por la Contraloría
General de la República o por las Contralorías Territoriales mediante las
cuales se ordene el archivo de una indagación preliminar o se profiera una
fallo sin responsabilidad fiscal
respecto de hechos objeto de indagación o juicio fiscal que puedan
llegar a configurar el delito de peculado por la perdida, desviación o uso indebido de los recursos pertenecientes
al sistema General de Participaciones que administren los municipios, solo
podrán considerarse ajustadas a derecho,
si el juez penal absuelve al implicado en el proceso penal respectivo.
En
caso de que el juez penal profiera sentencia condenatoria, el funcionario que
exoneró de responsabilidad al administrador de los recursos, será fiscalmente responsable de forma solidaria
por el perjuicio que dicho administrador haya causado al patrimonio del Estado.
Y
ello, independientemente de las razones que hayan llevado al servidor
responsable de adelantar la investigación o el proceso fiscal, a archivar la
indagación preliminar o a proferir el fallo sin responsabilidad fiscal, dentro
de las que bien puede figurar por ejemplo cualquiera de las causales de
cesación de la acción fiscal, a que se refiere el artículo 16 de la Ley 610 de 2000[50].
Esta
circunstancia, sin lugar a dudas, implica la imposibilidad para los servidores
de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Territoriales
de adelantar la investigación o el correspondiente juicio fiscal de manera
autónoma e independiente, así como de aplicar las normas propias del control
fiscal con la serenidad e imparcialidad que exige su función, por cuanto sobre
ellos penderá la posibilidad de verse endilgada una responsabilidad fiscal, a
partir de la decisión que se adopte en el proceso penal que haya podido
iniciarse por los mismos hechos, independientemente de la valoración que desde
la perspectiva propia a su tarea de control fiscal pueda hacerse respecto de
los mismos, o de las decisiones que las normas que regulan la indagación
preliminar o el juicio fiscal les
permitan adoptar.
Se
vulnera así, el núcleo esencial de la autonomía reconocida por la Constitución
y la Ley a los órganos de control fiscal. La actuación a su cargo no podrá ser
en efecto, funcionalmente independiente[51]
de las decisiones que lleguen a adoptarse por el juez penal.
Tanto el representante de la
Auditoría General de la República como el Señor Procurados General, solicitan a
esta Corporación efectuar la unidad normativa entre los incisos quinto y sexto
del artículo 89 sub examine, en consideración a que este ultimo inciso, si bien no fue objeto de acusación por parte del
actor en la demanda, se encuentra viciado de inconstitucionalidad por las
mismas razones que los llevan a solicitar la declaratoria de inexequibilidad de
la disposición invocada por el actor.
La Corte
accederá a esta petición en consideración a que dicho inciso[52]
tiene como fundamento la misma limitación de la autonomía del control fiscal
que ha llevado a la Corporación a declarar la inexequibilidad del inciso acusado
en el presente proceso. En efecto, como señala el concepto del Ministerio
Público el sentido de la sentencia penal no habrá de determinar la forma como
debe resolverse el proceso fiscal cuyo objetivo dista del pretendido por el
sistema penal.
Por ello, la
previsión que trae el sexto inciso del artículo 89 de la ley en análisis, en el
sentido de que se pueda suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta
cuando se decida el proceso penal y para que se suspenda el término de
caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, por esta circunstancia vulnera
de manera clara la independencia y la autonomía de los órganos de control
fiscal reconocida en forma explícita por la Constitución, pues supedita las
actuaciones y decisiones de tales órganos a la circunstancia de que se inicie
un proceso penal por alguno de los hechos señalados en el inciso quinto del
mismo artículo, es decir, por la pérdida, desviación de los recursos, uso
indebido de éstos o hechos similares.
En
consecuencia, la Corte atendiendo la reiterada jurisprudencia en este campo[53]
declarará igualmente la inexequibilidad del sexto inciso del artículo 89 de la
Ley 715 de 2001.
Ahora bien, la
Corte debe finalmente reiterar, que las conclusiones a que ha llegado en torno
de las disposiciones objeto de su análisis en nada impiden que el
correspondiente juez penal, dentro de la órbita de su competencia ordene, como
es su deber, que se adelanten las investigaciones pertinentes cuando encuentre
que los funcionarios de control fiscal en el ejercicio de sus propias
funciones, hayan podido incurrir en violación de la ley penal.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Declarar INEXEQUIBLES
el quinto y el sexto incisos
del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros”.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
Magistrado
|
|
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado |
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado |
RODRIGO
ESCOBAR GIL Magistrado |
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado |
ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado |
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada |
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia C-832/02
Aún cuando comparto la decisión de inexequibilidad del
artículo 89 incisos 5º y 6º de la Ley 715 de 2001, aclaro mi voto para reiterar
que, tal como lo expresé en el salvamento de voto a la Sentencias C-617 y C-618
de 2001, a mi juicio la mencionada Ley, en su integridad es inexequible por las
razones expresadas en los salvamentos de voto mencionados.
Fecha ut supra.
[1] Principios
constitucionales que, señala han sido desarrollados por el Legislador en leyes
como la Ley 42 de 1993, que en el parágrafo del artículo 81 ratificó su
autonomía de la justicia penal y disciplinaria y la Ley 610 modificatoria de la
anterior, en donde se ratificó tal posición. De igual manera afirma que esta
Corporación en la sentencia Su-620 de 1996 del Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell, señaló que la responsabilidad fiscal: “[e]s,
por tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la
disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión por los
mismos hechos”
[2] Al respecto señala que esta Corporación en la sentencia T-469 del 17 de julio de 1992 señaló que “ la buena fe de considera como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y, por consiguiente, como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos atenuante de la misma”.
[3] Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[4] Con el propósito de definir el concepto del derecho al debido proceso, transcribe apartes de la sentencia C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[5] Sentencia C-150 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz.
[6] Transcribe para el efecto apartes de la sentencia C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-620 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en las que se señala que la responsabilidad objetiva es incompatible con el principio de la dignidad humana y con el principio de culpabilidad.
[7] Sentencia C-189 del 6 de mayo de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8] Sentencias C-046 de 1994, M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara y SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9] Para fundamentar su afirmación, fundamenta su tesis en las exposiciones hechas respecto al tema por el profesor Carnelutti.
[10] Sentencia Su-620 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] Para sustentar su argumentación transcribe apartes de la definición de gestión fiscal que trae el artículo 3° de la Ley 610 de 2000.
[12] Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[13] Sostiene que la constitución en parte civil dentro del proceso penal por parte del Estado obedece a una obligación determinada en el artículo 36 de la Ley 19º de 1995 y en el artículo 65 de la Ley 610 de 2000.
[14] Principio establecido en el artículo 29
constitucional y precisado por esta
Corporación en las sentencias SU-620 de 1996, M.P., doctor Antonio Barrera
Carbonell y C-840 de 2001, M.P., doctor Jaime Araujo Rentería.
[15] ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
[16] ARTICULO 120. La organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas
[17] Es copiosa la jurisprudencia de la Corporación sobre la materia de la autonomía que con diversas proyecciones otorga la Constitución a organismos estatales, ya sea en función de la protección de colectividades territoriales (autonomía de las entidades territoriales, régimen especial de las denominadas corporaciones autónomas regionales) o del desarrollo de las funciones encomendadas (autonomía de los organismos de control, de los organismos de regulación- Banco de la República, organismo de televisión, autonomía de la organización electoral), o de comunidades específicas y del servicio a ellas encomendado ( autonomía universitaria) Ver Sentencia C-401/01 y C- 409/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[18]Sentencia C-178 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[19] Cfr. entre otras, sentencias C-189 de 1998 M.P., Alejandro Martínez Caballero; C-167 de 1995 M.P., Fabio Morón Díaz; C-373 de 1997 Fabio Morón Díaz.
[20] Sentencia C-401/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis . En el mismo sentido ver la Sentencia C-402/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21]
ARTICULO 267. El control fiscal es una
función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y
selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca
la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la
vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso
público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye
el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en
la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos
ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría
podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con
autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización.
El Contralor será elegido por el Congreso en pleno en
el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la
República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no
podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus
funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo
no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la
docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber
cesado en sus funciones.
Sólo el Congreso puede admitir las renuncias que
presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas
temporales serán provistas por el Consejo de Estado.
Para ser elegido Contralor General de la República se
requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener
más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor
universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y acreditar las calidades
adicionales que exija la Ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya
sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional,
salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco
podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos
comunes.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o
elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los
candidatos.
ARTICULO 268. El Contralor General de la
Republica tendrá las siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas
los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los
criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán
seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los
responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y
economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación
y de las entidades territoriales.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los
empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o
privada que administre fondos o bienes de la Nación.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma.
6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
7. Presentar al Congreso de la República un informe
anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
8. Promover ante las autoridades competentes, aportando
las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra
quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La
Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe
guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las
investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.
9. Presentar
proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y
funcionamiento de la Contraloría General.
10. Proveer mediante concurso público los empleos de su
dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de
carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los
funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las
corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar
recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.
11. Presentar informes al Congreso y al Presidente de
la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la
situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.
12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas
de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y
territorial.
13. Las demás que señale la ley.
Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta
General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda
presentado al Congreso por el Contador General.
ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal
de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías,
corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
La de los municipios incumbe a las contralorías
departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías
municipales.
Corresponde a las asambleas y a los concejos
distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades
técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.
Igualmente les corresponde elegir contralor para
período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas
con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y
uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso‑administrativo.
Ningún contralor podrá ser reelegido para el período
inmediato.
Los contralores departamentales, distritales y
municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones
atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán,
según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio
de la vigilancia fiscal.
Para ser
elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser
colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco
años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la
ley.
No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último
año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya
ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la
docencia.
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.
[23] Ver al respecto entre otras las sentencias C-189/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-499 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., C-401 y 409/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis , C- 1148/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[25] Ver Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[26] Ver al respecto las Sentencias SU- 620/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell , C-635/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis y C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería
[27] Artículo 1. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado."
[28] Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería
[29] Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal.
La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
– Una conducta dolosa o culposa atribuible a una
persona que realiza gestión fiscal.
– Un daño patrimonial al Estado.
– Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
[30] Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[31] Ver Sentencia C-840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[32] Ver Sentencia C-046/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[33] Artículo 16. Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. (subrayas fuera de texto)
[34] Ciertamente, la Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado también deben adelantar actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines. En este sentido, "la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa." Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver también Op Cit. SU 620 de 1996, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara
[35] Sobre el particular ver el análisis efectuado e la Sentencia C-557/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver igualmente la Sentencia T-1159/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[36] Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado
de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los
derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto
de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea
con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado
por un apoderado de oficio.
Para efectos de la consulta, el funcionario que haya
proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días
siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual
de funciones de cada órgano fiscalizador.
Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.
[37] Sentencia SU-620 de 1996; M.P. Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido ver las Sentencias C-557/01 M.P. Manuel José Cepeda espinosa, C-619/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C- 840/01 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[38] En efecto, como se recordó en la Sentencia C-557/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte indicó que el presunto responsable dentro de un proceso fiscal no contaba con todas las garantías para poder ejercer su derecho de defensa y se echó de menos la expedición, por parte del legislador, de una regulación integral sobre la materia. En este sentido en diferentes decisiones señaló que en los procesos fiscales era necesario asegurar la participación de los imputados en la etapa de investigación (lo cual no estaba contemplado en la ley) para que éstos pudieran ejercer su derecho de defensa y, por esta vía, garantizar la eficiencia y eficacia de la actuación administrativa; así mismo sostuvo que el derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la investigación como en el juicio fiscal. A su vez, esta Corporación también ha señalado que, aunque los artículos que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo ordenaran expresamente, era forzoso notificar al presunto responsable el auto de apertura de investigación; además, estableció que en razón a que la precitada ley no regulaba en forma directa la caducidad de la acción fiscal, ni fijaba el término de duración del juicio fiscal, era necesario remitirse a las normas del Código Contencioso Administrativo para llenar dichos vacíos, como lo señalaba el artículo 89 de la ley. Ver Sentencias SU-620 de 1996; M.P. Antonio Barrera Carbonell., T-973 de 1999; M.P. Alvaro Tafur Galvis y Sentencia C-635 de 2000;M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-540 de 1997; M.P. Hernando Herrera Vergara.
[39]
El proceso de responsabilidad fiscal previsto en
la ley 610 de 2000 presenta las siguientes etapas y características resumidas
por esta Corporación en la Sentencia
C-477/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
en los siguientes términos:
«a. El proceso puede iniciarse de oficio por
las propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por
denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana,
especialmente por las veedurías ciudadanas. (Artículo 9°).
b. Antes de abrirse formalmente el proceso, si no
existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño
patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse
indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales
procederá el archivo de las diligencia o la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. (Artículo 39).
c. Cuando se encuentre establecida la existencia de un
daño patrimonial al Estado, e indicios
serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal. (Articulo 40). Una vez abierto el proceso,
en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de
las personas presuntamente responsables. (Artículo 12)
d. En el auto de apertura del proceso, entre otros
asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos
responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía.
Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen
conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán
practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas,
la notificación respectiva. (Artículo 41)
e. Como garantía de la defensa del implicado, el artículo
42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación
preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le
formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de
solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea. De todas maneras, no
puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no
ha sido previamente escuchado.
f. Si el imputado no puede ser localizado o si citado no
comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúa el
trámite. (Artículo 43).
g. El término para adelantar estas diligencias es de tres
(3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el
proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal. Notificado a
los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá traslado por el término de diez (10) días a
fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten las
pruebas que pretendan hacer valer.
(Artículos 45 a 50).
h. Vencido el término del traslado anterior, se debe
dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se
encuentren conducentes y pertinentes. El término probatorio no podrá ser
superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los
recursos de reposición y apelación. (Artículo 51).
i. De conformidad con lo prescrito por el artículo 52,
«vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el
funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin
responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.
j. En los términos del artículo 55, 'la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados (…)»
[40] ARTICULO 356. Modificado. Acto legislativo 01 de
2001 Art.2
Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a
iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los
Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a
cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su
prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos,
Distritos y Municipios.
Los Distritos tendrán las mismas competencias que los
municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General
de Participaciones que establezca la ley.
Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades
territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá
como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se
hayan constituido en entidad territorial indígena.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de
los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de
los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los
servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando
la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.
Teniendo en cuenta los principios de solidaridad,
complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la
Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que
sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y
municipios.
La ley reglamentará los criterios de distribución del
Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios,
de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y
contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema
General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución
que tengan en cuenta los siguientes criterios:
a) Para educación y salud: población atendida y por
atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y
fiscal, y equidad;
b) Para otros sectores: población, reparto entre
población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza
relativa.
No se podrán
descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales
suficientes para atenderlas.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de
los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que
defina la ley.
El monto de
recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser
inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a
cada uno de estos sectores.(…)
ARTICULO 357. Modificado. Acto Legislativo 01 de 2001
Art.3
El monto del Sistema General de
Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará
anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que
hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años
anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.
Para efectos del cálculo de la variación de los
ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán
excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción,
salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.
Los municipios clasificados en las categorías cuarta,
quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar
libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la
administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que
perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los
Departamentos, Distritos y Municipios, exceptuando los recursos que se destinen
para educación y salud.(…)
[41] La norma de manera imprecisa se refiere a la Contraloría General de la Nación.
[42] Ha de entenderse que la norma se refiere a los tipos penales de peculado por apropiación, uso, aplicación oficial diferente y peculado culposo que tipifican los artículos 397,398,399 y 400 del Código Penal.
[43] Ha de entenderse de los recursos del Sistema General de Participaciones que administran los municipios.
[44] Responsabilidad fiscal que ha de entenderse establecida ipso jure por la norma sub examine pues en caso de poder iniciarse un proceso fiscal en contra de dichos servidores el resultado del mismo no podría ser otro que la condena a dicha responsabilidad fiscal solidaria.
[45] Es decir, por la pérdida, desviación o uso indebido de los recursos del sistema general de participaciones a cargo de los servidores que fueron exonerados en el proceso fiscal.
[46] Ha de entenderse penales y disciplinarias, contra los funcionarios que adelantaron la investigación fiscal u ordenaron su archivo, pero también fiscal, en la medida en que la norma establece que en este caso tal responsabilidad podrá endilgarse a los servidores de la Contraloría General de la República o de las Contralorías territoriales encargados de adelantar la investigación o de preliminar o el juicio fiscal correspondiente.
[47] “ARTICULO 268. El Contralor General de la República
tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
5) Establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso,
recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma. (subrayas fuera de texto)
[48] Artículo 3 de la Ley 610 de 2000
[49] Código Penal ART. 413.-Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
[50] Artículo 16.
Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o
del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente
cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho
no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta
el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal
eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño
investigado ha sido resarcido totalmente.
[51] Ver Sentencia C-401/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[52] “Cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados en el inciso anterior, la contraloría competente podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. La suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal”.
[53]Sentencia
C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero