Bogotá
D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, el ciudadano José Manuel Abuchaibe
demandó el Acto Legislativo 05 de 2011 “por
el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los
artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”. Cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de
1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
A
continuación se transcriben la norma demandada, publicada en el Diario Oficial
48.134 del 18 de julio de 2011.
“ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011
(julio 18)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se
modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 360 de la Constitución Política
quedará así:
Artículo
360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a
favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley
determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables.
Mediante
otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la
destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos
naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus
beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos
y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.
ARTÍCULO 2o. El artículo 361 de la Constitución Política
quedará así:
Artículo
361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al
financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de
las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para
inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e
innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la
economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
Los
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en
las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
Para
efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías,
créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional;
de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Los
ingresos del Sistema General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje
equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10%
para ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y
Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje
equivalente al 20% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del
presente artículo, y un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de
Desarrollo Regional. Del total de los recursos destinados a estos dos últimos
Fondos, se destinará un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de
Compensación Regional y un 40% para el Fondo de Desarrollo Regional.
De los
ingresos del Sistema General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2%
para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el
conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. Este porcentaje se
descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General
de Regalías distribuidos en el inciso anterior. Las funciones aquí establecidas
serán realizadas por el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien
este delegue.
La suma
de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el
inciso 2o del presente artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo
Regional y del Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa
equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del
Sistema General de Regalías. La ley que regulará el sistema definirá un
mecanismo para mitigar la disminución de los mencionados recursos, que se presente
como consecuencia de una reducción drástica en los ingresos del Sistema General
de Regalías.
La
diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los
recursos destinados al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia,
Tecnología e Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de
Compensación Regional, así como a los que se refiere el inciso 2o del presente
artículo se destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización.
Los
Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán
como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las
entidades territoriales y el Gobierno Nacional.
Los
recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de
proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades
territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades
Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con prioridad en las
zonas costeras, fronterizas y de periferia. La duración del Fondo de
Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a partir de la
entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo
anterior. Transcurrido este período, estos recursos se destinarán al Fondo de
Desarrollo Regional.
Los
recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán
administrados por el Banco de la República en los términos que establezca el
Gobierno Nacional. En los períodos de desahorro, la distribución de estos
recursos entre los demás componentes del Sistema se regirá por los criterios
que defina la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.
En caso
de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización
excedan del treinta por ciento (30%) de los ingresos anuales del Sistema
General de Regalías, tal excedente se distribuirá entre los demás componentes
del Sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la ley a la que
se refiere el inciso 2o del artículo anterior.
PARÁGRAFO
1o. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto
General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema
General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las
normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo
anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el
presupuesto del Sistema General de Regalías.
PARÁGRAFO
2o. La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones directas
de que trata el inciso 2o del presente artículo, así como de los recursos de
los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de
Compensación Regional, se hará en concordancia con el Plan Nacional de
Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales.
Los
proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos
por órganos colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo
establecido en la ley que regule el Sistema General de Regalías. Para el caso
de los departamentos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo,
los órganos colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos
(2) Ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un
número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de
Regalías podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados
de administración y decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto
a los municipios y/o distritos a los que se refiere el inciso 2o del presente
artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán
conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado
y el alcalde.
Los
programas y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los
departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del
Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado
de administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional,
representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del
Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional
encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e
innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por
cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso
siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades
públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los
recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en
la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de
los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso
los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente.
Los
proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que
se financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación
Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos
colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4)
Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de
Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número
representativo de alcaldes.
La ley
que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter
consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con
participación de la sociedad civil.
En todo
caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos
colegiados será mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO
3o. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las
Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos
del Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la
participación ciudadana y el Buen Gobierno.
La ley
a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, definirá su
funcionamiento y el procedimiento para la imposición de medidas preventivas,
correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema
General de Regalías. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los Departamentos,
Municipios y/o Distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación
de proyectos y/o el reintegro de recursos.
La ley
a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior definirá, igualmente, el
porcentaje anual de los recursos de Sistema General de Regalías destinado a su
funcionamiento y al del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación
de las Regalías. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total
de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso
cuarto del presente artículo.
PARÁGRAFO
1o. TRANSITORIO. Suprímase el Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha
que determine la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. El
Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el procedimiento y el
plazo para la liquidación. Los recursos no comprometidos que posea el Fondo
Nacional de Regalías a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, se
destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del
país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia
invernal de 2010-2011.
PARÁGRAFO
2o. TRANSITORIO. Respecto de los recursos que se destinarán a las asignaciones
directas de que trata el inciso 2o del presente artículo y a los Fondos de
Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, su distribución durante los
tres primeros años será así: durante el primer año corresponderá a un
porcentaje equivalente al 50% para las asignaciones directas de que trata el
inciso 2o del presente artículo y un 50% para los fondos enunciados en este
parágrafo; de la misma forma, durante el segundo año se destinará un porcentaje
equivalente al 35% y al 65% respectivamente; y durante el tercer año se
destinará un porcentaje equivalente al 25% y el 75%, respectivamente.
En el
evento en que durante el período comprendido entre los años 2012 y 2014, las
asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, sean
inferiores al 50% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las
asignaciones directas causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y
2010; y durante el período comprendido entre los años 2015 y 2020, sean
inferiores al 40% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las
asignaciones directas causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y
2010; el departamento, municipio o distrito, podrá utilizar los recursos de la
asignación del departamento respectivo en el Fondo de Desarrollo Regional,
hasta alcanzar dicho porcentaje o hasta agotar los recursos del departamento en
el mencionado Fondo, lo que ocurra primero.
PARÁGRAFO
3o. TRANSITORIO. En el primer año de operación del Sistema General de Regalías,
se destinará un veinticinco por ciento (25%) de sus recursos al Fondo de Ahorro
y Estabilización.
Durante
el período 2012-2014, una quinta parte de los recursos anuales del Fondo de
Ahorro y Estabilización se destinará a las asignaciones directas de que trata
el inciso 2o del presente artículo.
PARÁGRAFO
4o. TRANSITORIO. El Gobierno Nacional contará con un término de tres (3) meses
contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto legislativo,
para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley a la que se
refiere el inciso 2o del artículo anterior, que ajuste el régimen de regalías
al nuevo marco constitucional.
Una vez
radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de
la República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses
para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte
del Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para
expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia.
PARÁGRAFO
5o. TRANSITORIO. El Sistema General de regalías regirá a partir de 1o de enero
de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2o del artículo anterior, el Gobierno
Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios
con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011.
PARÁGRAFO
6o. TRANSITORIO. Para asegurar la ejecución de los recursos en la vigencia
2012, el Gobierno Nacional expedirá el presupuesto del Sistema General de
Regalías para la citada vigencia fiscal, mediante un decreto con fuerza de ley.
ARTÍCULO
3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente acto legislativo rige a partir de la
fecha de su promulgación.”
III. LA
DEMANDA
El
demandante asegura que el acto legislativo censurado constituye una
“sustitución parcial” de la Constitución, lo que significa que el Congreso
excedió el poder de reforma constitucional que le otorga la Carta y, por tanto,
el acto legislativo debe ser declarado inexequible. Sus argumentos se resumen a
continuación:
3.1.
Para comenzar, después de hacer referencia a la doctrina constitucional de los
límites competenciales del poder de reforma, el demandante explica que la
reforma “introduce elementos esenciales a la Constitución” en los
siguientes términos:
En
primer lugar, asegura que la reforma promueve la centralización y resta poder
de decisión a las regiones sobre sus proyectos de desarrollo. Indica que del
título de la reforma “Por el
cual se constituye el Sistema General de Regalías”se extrae que busca “(…) establecer que una parte importante
de los recursos de las regalías estarán en manos del Gobierno Nacional o con su
activa participación, lo que va en contravía del espíritu descentralizador y de
la autonomía de las entidades territoriales que caracterizó la Constitución de
1991” (énfasis original). Sostiene además que las regalías no son
transferencias sino recursos propios de las entidades territoriales y por ello
no deben ser administrador por el poder central; en su sentir:
“(…) son recursos de las regiones,
por lo que no entendemos la situación en cuanto a la autonomía y la
descentralización, al implementarse un sistema de órganos colegiados, de
presupuesto diferente y de viabilización de proyectos
de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo. Lo anterior es diferente a los
recursos del SGP que son recursos de la Nación, que se transfieren a las
regiones. Adicionalmente,
como queda explícito en el Acto Legislativo, los recursos de las regalías no
harán parte del Presupuesto General de la Nación” (énfasis original).
Aduce
que, por ejemplo, los dineros del Fondo de Desarrollo Regional serán
administrados por un cuerpo colegiado en el que se anula la autonomía de los
departamentos y municipios. En particular, censura que los proyectos de las
entidades territoriales deban ser avalados por el Gobierno Nacional para poder
recibir financiación del Sistema General de Regalías.
En
segundo lugar, manifiesta que como consecuencia de la reforma, “(…) las regiones productoras y
portuarias van a sufrir pérdida en términos de recursos para atender el
cubrimiento de sus necesidades básicas de su región (…) o sea conservan las
competencias otorgadas en la Constitución de 1991, pero pierden los recursos”.
Agrega
que en virtud de la reforma, las regalías irán sustituyendo el gasto que hoy la
Nación destina al desarrollo regional, con lo que el Gobierno Nacional está
delegando en las regiones sus funciones y reduciendo el presupuesto de
inversión social. En palabras del demandante: “(…) Debemos advertir que los recursos
de las regalías no deben financiar gastos que son competencia de la Nación.
Este respecto no es claro en el Acto Legislativo. || Los recursos para el desarrollo
regional que hoy ejecuta el gobierno central se deben mantener, así como los
programas sociales que el gobierno administra en las mismas, pero entendemos
que con el nuevo Sistema de Regalías y con la intervención decisoria del
Gobierno Nacional en la aprobación de los proyectos de inversión con recursos
de regalías, estos recursos del nivel central se irán reemplazando con los de
las regalías. Es una jugada astuta del Gobierno nacional. El gobierno está delegando sus
responsabilidades en las regiones” (énfasis
original).
En
tercer lugar, señala que la reforma conduce a que los recursos de las regalías
no se destinen exclusivamente a las entidades territoriales, sino que parte de
ellas se entreguen al gobierno central; a juicio del demandante, “[d]e
ninguna manera, y por ningún canal, las finanzas del gobierno central se deben
alimentar de recursos de regalías”. Resalta que la reforma prevé que
los ahorros para las épocas de “vacas flacas” que se canalizarán a través del
Fondo de Ahorro y Estabilización, se hagan a expensas de las regiones y bajo el
control del Gobierno Nacional.
3.2. De
igual manera, asegura que los anteriores cambios remplazan “elementos
originalmente adoptados por el constituyente”. Tales elementos son: (i)
“[u]na República que reafirma el esquema de
Estado unitario adoptado en la Constitución de 1991”, (ii) “[u]n Estado
que dotando de autonomía a los departamentos y municipios, procura la mayor
libertad y autodeterminación a los asociados”; y (iii) “[l]a
satisfacción de las necesidades de los ciudadanos a través de una
administración organizada bajo el esquema de descentralización territorial y
por servicios”.
Respecto
del segundo elemento –la autonomía de las entidades territoriales-, afirma que
busca que “los ciudadanos alcancen el mayor grado de bienestar y prosperidad
general, puesto que tienen la facultad de agenciar sus propios intereses”;
de ahí que una de sus principales manifestaciones sea el derecho de las
entidades territoriales a gobernarse por autoridades propias, como lo ha
reconocido la propia Corte Constitucional. Explica que por estas razones, la
autonomía “va de la mano con la expansión de la democracia” y tiene
relación directa con el principio de participación.
Señala
que teniendo en cuenta que el municipio es el ente más cercano a la “realidad
del ciudadano” y sus autoridades son quienes mejor conocen las necesidades
insatisfechas de la población y los vacíos que debe llenar la Administración, “se
concibe al municipio como la entidad fundamental de la división
político-administrativa del estado, en el entendido del artículo 311 de la
Constitución”.
Aduce
que esta misma razón inspira el principio de descentralización –tercer
elemento-, toda vez que la mayor libertad que otorga a las instancias
territoriales en la toma de decisiones en los asuntos que les conciernen “tiene
por objeto lograr atender las demandas reales de la población, en aras de
lograr mayor eficiencia en el manejo de los asuntos públicos. Se concibe además
como el instrumento idóneo para mejorar la democracia, la participación
popular, la justicia y el desarrollo local”.
Expresa
que la descentralización, como mecanismo de limitación del poder central,
también persigue, de un lado, evitar la tiranía y opresión asociadas a la
concentración de poder en el gobierno central, y de otro, asegurar el
cumplimiento eficiente de las funciones constitucionales del Estado mediante la
división de funciones.
Manifiesta
que la autonomía y descentralización explican la razón de ser de los principios
de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos por el texto
constitucional para regular las relaciones entre el poder central y las
entidades territoriales, los cuales, en su sentir, no son observados por la
reforma.
3.3.
Finalmente, el demandante aduce que la reforma introduce elementos “integralmente
diferentes [en la Constitución], al punto que resultan incompatibles”.
En su
criterio, como indicó la Corte en la sentencia C-965 de 2006, los niveles
progresivos de autonomía están supeditados a que las entidades territoriales
cuenten con los recursos necesarios para cumplir los fines que les son propios.
Asegura que este contenido de la autonomía y la descentralización fue reiterado
en la reciente ley 1454 de 2011 –Ley de Ordenamiento Territorial-, cuyo
artículo 3° dispone que para la realización de la descentralización, la Nación
debe garantizar los recursos necesarios para que las entidades territoriales
cumplan sus funciones.
Agrega
que la autonomía y la descentralización también suponen la entrega de poder
decisorio a las autoridades locales para la gestión de sus intereses.
Manifiesta que esto también fue reconocido por la Ley 1454/11, en particular
por sus artículos 3°, 27 y 28.
Después
de reiterar estos aspectos que estima definitorios de los principios de
descentralización y autonomía, asevera que son transformados por el acto
legislativo acusado. En palabras del actor:
“La
reforma en la distribución de las regalías implica un quebrantamiento de la
Constitución y esa rotura sustituye dos de los ejes definitorios de la
Constitución de 1991 (descentralización y autonomía de las entidades
territoriales) que tienen que
ver con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los
derechos, principios y valores que, siendo en sí misma valiosa, adquiere la
plenitud de su sentido cuando los sirve de manera efectiva.
(…)
El
desequilibrio y concentración de poderes en el centro, son elementos totalmente
opuestos o contrarios a los originalmente plasmados en la Constitución. Ello
quiere decir que la Constitución de 1991 no es reconocible en la reforma en la
distribución de las regalías, ya que se están reemplazando la forma política
plasmada en la Carta de 1991.” (énfasis
original).
IV.
INTERVENCIONES
Intervenciones
oficiales
4.1.
Departamento Nacional de Planeación
Solicita
a la Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo o, en su
defecto, que declare exequible el acto legislativo acusado, con fundamento en
los argumentos que se resumen a continuación:
4.1.1.
Comienza por relatar los antecedentes de la reforma y enfatizar que su
finalidad es corregir las inequidades que generaba el régimen anterior, así
como evitar la incorrecta utilización y el despilfarro de los recursos, lo cual
se enmarca en objetivos importantes como la equidad y la prosperidad.
A su
juicio, los criterios de distribución del régimen anterior beneficiaban
injustificadamente a las entidades territoriales productoras y creaban una
discriminación entre los nacionales, pues los efectos de la explotación no son
“lo suficientemente contundentes para soportar ese trato diferencial”.
Por ello el acto legislativo introduce criterios de reparto más igualitarios.
De otro
lado, asegura que el acto legislativo busca dotar de transparencia el flujo,
destino y ejecución de los recursos de las regalías, así como vigilar su
adecuado uso mediante la introducción de estrategias de seguimiento, monitoreo,
control y evaluación, lo cual redundará en un manejo eficiente y responsable de
los dineros.
En
resumen, indica que la reforma busca incidir institucionalmente en la
corrección de falencias detectadas en las siguientes dimensiones: (i) impacto
de los proyectos y capacidad de producir cambios cualitativos en el bienestar
de la población; (ii) objetivos más claros y contundentes en relación con el destino
de los recursos; (iii) equidad y distribución teniendo en cuenta departamentos
y regiones que se encuentran a la zaga en aplicación de la igualdad relacional
de que trata el artículo 13 C.P.; y (iv) esquemas más depurados de control a la
inversión sin perjuicio de los existentes a nivel fiscal, penal y
disciplinario.
Con
fundamento en la anterior explicación, el DNP sostiene que los reproches del
accionante obedecen a una lectura parcial y subjetiva del acto legislativo. En
su criterio, la acusación está soportada en la negación “de la incidencia e
impacto de la reforma en materia de regalías”.
4.1.2.
Por otra parte, afirma que el acto legislativo acusado retoma la
caracterización de las regalías que ha realizado la jurisprudencia
constitucional y solamente introduce adecuaciones en materia de administración,
destinación y control, con el fin de desarrollar los principios y postulados
adoptados en la materia en la Constitución de 1991, como la participación de
las entidades territoriales en las regalías y su destinación a actividades
relacionadas con el desarrollo regional. Al respecto, el DNP expresa: “(…) el Acto Legislativo enfatiza en
cada uno de esos vértices y le da un sentido más acorde con el sentido de la
autonomía territorial dentro de lo unitario y, en el plano de la igualdad, con
el reparto del desarrollo hacia zonas, por diferentes causas, que han visto
marginadas del mismo (sic) y del apoyo de fuentes de
recursos como éstos”.
4.1.3.
En concreto, frente al cargo de sustitución, asevera que los reproches del
demandante “(…) parten de un
supuesto errado y es considerar que las regalías pertenecen a las entidades
territoriales”. Como ello no es así, el DNP sostiene que las regalías no
les pueden ser arrebatadas o expropiadas, como sugiere el actor. Agrega que la
reforma, además de que no elimina las asignaciones directas, “(…) permite una redistribución de
recursos con criterios de equidad vertical y en donde la participación y la
decisión del sector descentralizado en
no sólo importante, sino mayoritaria” (énfasis original). También
señala que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la autonomía de
las entidades territoriales no es absoluta y “(…) no implica la abstención del
poder central en desarrollo de las medidas de intervención que le son propias y
que le han sido constitucionalmente asignadas”, parámetros a los que se
sujeta el acto legislativo.
En
síntesis, el DNP manifiesta que “(…) no
se produce, entonces, la sustitución constitucional alegada. El accionante
efectúa sendas conjeturas que no logran cristalizar en un ataque por medio del
cual se demuestre que la arquitectura del ordenamiento ha sido mutada y
convertida en otro, a partir de afectar o eliminar la autonomía territorial o
afectar el componente de descentralización a través del cual se expresan (sic)
el desarrollo de ciertas competencias. Es claramente demostrativo que la norma
no afecta la organización territorial ni los organismos colegiados para adoptar
decisiones, como tampoco la elección de los mismos, no de manera formal ni
desde el punto de vista material. || Analizado el Acto Legislativo, se
advierte que el mismo respeta los elementos deliberativos, representativos y
participativos que están en el ordenamiento y se vale de los mismos para
desarrollar políticas de impactos cualitativos en materia de inversión de los
recursos del SGR. (…) Tal como lo expresó el Gobierno en
los debates constitucionales, la reforma constitucional contenida en el
Acto Legislativo 05 de 2011, hace énfasis en la región y, por ende, en los
departamentos. En efecto, así como el hilo conductor de las reformas
constitucionales relacionadas con el Sistema General de Participaciones es el
municipio, el de la reforma constitucional es el departamento. Por consiguiente
no es válido afirmar que el Acto Legislativo acusado atentó contra el principio
de descentralización, todo lo contrario, lo fortaleció.”
4.2.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Solicita
a la Corte declarar exequible el acto legislativo demandado, por las siguientes
razones:
4.2.1.
Asegura que el demandante “(…) parte
de un supuesto equivocado al considerar como titulares exclusivos de los
recursos provenientes de las regalías, a las entidades territoriales”. En
su opinión, las regalías son rentas nacionales de propiedad del Estado respecto
de los cuales las entidades territoriales solamente tienen un derecho de
participación.
4.2.2.
Indica que la modificación de los artículos 360 y 361 superiores no resulta ser
una sustitución, “(…) pues se
dirige exclusivamente a adecuar el régimen de regalías a las condiciones
socioeconómicas actuales” en el marco de “una política económica
equitativa”, y además reafirma principios constitucionales como la equidad,
la promoción del bienestar general, la solidaridad y la concurrencia.
En
desarrollo de este argumento, expone que el acto legislativo es solamente “(…) una mejor distribución, más
equitativa de las regalías, para que con un criterio regional, no solamente las
entidades territoriales productoras y portuarias, se beneficien de estos
recursos, y mediante un procedimiento de concertación entre autoridades departamentales
y territoriales se escojan los proyectos de beneficio regional que se
ejecutaran (sic) con tales recursos, sin
perjuicio de los fondos de ahorro y financiación de las pensiones territoriales”.
Agrega
que la reforma no sustituye el principio de descentralización, puesto que las
regalías no son un recurso de titularidad exclusiva de las entidades
territoriales, de modo que no se afecta su autonomía para la administración de
sus recursos y la gestión de sus intereses. Desde el punto de vista de la
autonomía, manifiesta que “(…) la
capacidad de autodeterminación e identidad local de las entidades
territoriales, no puede estar condicionada a la administración de una fuente de
recursos que no se encuentran dentro de su patrimonio”. Finalmente, asevera
que la reforma no conduce a la centralización de los recursos de las regalías
ni a la priorización de los objetivos nacionales, “(…) pues su propósito no es otro que la
consolidación del Estado Social de Derecho dentro de una política económica
equitativa que se expresa mediante la distribución de recursos a nivel
regional, permitiendo un mayor acceso a todas las regiones de país y por lo
tanto a todos los colombianos”.
Por
último, sostiene que los argumentos del demandante no lograr demostrar la existencia
de una sustitución constitucional. En criterio del Ministerio, la demanda se
fundamenta en meras apreciaciones subjetivas
4.3.
Intervención del Ministerio de Minas y Energía
Solicita
a la Corte inhibirse por ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con
los siguientes argumentos:
4.3.1.
Alega que la reforma garantiza la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Carta, y favorece a todos los colombianos, por las
siguientes razones: (i) “(…) busca
garantizar la estabilidad del gasto público regional hacia futuro y promover la
autonomía regional brindando herramientas sostenibles para desarrollar
cabalmente el principio de descentralización”; (ii) “(…) permite la estabilidad fiscal y
macroeconómica, la generación de empleo, la competitividad del aparato
productivo a través de un nivel razonable de tasa de cambio y la prevención de
las crisis económicas, mediante el Fondo de Ahorro y Estabilización Regional,
de tal manera que los recursos de las regalías se inviertan en beneficio no
sólo de las actuales generaciones, sino de las que están por venir”; (iii)
es “(…) un instrumento de
política económica anticíclica garantizando la
estabilidad del gasto público regional hacia el futuro”, ya que “(…)
garantiza que en épocas de bajos ingresos, las autoridades regionales puedan
mantener inalterada la inversión regional”; y (iv) conduce a una “inyección”
de regalías en las zonas más pobres del país, “(…) a través de los proyectos
financiados con cargo al Fondo de Competitividad Regional, compuesto a su vez
de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional”.
4.3.2.
De otro lado, afirma que dado que las entidades territoriales solamente tienen
un derecho a participar en las regalías, “(…) el
régimen de descentralización y autonomía territorial en lo que concierne a las
regalías no se ve afectado por la forma en que se distribuye la participación
en las mismas”. En sentir del Ministerio, la modificación del sistema de
reparto, por mandato de la propia Constitución, es materia de libre
configuración del legislador y en todo caso no afecta los principios de
descentralización y autonomía.
4.3.3.
Con fundamento en estas consideraciones, concluye que el acto legislativo no
sustituyó al Constitución, “(…) por
cuanto no modificó las competencias asignadas constitucionalmente a los entes
territoriales en consecuencia el régimen de descentralización y autonomía
territorial en lo que concierne a las regalías no se ve afectado por la forma
en que se distribuye la participación en las mismas dado que las entidades
territoriales tienen un derecho de participación, pero no son titulares de los
recursos naturales objeto de explotación”.
Intervenciones
académicas e institucionales
4.4.
Intervención de la Federación Colombiana de Municipios
Solicita
que se declare inexequible el
acto legislativo demandado, por las siguientes razones:
Afirma
que si bien es cierto las regalías han sido caracterizadas por la Corte
Constitucional como una renta cedida de la Nación a las entidades territoriales,
“el artículo 360 original limitaba al Legislador en lo referente a la
distribución de las regalías”, pues “aun siendo una renta cedida, según
la voluntad del Constituyente de 1991 eran entregadas en su totalidad a las
entidades territoriales” como manifestación de los principios de
descentralización y autonomía. Explica que la reforma cambia esta situación, ya
que entrega poder de decisión sobre los recursos de las regalías al Gobierno
Nacional, un poder que considera no había sido previsto por el constituyente
primario. Asegura que la voluntad del constituyente primario era que tales
recursos fueron entregados y ejecutados por las entidades territoriales en
ejercicio de su autonomía. Para sustentar esta conclusión, expone lo siguiente:
Indica
que la reforma entrega “al Gobierno Central, a través de los Órganos
Colegiados de Administración y Decisión, y al Congreso de la República,
capacidad de decisión sobre recursos que, anteriormente, estaban destinados
enteramente a las entidades territoriales”.
Manifiesta
que también asume que todos los asuntos financiados con regalías son de interés
nacional y por ello deben ser decididos con participación de representantes del
orden nacional.
A su
juicio, esta regulación se opone a la regla de establecida en la sentencia
C-1049 de 2010, consistente en que “para los asuntos de interés meramente
local o regional, deben prevalecer las competencias de los órganos
territoriales correspondientes”, en otras palabras, restringe el poder de
decisión de las entidades territoriales respecto de los asuntos que los
afectan. Para ilustrar este punto, la Federación expresa que “[p]or cuenta de ello, en la actualidad 1.043
municipios tienen la facultad de establecer órganos colegiados municipales para
lo cual se requerirá la designación de un delegado del Gobierno Nacional en
cada uno de ellos. Estos funcionarios tendrán en sus manos uno de los tres
votos para decidir inversiones estrictamente locales. (…) Es decir, que en lo concerniente a
las regalías, no serán las autoridades democráticamente elegidas dentro del
municipio, tales como el alcalde y el concejo municipal quienes decidan sobre
la inversión de los recursos que le corresponden a ese territorio por concepto
de regalías, sino que serán o bien autoridades departamentales, no siempre del
mismo departamento pues en los Órganos Colegiados regionales hay asiento para
un número plural de gobernadores, o funcionarios del Gobierno Nacional que ni
siquiera cuentan con la investidura de una elección democrática y que son
ajenos al territorio cuyo destino, quienes tomen las decisiones de inversión de
los recursos de regalías.”
Agrega
que el Congreso, en los términos de la reforma y de la Ley 1530 (artículos 79 y
88), es quien además tiene la última palabra respecto a la asignación de los
recursos, aún después del trámite de viabilización
surtido en los órganos colegiados de decisión, pues puede efectuar ajustes al
anexo del proyecto de presupuesto que contiene los proyectos de inversión a
financiar.
Aduce
que esta situación está en clara contradicción con los derechos de las
entidades territoriales a: “i) gobernarse por autoridades propias, ii)
ejercer las competencias que les correspondan, iii) y a administrar los
recursos para el cumplimiento de sus funciones”. Por esta razón, concluye
que el Acto Legislativo 05 de 2011 sustituye la Carta, “ya que tal nivel de
injerencia de la Nación en los asuntos, intereses y políticas en las
entidades territoriales no es coherente ni factible con el modelo de Estado
descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales”.
4.5.
Intervención de la Universidad del Rosario
El
profesor Manuel Alberto Restrepo Medina de la Universidad del Rosario solicita
a la Corte inhibirse o, en su defecto, declarar exequible el acto legislativo
censurado, por cuanto, en su concepto, “(…) el
reproche de constitucionalidad que realiza el actor en su demanda se inclina
por analizar cuestiones materiales o de fondo del Acto Legislativo relacionadas
con el alcance e interpretación de la modificación constitucional”, asuntos
que no son de competencia de la Corte. Además, considera que el acto
legislativo no sustituye la Carta sino que “(…)
instrumentaliza un mecanismo a través del cual se establece un control
concurrente en donde a nivel nacional junto con el nivel regional y local
concurren para decidir sobre la adecuación de la destinación de los recursos
provenientes de las regalías, sin que se pueda predicar por esto una exclusión
o una indebida intromisión del nivel nacional en la administración de los
recursos de las entidades territoriales”. La reforma entonces –a su juicio-
desarrolla los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y lo
único que hace es exigir un mayor esfuerzo de las entidades territoriales para
la estructuración y planeación de los proyectos con el propósito de maximizar
los beneficios de las inversiones que se realizan en el ámbito regional.
4.6.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Eurípides
de Jesús Cuevas Cuevas, académico de número de la
Academia, defiende la constitucionalidad del acto legislativo 05 de 2011, con
apoyo en los siguientes argumentos:
En
primer lugar, resalta las ventajas de la reforma constitucional. En este
sentido, asegura que la finalidad primordial de las regalías debe ser la
solución de problemas básicos y necesidades insatisfechas, “(…) tales como la protección de los
infantes, la salud, la educación, el alcantarillado y el agua potable, de la
población en general sin discriminación alguna”. Indica que en el régimen
anterior, estos propósitos no se lograban “(…) debido a la desviación de los
dineros por parte de administradores locales y departamentales, lo que ha
conducido a una serie de investigaciones de tipo penal, administrativo y fiscal
y sus correspondientes sanciones, que evidencia el manejo irregular y la
malversación de los recursos destinados a los fines anteriormente descritos”,
razón por la cual era necesario crear mejores mecanismos de control en cabeza
del Gobierno central, propósito en el que se inscribe el acto legislativo.
También
afirma que en el régimen anterior existía una inequitativa distribución de las
regalías entre las entidades territoriales, situación que el acto legislativo
se propone igualmente remediar.
En
segundo término, argumenta que no es cierto que el acto legislativo desconozca
los principios de descentralización y autonomía al señalar que los proyectos a
financiar con las regalías serán definidos en órganos colegiados con participación
del Gobierno nacional. En su sentir, la participación del Gobierno central
contribuye a la protección de los recursos y, por otra parte, no desconoce el
poder de decisión de las entidades territoriales, ya que “(…) la decisión de un solo representante
del Gobierno central no tendría el mismo peso de los alcaldes de los municipios
y del gobernador de cada departamento, distrito, municipios, territorio
indígena, región o provincia.” Además, recuerda que las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, pero dentro
de los límites de la Constitución y la ley.
4.7.
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones
Solicita
a la Corte inhibirse de
emitir un pronunciamiento de fondo, ya que considera que la demanda es inepta,
toda vez que el demandante no logra demostrar que el acto legislativo demandado
(i) elimina los principios
de descentralización y autonomía de las entidades territoriales y los remplaza
por elementos definitorios opuestos, o (ii) conduce
a que las entidades territoriales pierdan la capacidad de administrar sus
propios recursos, o que el sector centralizado asuma competencias que limiten
de tajo la capacidad de autogestión de aquellas. Además, a juicio de Colpensiones, los cargos se fundamentan en premisas falsas,
como que las regalías son recursos propios de las entidades territoriales. Por
último, sostiene que la Corte no es competente para adelantar un juicio
material del acto legislativo, como lo pretende el actor.
Mediante
escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal
correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto
previsto en los artículos 242-2 y 278-5 C.P., en el que solicita a la Corte que
se inhiba de adoptar un pronunciamiento de fondo ante la ineptitud sustantiva
de la demanda.
Para
ello, estima que la demanda no cumple con los requisitos propios de una demanda
de sustitución, en particular no satisface los mínimos argumentativos de
claridad, certeza y especificidad, pues el actor se limita a afirmar que la
reforma vulnera el principio de autonomía de las entidades territoriales debido
a la centralización del manejo de los recursos de las regalías, y no demuestra
cómo se compromete esa autonomía.
Además,
en criterio del Procurador, “[s]i el actor hubiese hecho una lectura
cuidadosa y sistemática del acto legislativo que decidió demandar, habría
percibido que el sistema creado es un mecanismo de concurrencia administrativa
y de planeación entre la Nación y las entidades territoriales” que apunta a
que las regalías cumplan sus finalidades constitucionales. En este orden de
ideas, considera que la demanda se basa en interpretaciones subjetivas del
demandante.
Competencia
1. De conformidad con lo prescrito por el
numeral 1° del artículo 241 C.P., la Corte Constitucional es competente para
resolver sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por tratarse de un
acto reformatorio de la Constitución Política.
De otro lado, según el numeral 3 del
artículo 242 C.P. las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma
caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo
acto. En este caso, el acto legislativo acusado fue publicado en el Diario
Oficial No. 48.134 del 18 de julio de 2011 y la demanda fue radicada en esta
Corporación el 29 de mayo de 2012, es decir oportunamente, por cuanto aún no
había transcurrido un año desde la expedición de la enmienda constitucional.
Problema jurídico y
metodología de la decisión
2. El demandante sostiene que al aprobar el
acto legislativo 05 de 2011, el Congreso excedió su competencia para reformar
la Constitución, pues en realidad la sustituyó parcialmente y remplazó
elementos definitorios de la forma de estado que el constituyente adoptó en
1991, en particular los principios de descentralización y autonomía de las
entidades territoriales. En su criterio, la reforma afecta de manera grave los
siguientes contenidos esenciales de los principios de descentralización y
autonomía, al punto que los remplaza por otros propios de un estado
completamente centralista. De manera específica, el actor considera que
el acto legislativo mencionado sustituye la Constitución en los siguientes
planos:
2.1. La facultad de las entidades
territoriales de definir sus proyectos y prioridades de desarrollo, pues al
amparo de la reforma, ahora las prioridades de desarrollo y, por tanto, de
inversión en las regiones serán definidos (i) por órganos colegiados en los que
existe una preponderante participación del gobierno central; y (ii) con
sujeción al Plan Nacional de Desarrollo. Asegura que la autonomía territorial
se fundamenta en la premisa de que los ciudadanos alcanzarán el mayor grado de
bienestar y prosperidad general posible, mediante la agencia de sus propios
intereses. Por esta razón, la Constitución de 1991 señaló que en los municipios
–la entidad territorial más cercana a los ciudadanos- se tomarían
las decisiones más importantes en materia de desarrollo regional, con amplia
participación de los ciudadanos. El acto legislativo sustituye esta premisa,
toda vez que traslada el poder de decisión sobre el desarrollo local al poder
central.
2.2. La facultad de las entidades
territoriales de administrar sus recursos con el fin de alcanzar sus metas de
desarrollo. A juicio del actor, las regalías son recursos propios de las
entidades territoriales y, en consecuencia, deben ser administrados por estas
con autonomía.
2.3. La sostenibilidad de la inversión y
los gastos sociales de las entidades territoriales, los cuales son
fundamentales para atender las necesidades básicas insatisfechas de su
población. El demandante explica que uno de los fundamentos de la
descentralización es que los servicios públicos y sociales esenciales sean
garantizados por la entidad territorial más cercana a los destinatarios, este
es, el municipio, y en subsidio el departamento. Señala que para hacer esto
posible, el Constituyente previó, entre otros mecanismos, la destinación
exclusiva de las regalías a las entidades territoriales. Alega que a la luz de
la reforma, los municipios y departamentos conservan la función de garantizar
los servicios y atender de primera mano las necesidades básicas insatisfechas
de su población. Sin embargo, en adelante, no tendrán suficientes recursos para
atender sus obligaciones y promover el desarrollo local, pues una parte
importante de las regalías se destinará a atender gastos del gobierno central y
a generar ahorros para la estabilización de la economía nacional en épocas de
crisis. En otras palabras, para el actor la reforma antepone la estabilidad
macroeconómica al desarrollo regional y la atención inmediata de las
necesidades básicas insatisfechas de la población, en detrimento de la
autonomía y la descentralización.
3. Uno de los intervinientes apoya la
solicitud de inexequibilidad. Considera que
efectivamente la reforma cambia la destinación constitucional de las regalías y
vacía el derecho de las entidades territoriales a decidir sobre su destino, lo
que supone una sustitución de los principios de autonomía y descentralización
de las entidades territoriales. En su criterio, el acto legislativo, al prever
que los proyectos a financiar con las regalías serán seleccionados por órganos
colegiados de decisión en los que tienen asiento representantes del Gobierno
Nacional –no elegidos democráticamente-, entrega el poder de decisión sobre el
destino de las regalías y, en consecuencia, sobre las prioridades de desarrollo
regional, al Gobierno Nacional. Además, el acto legislativo permite que el
Congreso tenga la última palabra sobre la asignación de los recursos, aún
después del trámite de viabilización que
se adelanta ante los órganos colegiados de decisión, en tanto puede realizar
ajustes al anexo del presupuesto que contiene los proyectos de inversión a
financiar. Concluye que este nivel de injerencia del gobierno central en los
asuntos de las entidades territoriales que introduce la reforma, es
incompatible con el modelo de estado descentralizado y con autonomía de sus
entidades territoriales.
4. Otro grupo de intervinientes, al igual
que el Procurador General, solicitan a la Corte que se inhiba de emitir un
pronunciamiento de fondo, por cuanto consideran que la demanda es inepta. En su
opinión, las acusaciones del demandante (i) se
basan en una lectura parcial y subjetiva de la reforma, (ii) están fundadas en
premisas que no son ciertas, como que las regalías pertenecen a las entidades
territoriales, y (iii) no
logran demostrar la existencia de la alegada sustitución, en particular, que
los principios de descentralización y autonomía son remplazados por otros
elementos definitorios. En su criterio, en realidad el demandante lo que
pretende es un control material del acto legislativo para el que la Corte no
tiene competencia.
5. Por último, los demás intervinientes
defienden la exequibilidad del acto legislativo 05 de
2011, ya que consideran que lejos de sustituir la Carta Política, contribuye a
profundizar objetivos constitucionalmente importantes como distribuir
equitativamente los recursos de las regalías, evitar su despilfarro y
utilización ineficiente, lograr que las regalías se transformen en cambios
cualitativos en términos de bienestar de las generaciones presente y futuras,
garantizar la sostenibilidad del gasto público regional hacia futuro, promover
la estabilidad fiscal y macroeconómica del país, prevenir crisis económicas, y
generar empleo y competitividad del aparato productivo. En opinión de estos
intervinientes, el cumplimiento de estos objetivos significa también fortalecer
la autonomía y la descentralización.
Reiteran que no es cierto que las regalías
pertenezcan a las entidades territoriales; recuerdan que estas entidades
solamente tienen un derecho de participación que no es anulado por el acto
legislativo, sino antes bien armonizado con otros principios constitucionales.
También señalan que la reforma no elimina las asignaciones directas a las
entidades territoriales productoras o portuarias.
Finalmente, afirman que no es cierto que la
reforma anule el poder de decisión de las entidades territoriales sobre el
destino de su participación en las regalías y sus prioridades de desarrollo. A
juicio de los intervinientes, el acto legislativo respeta los elementos
deliberativos, representativos y participativos de nuestro modelo constitucional,
por lo que solamente (i) introduce un mecanismo de control concurrente en el
que participa el gobierno nacional junto con los gobiernos locales; y (ii) establece reglas que exigen a
las entidades territoriales un mayor esfuerzo para la estructuración de los
proyectos de inversión.
6. A partir de los argumentos expuestos la
Sala debe, en primer término, pronunciarse acerca de la aptitud del cargo de
constitucionalidad planteado en la demandada de la referencia, ello en razón de
la solicitud planteada en ese sentido por un grupo de intervinientes y el
Procurador General. Luego, en caso que la censura propuesta cumpla con
las condiciones argumentativas exigidas, deberá determinar si el Congreso, al
expedir el acto legislativo 05 de 2011, incurrió en un vicio de competencia
consistente en la sustitución de aspecto estructural de la Constitución.
Para resolver estos asuntos, la Corte
adoptará la siguiente metodología: Habida cuenta que la jurisprudencia
constitucional ha cualificado la acción pública de inconstitucionalidad cuando
el cargo está basado en la presunta sustitución de la Constitución por parte de
acto legislativo, en primera instancia se hará una exposición general sobre ese
ámbito de control judicial de las reformas constitucionales, para después
determinar la aptitud de la demanda de la referencia. Luego, la Sala
presentará los argumentos que sustentan la conclusión según la cual el grado de
autonomía constitucional de las entidades territoriales es uno de los elementos
estructurales de la Constitución Política. Por último, se adelantará el juicio de sustitución respecto del acto legislativo
acusado, con el fin de determinar si la enmienda constitucional acusada
sustituye el mencionado eje definitorio de la Carta Política.
Control constitucional
respecto de los actos reformatorios de la Constitución por exceso en el poder
de reforma
Premisas de la doctrina
de los límites competenciales del poder de reforma de la Constitución
7. De acuerdo con el artículo 379 C.P., los
actos legislativos solamente pueden ser declarados inconstitucionales por
violación de las reglas previstas en el título XIII de la Constitución[2]. Esta disposición y el
artículo 241-1 superior determinan entonces que la Corte Constitucional puede
ocuparse de demandas ciudadanas contra actos que reformen la Constitución, pero
que en tal caso su competencia se limita a examinar los vicios de procedimiento
que se hayan presentado en su formación.
La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que el procedimiento de formación de las reformas constitucionales
comprende, entre otros aspectos, la competencia de los órganos o instancias con
poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento. En este orden de
ideas, esta Corporación ha señalado que es competente para examinar que el
poder de reforma haya sido ejercido dentro de los límites competenciales que se
desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante el poder de reforma,
no se sustituya la Constitución.
8. La Corte introdujo esta doctrina en la
sentencia C-551 de 2003[3],
cuando estudió la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 por medio de cual se
convocaba un referendo para someter a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional. La Sala explicó en esa oportunidad que la competencia
de los órganos con poder de reforma es una premisa del procedimiento[4] –aunque la competencia también se
proyecte sobre el contenido material de las decisiones-, de modo que en
atención a que la Corte tiene competencia para verificar el proceso de
formación y es su obligación guardar la integridad y supremacía de la Carta,
puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional por vicios
de competencia. Además, el Pleno aclaró que pese a que nuestra Carta no
contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles[5], de su naturaleza sí se
desprenden límites competenciales para el ejercicio del poder de reforma[6]. En esta
sentencia se sentaron entonces las bases de la doctrina de los límites
competenciales del poder de reforma, cuyos elementos más importantes se resumen
a continuación:
8.1. La doctrina referida parte de la diferenciación entre poder
constituyente y poder de reforma. La Corte ha entendido que el poder
constituyente es aquel inherente al soberano –que en nuestro caso es el Pueblo-
y que, debido a su naturaleza originaria –origen del Estado mismo-, puede crear
cualquier diseño constitucional. Por el contrario, el poder de reforma es
un poder constituido y derivado y, en consecuencia, sujeto a los límites
impuestos por el constituyente original[7].
8.2. Además, la Corte ha diferenciado entre reforma,
sustitución y otros fenómenos. Al respecto, ha señalado que reforma hace
referencia a la modificación expresa de los textos constitucionales[8]. La reforma es diferente a
la mutación, la cual se presenta cuando hay una transformación en la
configuración del poder político, sin que dicha transformación se registre en
el texto constitucional[9].
Otro fenómeno ligado es el de la destrucción, el cual “(…) se produce cuando se suprime la
Constitución existente y esa supresión está acompañada de la del poder
constituyente en que la Carta se basaba”[10]. La supresión de la
Constitución se diferencia de la destrucción en que se conserva el poder
constituyente en el que la Constitución suprimida se basa, lo que produce
resquebrajamiento de la continuidad jurídica; el poder constituyente adopta
entonces una nueva constitución en la que actúa como constituyente originario[11].Otro
fenómeno importante es el quebrantamiento de la Constitución, el cual hace
alusión a la “(…) la violación
de prescripciones constitucionales ‘para uno o varios casos determinados, pero
a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones
quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni
suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”[12].
Finalmente, la Corte se ha referido a la suspensión de la Constitución, que se
produce “(…) cuando ‘una o
varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor’”[13]; esta situación puede o no
estar prevista en la Constitución.
8.3. De otro lado, la sustitución consiste
en (i) el remplazo de la Constitución -o de alguno de sus ejes definitorios-
por un modelo constitucional diferente, (ii) en ejercicio del poder de reforma[14]. En este sentido, en la sentencia C-1200 de 2003[15] la Corte indicó que la sustitución
implica un cambio de tal magnitud y trascendencia material, que conduce a
transformar la “forma de organización política” en una diferente.
Precisó que para poder establecer “el perfil básico” de la Constitución,
es necesario identificar sus principios esenciales o definitorios. En
concordancia, en la sentencia C-588 de 2009, la Corte agregó que la sustitución
“(…) es un remplazo de la
Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y
lo anterior”.
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la sustitución puede ser total o parcial. La sustitución
parcial se presenta cuando hay una transformación trascendental de alguno o
algunos de los componentes o ejes definitorios de la Constitución, lo cual la
convierte en algo diferente[16]. En cambio, la sustitución total se refiere a
todo el diseño constitucional –a la Constitución como un todo[17]-; en este orden de ideas,
como se señaló en la sentencia C-588 de 2009, la supresión puede ser una forma
de sustitución total.[18]
La sustitución también puede ser temporal o
definitiva. La primera ocurre cuando se deroga temporalmente uno de los ejes
definitorios, lo cual transforma la identidad de la Carta Política y la hace
irreconocible por un lapso de tiempo[19].
Una suspensión y el quebrantamiento
introducidos mediante el poder de reforma también pueden ser una sustitución,
cuando el régimen de excepcionalidad que se crea es incompatible completamente
con el modelo constitucional vigente, como explicó la Corte en la sentencia
C-588 de 2009.
9. La tercera premisa de la doctrina de los
límites competenciales es que el
poder de reforma, en tanto poder constituido, se encuentra sujeto a controles.
En este sentido, en la sentencia C-551 de 2003 se resaltó que el poder de
reforma es un poder constituido que debe ejercerse de conformidad con los
parámetros establecidos en la Carta y que, por tanto, también está sujeto a
controles. Por ejemplo, los artículos 374 y siguientes de la Constitución
regulan los modos de reforma de la Carta (acto legislativo, referendo y
Asamblea Constituyente) y los procedimientos para el efecto.
10. Con fundamento en las ideas anteriores,
a partir de la sentencia C-551 de 2003, la Corte ha concluido (i) que el poder de reforma no tiene
competencia para sustituir la Constitución, sino solamente para hacer
revisiones dirigidas a ajustar el diseño constitucional según las exigencias de
los cambios políticos, económicos, sociales, etc., y (ii) la infracción de tal
límite competencial puede ser controlado por la Corte Constitucional[20].
El juicio de sustitución
como modalidad del control constitucional de los actos legislativos
11. Para determinar si efectivamente una
reforma ha sustituido la Constitución, la Corte ha señalado varias pautas recogidas
desde la sentencia C-970 de 2004[21] bajo
el nombre de “juicio de sustitución”. Esta metodología de escrutinio está
construida bajo la forma de un silogismo, cuya premisa mayor es el elemento
esencial o de la identidad de la Constitución que se alega sustituido, y la
premisa menor es el contenido y alcance de la reforma constitucional acusada.
Para llegar a la conclusión de si ha habido o no sustitución, la jurisprudencia
constitucional exige confrontar si la premisa menor significa o no un remplazo
y desnaturalización de la premisa mayor.
11.1. La Corte ha indicado que la premisa
mayor debe hacer referencia a un elemento definitorio de la Constitución que se
alega es sustituido. En los términos de la sentencia C-1040 de 2005, para
construir esa premisa es necesario “(…)
(i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de
múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de
1991[22] y (iii) mostrar por qué es esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo
así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es
crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de
verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991
es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste
sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual
efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica
de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales
intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un
control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a
la Corte.”
Para llevar a cabo esta labor, la
jurisprudencia de esta Corte ha destacado la importancia de acudir (i) a los principios y valores
constitucionales y los que se desprenden del bloque de constitucionalidad[23]; (ii) la doctrina más
importante en materia constitucional y de teoría política[24]; (iii) las experiencias de
otros Estados con modelos constitucionales similares al colombiano[25]; y (iv)
la jurisprudencia constitucional[26].
Además, según la jurisprudencia
constitucional, es necesario examinar la relación de un presunto eje
definitorio con los demás preceptos constitucionales.[27]
11.2. De otro lado, la construcción de la
premisa menor supone examinar el propósito de la reforma, su alcance dentro del
sistema de valores y principios constitucionales y su posible impacto en
términos de vigencia de los elementos definitorios de la Carta.
11.3. Finalmente, el tercer paso del
juicio, de acuerdo con la sentencia C-1040 de 2005, exige analizar si el
elemento esencial definitorio de la Constitución identificado en la primera
fase ha sido “(…) (vi)
reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o
contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o
integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos
definitorios de la identidad de la Constitución anterior.”
Ejemplos de elementos
definitorios de la Carta Política, identificados en el juicio de sustitución
12. Como ha resaltado la Corte en varias
oportunidades, el concepto de sustitución es una idea en construcción; no
existen criterios únicos que permitan a la Corte en términos generales señalar
las hipótesis que constituyen una sustitución. Sin embargo, la Corte en su
jurisprudencia ha señalado algunos ejemplos de ejes definitorios de la Carta
que pueden guiar esta tarea.
12.1. Así, en la sentencia C-551 de
2003 se explicó a modo de ejemplo, que existiría un exceso si el poder de
reforma se emplea para “(…) sustituir
el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°)
por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía”[28], con lo que la Corte
reconoció que el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho define
nuestro diseño constitucional.
12.2. En la sentencia C-1040 de 2005, la
Sala Plena enunció otros ejemplos como (i) la separación de poderes con
colaboración armónica y un sistema de frenos y contrapesos, (ii) la
organización como república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus
entidades territoriales, (iii) el sistema político democrático, participativo y
pluralista, (iv) la forma de gobierno presidencial y (v) el principio de
supremacía constitucional.
La Sala Plena afirmó que, por ejemplo, se
sustituiría el modelo de Estado Social de Derecho en caso que, sin alterar la
declaración formal contenida en el artículo primero, se suprime “(…) la garantía constitucional de los
derechos sociales económicos y culturales, así como del principio de igualdad.”
Sin embargo, precisó que “(…) no
toda alteración del principio del Estado Social puede tenerse como una
sustitución de Constitución, porque el concepto, en sus distintos componentes,
admite matices y diferentes aproximaciones.”
En relación con la forma de gobierno
presidencial, la Corte distinguió entre elementos definitorios y elementos
accidentales, y entre los últimos incluyó la posibilidad de relección por una
sola vez. A partir de esta distinción, concluyó que la decisión sobre la
posibilidad de relección por una sola vez está ligada solamente a
consideraciones de conveniencia, y no representaba en las condiciones de la
reforma bajo estudio una sustitución.
Finalmente, la Corte explicó que uno de los
elementos esenciales de la separación de poderes y del sistema democrático es
que funciones legislativas de tal envergadura como la definición de aspectos
electorales y las garantías de la oposición –materia que por su importancia el
Constituyente de 1991 las sujetó a reserva de ley estatutaria- no pueden
encargarse a un órgano judicial, con sucede con el
Consejo de Estado-, sin naturaleza representativa y sin sujeción a controles
políticos y jurisdiccionales. Por estas razones la Corte declaró inexequible el
parágrafo transitorio del artículo 4 del acto legislativo 02 de 2004, el cual
encargaba al Consejo de Estado que, en defecto del Congreso o ante la
declaración de inexequibilidad de la ley que
expidiera el Congreso, regulara aspectos necesarios para la entrada en vigencia
de la reforma en un horizonte temporal prestablecido.
La Corte observó que el parágrafo
mencionado (i) sustraía de manera temporal la regulación de un específico
proceso electoral, sometido a reserva de ley estatutaria, del ámbito de
competencia legislativa; (ii) encargaba la expedición de la regulación a un
órgano de la rama judicial –el Consejo de Estado- sin naturaleza
representativa; (iii) permitía que la regulación se expidiera sin sujeción a un
procedimiento prestablecido y público que garantizara la participación
ciudadana; y (iv) excluía la regulación del control político y del control
constitucional. En este orden de ideas, concluyó que ese aparte de la reforma
sustituía parcial y temporalmente la Constitución, en particular los principios
de división de poderes y de supremacía constitucional; a juicio de la Corte,
este último era remplazado por “la soberanía transitoria del legislador
extraordinario sin origen, composición o funcionamiento democráticos”: el
Consejo de Estado.
Sobre este último particular, la Corte
expresó que “(…) la norma de
la reforma anteriormente citada, al establecer un poder legislativo carente de
controles, y sin origen, composición y funcionamiento democráticos, con la
facultad de definir los derechos fundamentales determinantes para la
distribución del poder público, le introduce a la Constitución un elemento que
es integralmente diferente a los que definen la identidad de la Carta adoptada
por la Asamblea Constituyente en representación del pueblo soberano en 1991. En
efecto, un poder legislativo de esas características es integralmente diferente
a un legislador sometido a la Constitución, elegido por el pueblo y
representativo del pluralismo social y político, que se limita a legislar sin
luego aplicar él mismo en controversias concretas la normas por él expedidas, y
sometido a un sistema de frenos y contrapesos oportunos para evitar o invalidar
la restricción arbitraria de los derechos constitucionales fundamentales de
todos los colombianos.”[29]
12.3. En la sentencia C-588 de 2009, la
Corte concluyó que la carrera administrativa es un elemento que define nuestro
modelo constitucional y que tiene un nexo intrínseco con el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado y la igualdad. En ese fallo, se
identificaron como características esenciales de ese elemento, entre otros, el
principio del mérito como criterio de acceso a la función pública, el cual se
traduce en la obligación de adelantar concursos públicos por regla general, el
principio de igualdad de oportunidades y la prohibición de acceso automático a
cargos de carrera. La Corte concluyó que el acto legislativo 01 de 2008
sustituía este principio por un derecho de inscripción extraordinaria basado en
el privilegio de ocupar un cargo como provisional o encargado, es decir, por la
prevalencia de la experiencia, con lo que se configuraba una sustitución
parcial de la Constitución[30].
12.4. Del mismo modo, en la sentencia C-141
de 2010[31],
ahondándose en las ideas expuestas en el fallo C-1400 de 2005, la Corte
concluyó que la posibilidad de una segunda relección consecutiva del Presidente
de la República sustituye el sistema de gobierno presidencial, en tanto conduce
al quebrantamiento de la regla de alternación en el ejercicio del poder público
(cuyas finalidades son, entre otras, evitar la concentración de poder
presidencial y permitir controles entre los distintos poderes –sistema de
frenos y contrapesos-), el principio de igualdad de oportunidades para acceder
al cargo de Presidente, los derechos de las minorías políticas que no se
encuentran en el poder, la libertad del electorado y el pluralismo
institucional y político, entre otros. A juicio de la Corte, la alteración de
estos principios y reglas con una segunda relección inmediata sería de tal
gravedad, que la reforma haría la Constitución irreconocible.
12.5. En la sentencia C-303 de 2010[32], a
propósito de una demanda contra el parágrafo transitorio 1° del acto
legislativo 01 de 2009 que permitía, en los plazos y condiciones allí
previstos, que los miembros de corporaciones públicas se inscribieran en un
partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o
incurrir en doble militancia, la Corte resaltó que los principios de soberanía
popular, democracia participativa y participación democrática son aspectos
definitorios de la Constitución Política de 1991, y que la doble militancia y
el transfuguismo constituyen graves afectaciones de tales principios[33].
12.6. Más recientemente, en la sentencia
C-288 de 2012[34],
al examinar una demanda contra el acto legislativo 03 de 2011 –que introdujo el
criterio de sostenibilidad fiscal-, la Corporación reiteró que la separación de
poderes –una de cuyas manifestaciones principales es la autonomía y la
independencia de las autoridades judiciales- y la cláusula de Estado Social de
Derecho son aspectos estructurales de la Constitución[35]. En particular, la Sala
Plena señaló a la luz de la jurisprudencia constitucional que el principio de
separación de poderes es remplazado cuando “(…) a través de un acto legislativo (i)
se suplanta una de las ramas del poder, a través de la asignación de sus
competencias a otros órganos; y, a su vez; (ii) ese traslado de competencia
genera que el acto jurídico resultante quede excluido de los controles que la
misma Constitución prevé, en especial el control judicial.”
Luego agregó que los contenidos principales
del principio de separación de poderes son, entre otros: “(i) la
delimitación precisa, mediante reglas jurídicas, de las competencias de cada
uno de los poderes, junto con la definición de su estructura institucional;
(ii) la aplicación de dicho principio para el cumplimiento de la doble función
de racionalización de la actividad del Estado y protección de los derechos y
libertades de los ciudadanos ante la arbitrariedad propia de todo poder
omnímodo; y (iii) la incorporación de mecanismos para el funcionamiento del
sistema de frenos y contrapesos, agrupados en los criterios de colaboración
armónica y de controles recíprocos o interorgánicos”.
De otro lado, respecto de la cláusula de
Estado Social de Derecho, la Sala Plena recordó que se basa en cuatro
principios fundamentales: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la
igualdad, y resaltó que “(…) impone
la protección de los derechos constitucionales desde una perspectiva fáctica,
esto es, comprometida con la satisfacción de los intereses de los grupos
sociales menos favorecidos, a través de una relación de dependencia entre la
ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y libertades”.
12.7. Finalmente, en la sentencia C-1056 de
2012[36],
con ocasión de una demanda contra el acto legislativo 01 de 2011 el cual
excluyó la sanción de pérdida de investidura por infracción del régimen de
conflicto de intereses en los casos en los que los congresistas participan en
el trámite de actos legislativos, la Corte sostuvo que son elementos
definitorios de la Carta la moralidad pública, la prevalencia del interés
general, el deber de los congresistas de actuar en procura de la justicia y el
bien común, y la posibilidad de que los electores controlen la actuación de los
elegidos, entre otros. A juicio de la Corporación, estos principios axiales de
nuestro diseño constitucional se manifiestan en el régimen de conflicto de
intereses y en sanciones como la pérdida de investidura de los congresistas.
Teniendo en cuenta que la reforma constitucional demandada afectaba gravemente
tales ejes definitorios, así como el principio de separación de poderes, al
punto que representaba una sustitución parcial de la Carta, la Corte declaró
inexequible el acto legislativo censurado.
Existencia de cargo de
inconstitucionalidad por vicio de competencia
13. La metodología del juicio de sustitución, en los
términos expuestos, cualifica la acción pública de inconstitucionalidad,
dirigida a demostrar la existencia de un vicio de competencia en la expedición
de actos legislativos. Así, en concordancia con las consideraciones previas, la
jurisprudencia constitucional ha resaltado que cuando un ciudadano demanda una
reforma constitucional, dado el carácter restrictivo del control que puede
ejercer la Corte Constitucional en esos casos, el demandante debe cumplir con
una carga argumentativa mayor.
Por ende, además de indicar con precisión
el objeto de la demanda –la reforma constitucional-, las razones por las cuales
la Corte es competente para conocer de ella y el concepto de violación
expresado por medio de argumentos claros, específicos, ciertos, pertinentes y
suficientes, el demandante debe, en los términos de la sentencia C-1200 de
2003, “(…) demostrar que la
magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya
sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula
constitucional prexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a
una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al
orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte
Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si
ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el
alcance del control atribuido al juez constitucional”.
14. En esta oportunidad, la Sala considera
que la demanda del ciudadano Abuchaibe Escobar cumple
con los requisitos antes señalados y, en consecuencia, a diferencia de lo que
sostienen varios intervinientes, la Corte debe emitir un pronunciamiento de
fondo. En efecto, el demandante identifica con claridad el objeto demandado –el
acto legislativo 05 de 2011-, explica las razones por las cuales la Corte es
competente a la luz del artículo 241-1 C.P., así como los argumentos por los
que considera que el acto acusado representa una sustitución parcial de los
principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, los
cuales, en su criterio, son definitorios de nuestro modelo constitucional.
Además, este último argumento lo desarrolla
con sujeción a la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma y
bajo la estructura del juicio de sustitución. Así, el demandante afirma que los
principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales son
un eje definitorio de nuestra Carta Política, el cual comprende, entre otros
contenidos, la facultad de las entidades territoriales de definir sus proyectos
y prioridades de desarrollo y administrar sus recursos con el fin de alcanzar
tales metas, y la garantía de sostenibilidad de la inversión y los gastos
sociales de las entidades territoriales, los cuales son fundamentales para
atender las necesidades básicas insatisfechas de su población. A continuación,
indica, en su criterio, cuál es el alcance de la reforma frente a los
principios de descentralización y autonomía, y finalmente, proporciona varios
argumentos dirigidos a demostrar que la reforma en realidad se opone
tangencialmente a los principios mencionados, al punto que los transforma en
otros propios de un modelo netamente centralista.
En este orden de ideas, la Sala concluye
que la demanda es apta para propiciar un pronunciamiento de fondo a la luz de
la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma. En
consecuencia, solucionado este aspecto preliminar, la Corte presentará a los
argumentos que permiten concluir que el grado de autonomía que la Constitución
confiere a las entidades territoriales es un eje estructural de la Carta
Política y, en consecuencia, toma la forma de límite al ejercicio del poder de
reforma del legislativo.
El Estado unitario con
descentralización y autonomía de las entidades territoriales como elemento
definitorio de la Constitución
La descentralización y
la autonomía de las entidades territoriales como herramientas para el
desarrollo y la promoción de la democracia
15. Conforme al artículo 1º de nuestra
Constitución, Colombia es “(…) un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”. La adopción
de este modelo fue producto de un profundo rechazo de los constituyentes de
1991 al modelo centralista que rigió al amparo de la Constitución de 1886[37]. A lo
largo de los debates que se llevaron a cabo en las comisiones 1ª y 2ª de la
Asamblea Nacional Constituyente, se hizo palpable tal rechazo y la preocupación
de los constituyentes por la grave situación y abandono en que se hallaban las
regiones[38].Así
se materializó el artículo 1º de la Constitución.
En efecto, de los debates de la Asamblea se
deduce que la adopción de la descentralización y la autonomía perseguían al
menos los siguientes propósitos:
15.1. En primer lugar, promover el
desarrollo local y regional, y conseguir importantes cometidos del Estado
social de derecho como la justicia social, la equidad en la distribución de los
recursos y la erradicación de la pobreza[39]. De ahí que se entregaran importantes
funciones en materia de justicia social a las entidades territoriales, como se
explicará más adelante.
En segundo lugar, otorgar facultades a las
comunidades para la gestión de sus propios asuntos como medida de promoción de
la democracia participativa. Por ello el nuevo texto constitucional previó la
elección popular de alcaldes y gobernadores, así como varios mecanismos de
participación directa a nivel local como la consulta popular, el cabildo
abierto, etc.[40]
15.2. El modelo de Estado descentralizado y
con autonomía de las entidades territoriales es desarrollado a lo largo de
varias disposiciones constitucionales. El artículo 286 C.P. dispone que las
entidades territoriales son los departamentos, distritos, municipios y
territorios indígenas. Igualmente, determina que la ley también podrá darle tal
naturaleza jurídica a regiones y provincias. El artículo 311 C.P. indica que el
municipio es entidad fundamental de la división político-administrativa del
Estado. De este modo, le encarga de forma directa “(…) prestar los servicios públicos que
determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el
desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el
mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones
que le asignen la Constitución y las leyes”. El artículo 287 C.P. prevé
que “las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de
sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley”. En
virtud de dicha autonomía, el precepto señala que las entidades territoriales
tienen los siguientes derechos: gobernarse por autoridades propias, ejercer las
competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar en las
rentas nacionales. A su turno, el artículo 288 C.P. dispone que debe expedirse
una ley orgánica que regule el ordenamiento territorial –la naturaleza de esta
ley da cuenta de la importancia de la materia-, y dispone los siguientes
principios para regular las relaciones entre los distintos niveles de gobierno:
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
16. A partir de estos preceptos y otros, la
jurisprudencia constitucional ha diferenciado los conceptos de
descentralización y autonomía. La descentralización ha sido caracterizada como
la técnica de administración en virtud de la cual se produce un traspaso de
funciones y atribuciones del poder central a entidades periféricas, para que
las ejerzan con un amplio grado de libertad. Su finalidad es la eficiencia de
la administración y su objeto son las funciones de naturaleza administrativa en
cabeza de las entidades territoriales.
Por otro lado, la autonomía ha sido
identificada como un auténtico poder de dirección política que se radica en
cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución
y la ley. Esto supone que las entidades territoriales son las primeras llamadas
a establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas. Además, aunque la
Constitución permite que varios aspectos de la organización territorial sean
regulados por el legislador, éste en todo caso no puede vaciar el núcleo de la
autonomía.[41]
El núcleo esencial de la
autonomía
17. La jurisprudencia ha señalado que el
núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales está compuesto
por las siguientes prerrogativas:
17.1. Derecho de las entidades
territoriales a gobernarse por autoridades propias
Con el reconocimiento de esta facultad de
las entidades territoriales, el constituyente de 1991 buscó la ruptura de las
tutelas jerárquicas, y permitir a los territorios gobernarse por funcionarios
elegidos por sus propios habitantes
Las autoridades propias previstas por la
Constitución para los departamentos son las asambleas (artículo 299 C.P.) y el
gobernador (artículo 303 C.P.), mientras en el municipio son el concejo (artículo
312 C.P.) y el alcalde (314 C.P.), entre otras.
Las asambleas y los concejos, como
corporaciones político-administrativas de elección popular, deben ejercer
control político sobre la administración departamental o municipal, y cumplir
funciones específicas tales como: reglamentar la prestación de los servicios a
cargo de cada nivel territorial, adoptar los planes y programas de desarrollo
económico y social, y de obras públicas, decretar, de conformidad con la ley,
los tributos y contribuciones necesarias para el cumplimiento de las funciones
del departamento o municipio, expedir el presupuesto anual de rentas y gastos,
determinar la estructura de la administración departamental o municipal, y
reglamentar otros asuntos propios de los servicios a cargo del respectivo nivel
de gobierno (artículos 300 y 313 C.P.).
De otro lado, los gobernadores –cuya
elección popular fue introducida por la nueva Constitución- y alcaldes, como
jefes de la administración departamental y municipal, respectivamente, tienen funciones
relacionadas con: hacer cumplir la normativa, incluidas las decisiones de las
asambleas y concejos, el mantenimiento del orden público, la dirección
administrativa del respectivo nivel de gobierno, la elaboración de los
proyectos de plan de desarrollo y presupuesto, entre otras (artículos 305 y 318
C.P.).
17.2. Derecho de las entidades
territoriales a gestionar sus propios intereses y ejercer las competencias que
les correspondan
El artículo 298 C.P. reconoce la autonomía
de los departamentos “para la administración de los asuntos seccionales y la
planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su
territorio en los términos establecidos por la Constitución”. A su turno,
el artículo 311 C.P. dispone que el municipio, como entidad fundamental
de la división político-administrativa del Estado, “(…) le corresponde prestar los
servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la
participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes
y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”,
es decir, es encargado de las responsabilidades más importantes en material de
servicios y promoción del desarrollo. Además, es importante mencionar que fue
un propósito deliberado de los constituyentes descentralizar la prestación de
los servicios de salud y educación, fundamentales para la construcción de
capital humano y para la erradicación de la pobreza.[42]
A su vez, la Corte Constitucional ha
entendido que en virtud del derecho de las entidades territoriales a gestionar
sus intereses, éstas tienen por ejemplo la potestad de expedir regulaciones
sobre los asuntos particulares de su competencia, dentro de los parámetros que
señale la ley.[43] En este orden de ideas, la
intervención del poder central en los asuntos locales debe ser excepcional y
debe estar plenamente justificada.[44]
17.3. Derecho de las entidades
territoriales a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones y a participar en las rentas nacionales
Para hacer efectiva la descentralización y
la autonomía, la Constitución previó una amplia gama de recursos dirigidos a
fortalecer los fiscos de las entidades territoriales, pues sólo de esta forma
podrían cumplir los amplios cometidos que les encargó el constituyente. En
otras palabras, para los constituyentes de 1991 era claro que la autonomía y la
descentralización no pueden lograrse si las entidades territoriales no cuentan
con suficientes recursos para cumplir las funciones –mayores- que les fueron
atribuidas y que impactan directamente en la distribución del ingreso y la
erradicación de la pobreza. Esta preocupación quedó expresamente plasmada en el
artículo 356 C.P., según el cual “no se podrá descentralizar competencias
sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.
Prueba de esta preocupación de los
constituyentes se encuentra, por ejemplo, en la ponencia “Hacienda Pública y
Presupuesto” presentada por los constituyentes Carlos Rodado Noriega, Jesús
Pérez González-Rubio y Helena Herrán de Montoya, ante la Comisión Quinta. En
dicho documento, los constituyentes manifestaron:
“Así como toda la
propuesta se encamina a distribuir recursos y fortalecer financieramente a las
entidades territoriales las entidades territoriales, estas medidas deben
armonizarse con severos mecanismos de control fiscal, llegando inclusive al
control de resultados que apoyan numerosos proyectos, de manera que se
garantice el transparente manejo de las finanzas públicas y se impongan
drásticas sanciones contra quien haga indebido uso de los recursos del Estado.
El compromiso del Estado
con un programa creciente de devolución de recursos a las entidades
territoriales, al aseguramiento de ingresos netos adicionales significativos
para el municipio, la garantía al financiamiento de los servicios públicos
esenciales y una política general de redistribución de los ingresos estatales,
fundada en el criterio de necesidades básicas insatisfechas, son los cimientos
de un plan de desarrollo con hondo contenido social y, por tanto, elementos
indispensables de una estrategia capaz de afianzar nuestro sistema democrático
y de alcanzar la paz entre los colombianos”[45]
Luego, en ponencia para primer debate en
plenaria de la Asamblea, los constituyentes Álvaro Cala Hederich,
Helena Herrán de Montoya, Mariano Ospina Hernández, Jesús Pérez González-Rubio,
Carlos Rodado Noriega y Germán Rojas Niño resaltaron:
“La gran mayoría de los proyectos aboga por
el fortalecimiento financiero de las entidades territoriales. Todos conocen el
desequilibrio existente entre los recursos y las competencias secciónales y
locales. La brecha es de tal magnitud que la mejor de las reformas posibles
apenas podría aspirar a la aplicación de precarios paliativos. (…)
De otro lado, la Nación se ha quedado con
los impuestos más dinámicos y los municipios, en cambio, con las
responsabilidades más dinámicas, lo cual imprime un carácter aún más crítico a
la cuestión del ordenamiento territorial y de las respectivas finanzas. Es
urgente romper el círculo vicioso mediante la creación de nuevas condiciones
para el progreso, y la promoción del desarrollo equilibrado de todas las
regiones del país. En este punto nos parece pertinente precisar que la solución
no se encuentra por la vía de la denominada soberanía fiscal de municipios y
departamentos. Ese camino podría anarquizar la estructura y la política fiscal
del país y generar incontenibles cascadas tributarias.
(…)
Por todo lo anterior se ha encontrado
preferible preservar el principio de ‘autonomía fiscal’ de las entidades
territoriales, fortaleciéndolo con la elevación a canon constitucional de la
titularidad de los recursos tributarios municipales y departamentales hoy
existentes y de las participaciones o cesiones en ingresos nacionales ordenadas
a favor de las entidades territoriales.”[46]
En concordancia, varias disposiciones
constitucionales previeron distintas fuentes de recursos para las entidades
territoriales. Por ejemplo, el artículo 317 C.P. reserva a los municipios uno
de los tributos más importantes en la estructura fiscal del país: el impuesto
predial, en tanto señala que “solo los municipios podrán gravar la propiedad
inmueble”. El artículo 356 C.P. en su texto original preveía la figura del
situado fiscal, entendido como un porcentaje de los ingresos corrientes de la
Nación que era cedido a los departamentos y distritos para financiar los
servicios de educación y salud, mientras el artículo 357 C.P. en la versión
original establecía el derecho de los municipios a participar en los ingresos
corrientes de la Nación. Estas dos fuentes de transferencias fueron luego
remplazadas por un sistema unificado –el Sistema General de Participaciones- en
virtud del acto legislativo 01 de 2001, el cual estableció que los recursos
debían ser destinados por las entidades territoriales a la “(…) financiación de los servicios a su
cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación,
prescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de
agua potable y saneamiento básico”. A su turno, el artículo 360 C.P.
consagra el derecho de las entidades territoriales a participar en las
regalías, y el artículo 362 C.P. señala que pueden recibir recursos tributarios
y no tributarios derivados de la explotación de monopolios rentísticos.
El artículo 295 C.P. también prevé la posibilidad
de que las entidades territoriales puedan acudir a recursos de endeudamiento,
pues les permite emitir títulos y bonos de deuda pública con sujeción a las
condiciones del mercado financiero, y contratar crédito externo de conformidad
con la ley que regule la materia.
Otros preceptos constitucionales disponen
protecciones especiales de los recursos de las entidades territoriales frente a
injerencias del poder central. En este sentido, el artículo 294 C.P. dispone
que “la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en
relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”. Por
su parte, el inciso segundo del artículo 362 C.P. indica que “los bienes y
rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de
monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y
gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”
y “los impuestos departamentales y municipales gozan de protección
constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación,
salvo temporalmente en caso de guerra exterior.”
La jurisprudencia constitucional ha
clasificado estos recursos en dos grupos de acuerdo con su origen y la
competencia del legislador para intervenir en la fijación de su destino: rentas endógenas y rentas exógenas. Las primeras son
aquellas que por derecho propio corresponden a las entidades territoriales, las
segundas son cesiones de rentas que les hacen la Nación o el Estado.
Las fuentes endógenas son a su vez
divididas en tributarias y no tributarias. Hacen parte de las rentas
tributarias el recaudo de impuestos como el predial y el de industria y
comercio. De otro lado, son rentas no tributarias los ingresos contractuales,
por multas, los recursos de deuda y los obtenidos de monopolios rentísticos.
Los constituyentes de 1991 buscaron que las
rentas exógenas de las entidades territoriales, principalmente los
transferencias previstas en los artículos 356 y 357 C.P. y las regalías, fueran
destinadas a cumplir los objetivos del artículo 366 C.P., es decir, a atender
las necesidades básicas insatisfechas y a garantizar la prestación de servicios
esenciales como la salud, la educación, el saneamiento básico y el agua potable
–prioritarios y principales en el Estado social de derecho-, objetivos
cobijados por la amplia gama de funciones atribuidas por la nueva Constitución
a las entidades territoriales.
Por esta razón, en materia de
transferencias, el artículo 356 C.P. en su texto original señalaba que los
recursos del situado fiscal debían destinarse principalmente a salud y
educación, mientras el artículo 357 C.P. indicaba que la participación de los municipios
en los ingresos corrientes de la Nación se dedicaría a “áreas prioritarias
de inversión social” definidas por la ley.
Estos preceptos constitucionales, en su
versión original, también perseguían que los recursos de las transferencias
fueran distribuidos teniendo en cuenta principalmente los niveles de pobreza de
las entidades territoriales. En este orden de ideas, el artículo 357 establecía
que el 60% de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de
la Nación se distribuiría atendiendo al nivel de necesidades básicas
insatisfechas de la población de cada municipio.
Finalmente, vale la pena resaltar que consientes de que los recursos de transferencias previstos
originalmente no eran suficientes para atender las funciones de las entidades
territoriales en materia de servicios sociales básicos, los constituyentes
previeron en el artículo 356, en su texto primigenio, que “[e]l situado
fiscal aumentar[ía]anualmente hasta llegar a
un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permit[iera] atender
adecuadamente los servicios para los cuales está destinado”, y en el
artículo 357 que la participación de los municipios en los ingresos Corrientes
de la Nación “se incrementar[ía], año por
año, del catorce por ciento (14%) de 1993 hasta alcanzar el veintidós por
ciento (22%) como mínimo en el 2001”.
El acto legislativo 01 de 2001, como ya se
mencionó, unificó las transferencias bajo un único sistema –el Sistema General
de Participaciones- con el fin de hacer más equitativa y eficiente la
distribución de los recursos. El nuevo sistema mantuvo la filosofía de los
constituyentes de 1991 en el sentido de que los recursos de las transferencias
se destinen prioritariamente a garantizar servicios esenciales como la salud y
la educación. El acto legislativo 04 de 2007 profundizó este propósito al
señalar que los recursos del sistema también se destinarían a los servicios de
saneamiento básico y agua potable, con énfasis en ampliación de la cobertura y
la población más pobre.
Por otra parte, el constituyente de 1991
había previsto originalmente que las regalías –la configuración original será
examinada con mayor detalle más adelante- serían repartidas exclusivamente
entre las entidades territoriales con el fin principal de promocionar la
minería, preservar el ambiente y “financiar proyectos regionales de
inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales” (artículo 361 C.P. en su versión
original).
17.5. Derecho de las entidades
territoriales a administrar sus recursos
Esta prerrogativa de las entidades
territoriales tiene al menos tres objetivos fundamentales: (i) permitirles
cumplir sus funciones de acuerdo con la Constitución y la ley, (ii) planear y
promover el desarrollo local, y (iii) contribuir a la democratización de las
decisiones económicas. Sobre este último punto se manifestó durante los debates
de la Asamblea Nacional Constituyente: “[l]as gentes quieren ser
protagonistas mayores en las decisiones relativas al uso de los dineros
públicos. Perciben, claramente, que la democratización política tiene que ir acompañada
de una democratización de las decisiones económicas. Consideran, dentro de una
nueva concepción, que sus municipios y departamentos son socios en la gran
tarea de desarrollo del país”
A su vez, también debe resaltarse que la
autonomía de las entidades territoriales para administrar los recursos varía
según el origen de estos. Respecto de los recursos exógenos, en los términos
explicados, la Corte ha señalado que el legislador puede intervenir en la
definición de su destino, siempre y cuando se sujete al principio de
proporcionalidad en relación con la autonomía de las entidades territoriales y
“respete las prioridades constitucionales relativas a cada una de las
distintas fuentes exógenas de financiación”[47].Por el contrario,
tratándose de recursos endógenos, la jurisprudencia constitucional ha resaltado
que la intervención del legislador debe ser excepcional y perseguir un fin
imperioso, como la defensa del patrimonio nacional cuando está seriamente
amenazado o la protección de la estabilidad macroeconómica del país en
circunstancias excepcionales.[48]
18. Con base los anteriores argumentos,[49] la Sala concluye que la
descentralización administrativa con autonomía de las entidades territoriales
es uno de los ejes definitorios de la Carta Política. En efecto, es claro
que el Constituyente de 1991 tuvo como propósito explícito y definido modificar
el Estado constitucional colombiano, a través de un aumento cuantitativo y
cualitativo de las competencias de dichas entidades, lo que contrasta con un
modelo de organización institucional de tendencia centralista, imperante en el
régimen de 1886, incluso a pesar de las reformas introducidas en 1968.
Por lo tanto, adoptándose las categorías
propias del juicio de sustitución, en lo que respecta a la conformación de la
premisa menor, considera la Corte que el Congreso excedería su competencia para
reformar la Constitución cuando, a través de una acto legislativo, subvierta el
régimen de autonomía de las entidades territoriales, al punto que modifique la
mencionada conformación institucional. Ello bien hacia el
resquebrajamiento del grado de autonomía, conformándose un Estado unitario de
carácter netamente centralista, o bien hacia una sustitución constitucional que
elimine el principio de Estado unitario y prefiera una fórmula federal.
Cada uno de estos extremos en el ejercicio del poder de reforma excedería la
competencia congresional, pues introduciría un factor
de mutaría la definición de Estado contemplada en la Carta Política.
19. El demandante, a partir de esta
premisa, sostiene que el acto legislativo acusado incorpora una enmienda
constitucional de esa naturaleza. Esto debido a que considera que el
efecto de la reforma es privar a las entidades territoriales de un recurso
exógeno, como en su criterio son las regalías, a fin de distribuirlas a favor
del Gobierno central y con el propósito de atender sus propios gastos, entre
ellos los relacionados con la estabilización del déficit fiscal nacional.
Así, para dar respuesta a este
interrogante, lo cual corresponde a la premisa menor del juicio de sustitución,
la Sala adoptará la siguiente metodología. En primer lugar, definirá la
naturaleza jurídica de las regalías, a partir de su tratamiento por parte de la
jurisprudencia constitucional y con el fin de examinar la premisa de la
demanda, según la cual la sustitución de la Carta tiene lugar, entre otros
motivos, porque fueron redistribuidas rentas exógenas de los entes
territoriales. En segundo lugar, analizará el contenido y alcance de la reforma
acusada y, en particular, identificará el grado de modificación del régimen
jurídico de distribución de las regalías. Finalmente, determinará si
dicha modificación constitucional conlleva los efectos que plantea el actor,
etapa del análisis en donde se efectuará el tercer paso del juicio de
sustitución, según la metodología explicada en esta decisión.
Las regalías son un
ingreso exógeno de las entidades territoriales, sometido al amplio grado de
configuración legislativa
20. Como se indicó, el ciudadano Abuchaibe Escobar considera que la sustitución de la
Constitución, en virtud del acto legislativo demandado, tiene origen en la
modificación del modo de distribución de las regalías, que en su criterio
impide el ejercicio de las competencias de las entidades territoriales,
tornando al Estado hacia un modelo centralista. En ese orden de ideas, es
necesario definir cuál es la relación entre los ingresos de las entidades
territoriales y el régimen constitucional de las regalías. De manera
específica, para efectos de la presente decisión, debe determinarse la
titularidad jurídico constitucional de dichos recursos.
La regulación jurídica que la Constitución
y el precedente de esta Corporación han previsto para las regalías, fue
recientemente estudiada por la Corte en la sentencia C-748 de 2012,[50] razón por la cual la Sala hará uso de
esa síntesis en el presente apartado.
21. Las regalías son comprendidas por el
derecho constitucional como una contraprestación
económica que recibe el
Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables
existentes en el subsuelo. Como lo ha explicado la jurisprudencia
reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación
económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el
derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado
porcentaje sobre el producto bruto explotado [51]”[52] A su vez, de acuerdo con el mismo precedente, en
lo que respecta al derecho a las compensaciones, este no necesariamente deriva de la participación en las
regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente
entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa
es el concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del
proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y
transformación de los recursos naturales no renovables.[53]
22. Esta definición, como se indicó en el fundamento
jurídico 17.3., permite distinguir entre las regalías y otros ingresos
nacionales, en especial los impuestos. En ese sentido, el sujeto
responsable de su pago es quien adelanta la explotación de los recursos,
y en consecuencia paga al Estado una contraprestación por esa actividad.
Por ende, las regalías no tienen el carácter imperativo y general propio de los
impuestos. Así lo explicado la Corte al prever que las regalías carecen
de naturaleza tributaria, ya que “[a] pesar de tener en ocasiones
similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los
impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una
finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la
Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una
"contraprestación" que se causa por la explotación de los recursos
naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende, las
regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un
derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es
titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad
limitada. En cambio, los impuestos, tal y como lo ha señalado en varias
ocasiones esta Corporación, son cargas económicas que se imponen a los
particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo
cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de
ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria,
pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular
debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar
un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el
Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente
decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que
las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho
impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un impuesto no surge
entonces de la celebración de un contrato con el Estado, ni de la concesión de
una licencia o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto
por la ley tributaria.”[54]
23. Otro de los aspectos que diferencia a las regalías
de los ingresos fiscales de índole tributario es su titularidad. De
acuerdo con el artículo 332 C.P., norma que, es necesario resaltar, no fue
objeto de modificación por parte del acto legislativo 5 de 2011 ahora
demandado, el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales,
sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a leyes prexistentes.
En ese sentido, como los recursos naturales no renovables son extraídos del
subsuelo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el propietario de
las regalías es el Estado, puesto que existe un mandato constitucional expreso
en el sentido que este ente es titular de ese componente del territorio.
La dificultad que surge de esa definición, también
analizada en la jurisprudencia constitucional, consiste en circunscribir el
concepto Estado para tales efectos. Para ello, la
Corte ha concluido que (i) ese concepto tiene naturaleza compleja, pues incluye
tanto a la Nación, comprendida como expresión del Estado central, al igual que
las entidades territoriales; y (ii) de acuerdo con lo anterior, las entidades
territoriales, entre ellas las beneficiarias de regalías directas en el régimen
constitucional anterior, carecen de derechos de propiedad sobre esas regalías,
adscribiéndoseles solo derechos de participación en estas, al igual que en lo
referente a las compensaciones.
23.1. En cuanto a lo primero, habida consideración que
la Carta no ofrece una definición estipulativa del conceptoEstado al que
refiere el artículo 332 C.P., la Corte ha considerado que el mismo debe
interpretarse de la manera más amplia posible, por lo que debe comprender las
distintas facetas de división territorial. A este respecto, se ha puesto
de presente por la jurisprudencia constitucional que el uso del concepto Estado en el presente contexto está
dirigido a lograr el equilibrio distributivo de los recursos percibidos por la
explotación de recursos naturales.
Así, como se explicó en la sentencia
C-251/03,[55] recapitulando fallos precedentes sobre
esa misma materia“[e]l artículo 332 superior establece que “(e)l
Estado es propietario de (…) los recursos naturales no renovables.” Esta
expresión, y en particular la palabra “Estado” contenida en ella, puede ser interpretada de maneras diferentes. Por ejemplo,
Es posible concluir que dicha norma se refiere exclusivamente a las entidades
territoriales, o por el contrario, que es atinente únicamente a las autoridades
de nivel central. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Corte
Constitucional, quien en su jurisprudencia ha establecido que el artículo 332
se refiere al Estado como a un “ente que representa a todos los colombianos y a
los distintos niveles territoriales”.[56] ||
En la sentencia citada, al estudiar la titularidad de los recursos naturales no
renovables y de los ingresos provenientes de su explotación, la Corte estimó
que la utilización de la palabra “Estado” en los artículo 332 y 360 quería
evitar dos peligros: || “De un lado, los constituyentes pretendieron evitar la
centralización nacional de los beneficios derivados de la explotación de los
recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía incompatible
con el espíritu descentralizador de la Carta, pues las regalías eran
consideradas uno de los instrumentos más importantes para fortalecer los fiscos
de las entidades territoriales. Por ello se trataba de evitar que la Nación se
reservara para sí el producto de las regalías. (…) De otro lado, la regulación
constitucional aprobada en la Asamblea también pretende evitar el riesgo
inverso, esto es, que el producto de las regalías sea exclusivo de aquellos
municipios o departamentos que, por una casualidad de la naturaleza, tuvieron
la fortuna de contar con una riqueza natural, ya que esto es incompatible con
la equidad y el logro de un desarrollo regional equilibrado. (…) Conforme a lo anterior, es
claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de
los recursos no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios,
pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional,
municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de
ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de
las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que
representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales,
esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de
los recursos no renovables y el titular de las regalías.”[57]” (Subrayas no originales).
De manera consonante con ese precedente, la
Corte ha establecido más recientemente que la previsión de derechos de
participación en las regalías a favor de las entidades territoriales no puede
entenderse, en modo alguno, como asignación de propiedad de esos recursos a su
favor, ni menos su integración a las rentas de dichos entes, en los términos
del artículo 287-3 C.P. Antes bien, se ha considerado por la
jurisprudencia que el vínculo entre las regalías y la propiedad del subsuelo
por parte del Estado lleva, de suyo, la validez constitucional de fórmulas de
distribución que contemplen como beneficiario a la Nación, en tanto componente
del citado concepto, según se ha explicado. Sobre el particular, la
sentencia C-541/11[58] estipuló que “[e]n lo que respecta
específicamente a la propiedad de las regalías, la Corte ha interpretado la
pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior, en el sentido de
que si bien ello no equivale a afirmar que su propiedad corresponde a la
Nación, la generalidad del término indudablemente sí incluiría el nivel central
o nacional[59]. Esta conclusión se
confirma también al observar que esa misma norma constitucional asigna a las
entidades territoriales el derecho a “participar en las regalías y
compensaciones”, precisión que no sería necesaria si tales recursos verdaderamente
fueran propiedad de aquéllas. De allí que la jurisprudencia haya repetidamente
calificado las regalías como recursos exógenos de las entidades territoriales.”
23.2. En cuanto a lo segundo, la
Corte ha concluido que frente a las entidades territoriales, los ingresos
constitutivos de regalías y compensaciones constituye rentas exógenas. Esto implica que (i) no hacen
parte de sus rentas propias, respecto de las cuales sí ejercen derecho de
propiedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 287-3 C.P.; (ii) los
derechos de participación que ejercen las entidades territoriales se enmarcan
en el ejercicio el derecho a participar en las rentas nacionales, previsto en
el artículo 287-4 C.P.
Acerca de este tópico, la Corte ha
reiteradamente precisado que “… los entes
territoriales no tienen un derecho de propiedad sobre las regalías sino apenas
el derecho de participación sobre las mismas que les atribuye la ley[60],
puesto que por mandato expreso del artículo 332 Constitucional la titularidad
de las contraprestaciones económicas causadas por la explotación de un recurso
natural no renovable está radicada en el Estado en su calidad de dueño del
subsuelo y de tales recursos ya que “...la Carta Política no reconoce un
derecho de propiedad al departamento, al municipio productor, al puerto
marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las
entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural
no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de los
mismos se deriven”.[61] || Las regalías gravitan sobre todas
las explotaciones de recursos naturales de propiedad del Estado, esto es,
tienen carácter universal. Además, constituyen los ingresos fiscales mínimos
por las explotaciones del subsuelo que es propiedad del Estado. Así
mismo, estos ingresos públicos no tienen naturaleza tributaria, “pues no son imposiciones del
Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de
un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no
renovable”.[62] Y no constituyen bienes de uso público
“sino rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades territoriales tienen
derecho a participar de ellas...”. [63].”
Esta conclusión es predicable tanto del
régimen constitucional primigenio, como en el reformado por el acto legislativo
5 de 2011. En efecto, según la redacción original del artículo 360 C.P.
las entidades territoriales productoras o donde se encontrasen ubicados puertos
marítimos y fluviales por donde se transporten los recursos explotados,
tendrían “derecho a participar en las regalías y compensaciones.” A su vez, la versión modificada
por el acto legislativo mencionado indica, en el inciso segundo del artículo
361 C.P. que “[l]os
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en
las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos
recursos.”
Es claro que tanto en uno como en otro
caso, se utiliza la misma fórmula de prescribir derechos de participación a las
entidades territoriales respecto de los recursos constitutivos de regalías y
compensaciones. Esta comprobación es importante para esta decisión,
puesto que pone en cuestión una de las premisas planteadas por el actor en su
demanda, consistente en que el régimen constitucional otorga a las regalías el
carácter de recursos endógenos de las entidades territoriales. Con todo,
esta materia será desarrollada con mayor detalle en apartado ulterior de este
fallo, a propósito de la comparación concreta entre las normas constitucionales
objeto de reforma por la enmienda constitucional acusada.
24. A su vez, esta caracterización de
los recursos de regalías ha llevado a que la Corte haya indicado, en diversos
fallos, que la distribución de las regalías a favor de las entidades
territoriales es un asunto que hace parte del amplio margen de configuración
legislativa. Para la Corte, en la medida en que la versión original del
artículo 360 C.P. confería a la ley la competencia para determinar las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así
como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, entonces la
distribución de las regalías estaba a cargo del legislador. A su vez,
habida consideración que los recursos de regalías tiene naturaleza exógena
respecto de las entidades territoriales, puede válidamente la ley definir el
modo de distribución de las regalías y compensaciones, al igual que el
porcentaje en que las entidades territoriales participan en el giro de esos
recursos. Ello sin otro límite que el cumplimiento de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, al igual que de mandatos constitucionales
específicos, entre los cuales se destaca (i) la obligación que toda explotación
de recursos del subsuelo genere una contraprestación a favor del Estado; y (ii)
la imposibilidad de centralizar por completo esos recursos, a través de la
total exclusión del beneficio a favor de las entidades territoriales.
Estas conclusiones se derivan de un
precedente estable y reiterado de la Corte, en el cual ha declarado la
constitucionalidad de diversas normas legales que fijaron destinaciones
particulares a los recursos de regalías y compensaciones, generalmente
distintas a su giro a favor de las entidades territoriales productoras.
Esta doctrina constitucional fue sintetizada por la Corte en la sentencia
C-240/11, en la cual se estudió la constitucionalidad de un decreto
legislativo, mediante el cual se destinaron recursos de regalías para la
atención de la emergencia económica, social y ecología, declarada en razón de
la última crisis invernal. En razón que dichas consideraciones expresan
la posición de este Tribunal sobre la materia objeto de debate, la Sala
considera pertinente transcribirlas in
extenso:
“(v) Acerca del tema de la amplia
facultad del legislador
para configurar el régimen de las regalías, la jurisprudencia de la Corte
ha establecido clara y expresamente, la amplia facultad que le compete al legislador
para regular el tema de regalías, precisando que se encuentra “habilitado
constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías
estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los
mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones
económicas.”[64]
Así la Corte ha reiterado la amplia libertad del
legislador para fijar las regalías y alcance del control constitucional, pero
ha establecido igualmente que existe unos mínimos constitucionales que debe
respetar el Legislador en esta materia, como los cobros a toda explotación de
recursos naturales y las asignaciones específicas de que trata el artículo 361
Superior. A este respecto ha dicho la Corte:
“5- La Carta señala que la
explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía (CP art. 360). Sin embargo, la
Constitución no fija directamente los criterios para determinar cuál es el
valor que deben tener esas regalías. Por ello, en numerosas sentencias, esta
Corporación ha indicado que el legislador goza de una amplia libertad para
fijar el monto de las regalías y determinar los derechos de participación de
las entidades territoriales en esas regalías[65]. Así, la sentencia
C-567 de 1995, MP Fabio Morón Díaz, recordó que el artículo 360 de la Carta
otorga competencia al legislador para establecer las formas de contratación
para la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo cual “es
claro que la ley puede determinar el monto y las cuantías de los derechos de
las entidades territoriales a participar en las regalías y compensaciones sobre
la explotación de los recursos naturales no renovables o, lo que es lo mismo,
los porcentajes de aquella participación”. Con ese mismo criterio, esta Corte,
en la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, se abstuvo de
declarar la inexequibilidad de la disposición
acusada, pero tampoco recurrió a una sentencia integradora para establecer el
monto de la regalía causada por la explotación de la arena de los ríos,
precisamente, por cuanto consideró que ambos tipos de decisiones afectaban la
libertad del legislador para fijar el porcentaje de las regalías.
“6- El anterior examen es suficiente
para concluir que el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el
monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables.
Sin embargo, y contrariamente a lo sugerido por uno de los intervinientes, esto
no significa que estemos en un ámbito puramente político que escape al control
constitucional, pues la Carta no excluye que las normas sobre regalías puedan vulnerar
los mandatos constitucionales. Además, y como esta Corte lo ha destacado[66], la Carta establece
un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el
Legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del Congreso de
imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no renovable (CP
art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre este tipo de recursos,
es claro que estos dineros pretenden “compensar el agotamiento del capital
natural que produce la explotación de recursos naturales que no se renuevan”[67]. Por ende, es
posible que el legislador al regular las regalías y fijar su monto vulnere la
Carta, por ejemplo, porque no imponga su cobro sobre la explotación de ciertos
recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y universalidad
de las regalías, o porque establezca montos tan irrisorios que no compensen el
agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables, representan un
capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente tiende a
agotarse.” [68]
En otra oportunidad dijo la Corte:
“Concretamente, cuando se hace referencia a la
repartición y uso de las regalías, se ha señalado que las disposiciones que
definen los porcentajes de participación de las entidades territoriales y la
destinación de las transferencias provenientes de la explotación de recursos
naturales no renovables, son herramientas cuya determinación compete al
legislador (artículo 360 C.P.), y en consecuencia, éste goza de plena autonomía
y libertad de configuración. Ha dicho la Corte:
"...de conformidad con lo
establecido en el artículo 360 de la Carta Política, la configuración del derecho
de participación de las entidades territoriales sobre las regalías, así como la
fijación de los alcances del mismo, constituyen cuestiones que deben ser
determinadas por la ley. De
este modo, en materia de
regalías, el legislador ostenta un amplio poder de configuración que lo
autoriza no sólo a establecer en qué porcentaje participan los departamentos o
municipios productores y los puertos marítimos y fluviales en las regalías que
se causen por la explotación o el transporte de recursos naturales no
renovables, sino, también, a fijar su destinación.[69] En este sentido, la
jurisprudencia constitucional ha estimado que, en la medida en que las regalías
constituyen una fuente exógena de financiamiento de las entidades territoriales,[70] la ley puede indicar su
destinación sin, por ello, violar los mandatos contenidos en los artículos
287-3 y 362 de la Carta"[71](subrayas no originales).”
25. En conclusión, se tiene que la
Constitución, tanto en el régimen anterior como en el actual, define a las
regalías como una contraprestación económica a favor del Estado, derivada de la
explotación de recursos del subsuelo. En relación con estos recursos, las
entidades territoriales tienen un derecho de participación, lo que significa
que tales rubros son exógenos para esos entes y, en consecuencia, no es
predicable el ejercicio de los derechos de propiedad que se aplica a las rentas
propias de los entes territoriales. Ello no significa, empero, que pueda
plantearse por el ordenamiento jurídico cualquier forma de distribución de
regalías, pues debe conservarse dicha participación, en los términos ordenados
por la Carta Política.
El contenido y alcance
la reforma constitucional acusada y su incidencia en el régimen jurídico de las
regalías
26. A fin de evidenciar de forma gráfica el
alcance del acto legislativo demandado, a continuación se presentan en paralelo los dos textos,
a efectos de identificar la incidencia de la nueva regulación respecto del
parámetro constitucional sobre la distribución de regalías y compensaciones a
favor de las entidades territoriales.
Normas
constitucionales originales |
Articulado reformado por
el Acto Legislativo 5 de 2011 |
Art. 360. La ley determinará las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así
como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no
renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título
de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se
pacte. Los departamentos y municipios en cuyo
territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables,
así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en
las regalías y compensaciones. |
Art. 360. La explotación de un
recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier
otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones
para la explotación de los recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del
Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines,
administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los
ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este
conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones
constituye el Sistema General de Regalías. |
Art. 361. Con los ingresos
provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y
municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se
destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley.
Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del
ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como
prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades
territoriales. |
Art. 361. Los ingresos del
Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para
el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales;
al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación,
para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de
ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los
yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para
aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las
condiciones sociales de la población. Los departamentos, municipios y distritos
en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no
renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y
fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de
los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones,
así como a ejecutar directamente estos recursos. Para efectos de cumplir con los objetivos
y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y
de Ahorro y Estabilización. Los ingresos del Sistema General de
Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para el Fondo
de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional
territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los
recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para
las asignaciones directas de que trata el inciso 2° del presente artículo, y
un 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional.
Del total de los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará
un porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un
40% para el Fondo de Desarrollo Regional. De los ingresos del Sistema General de
Regalías, se destinará un porcentaje del 2% para fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del
total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el
inciso anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por el
Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue. La suma de los recursos correspondientes
a las asignaciones directas de que trata el inciso 2° del presente artículo,
y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de
Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a la mitad
de la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de
Regalías. La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar
la disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia
de una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías. La diferencia entre el total de los
ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al ahorro
pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al Fondo
de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a los que
se refiere el inciso 2° del presente artículo se destinará al Fondo de Ahorro
y Estabilización. Los Fondos de Ciencia, Tecnología e
Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de
proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el
Gobierno Nacional. Los recursos del Fondo de Compensación
Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o
local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de
acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y
desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia.
La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años,
contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el
inciso 2° del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se
destinarán al Fondo de Desarrollo Regional. Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización,
así como sus rendimientos, serán administrados por el Banco de la República
en los términos que establezca el Gobierno Nacional. En los períodos de
desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás componentes del
Sistema se regirá por los criterios que defina la ley a la que se refiere el
inciso 2° del artículo anterior. (Nota: Inciso décimo desarrollado por el
Decreto 1076 de 2012 y por el Decreto 750 de 2012.). En caso de que los recursos destinados
anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta por ciento
(30%) de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal excedente
se distribuirá entre los demás componentes del Sistema, conforme a los
términos y condiciones que defina la ley a la que se refiere el inciso 2° del
artículo anterior. Parágrafo 1°. Los recursos del Sistema
General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni
del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá
su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la
ley a que se refiere el inciso 2° del artículo anterior. En todo caso, el
Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema
General de Regalías. Parágrafo 2°. La ejecución de los
recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso
2° del presente artículo, así como de los recursos de los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de Compensación Regional,
se hará en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de
desarrollo de las entidades territoriales. Los proyectos prioritarios que se
financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos colegiados de
administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que
regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los departamentos a
los que se refiere el inciso 2° del presente artículo, los órganos colegiados
de administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus delegados,
el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo de
alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear
comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración
y decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto a los
municipios y/o distritos a los que se refiere el inciso 2° del presente
artículo, los órganos colegiados de administración y decisión estarán
conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado
y el alcalde. (Nota: Inciso 2º desarrollado por la Ley 1530 de 2012, artículo
42 y por el Decreto 4923 de 2011, artículo 42.). Los programas y/o proyectos en ciencia
tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se
financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación,
se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual
tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o
sus delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un
(1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la política
pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la
Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de
planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente
artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2)
representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este
Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma
proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los
Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los
recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente. Los proyectos de impacto regional de los
departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos de
los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a través de
ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de administración y
decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus delegados y un (1)
representante del Organismo Nacional de Planeación, los gobernadores
respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de
Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos
colegiados de administración y decisión con participación de la sociedad
civil. En todo caso, la representación de las
entidades territoriales en los órganos colegiados será mayoritaria, en
relación con la del Gobierno Nacional. Parágrafo 3°. Créase el Sistema de
Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto
será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General
de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el
Buen Gobierno. |
27. A partir de esta comparación, la
Corte encuentra que a pesar que el acto legislativo 5 de 2011 establece
distintas y profundas modificaciones en materia de distribución de las
regalías, ninguna de ellas incide en las premisas básicas que ya estaban presentes
en el régimen constitucional anterior y que resultan nodales para determinar si
se está ante una sustitución de la autonomía de las entidades territoriales, en
tanto eje definitorio de la Carta Política. Estas materias que, a juicio
de la Sala se mantienen inalteradas, versan sobre (i) la competencia del
legislador para regular lo relativo a la distribución de las regalías y
compensaciones a las entidades territoriales; (ii) el reconocimiento de un
derecho de participación de dichos entes beneficiarios; y (iii) la correlativa
inexistencia de derechos de propiedad de los entidades territoriales
productoras y portuarias respecto de dichas regalías y compensaciones.
En contrario, se advierte que el aspecto
central de la reforma constitucional demandada fue la extensión del margen de
configuración legislativa sobre la distribución de las regalías y
compensaciones, el cual sufrió una drástica reducción, merced que el constituyente
derivado fijó destinaciones particulares y específicas para esos rubros.
Por ende, se observa que la intención del acto legislativo 5 de 2011 no es otra
que prever diversas finalidades a esos recursos, de naturaleza constitucional,
todas ellas alternativas a su reparto a los entes territoriales productores y
portuarios.
27.1. Uno de los cambios centrales en la
reforma es el modo de reparto. Bajo el anterior régimen, las regalías y
compensaciones se transferían, de acuerdo con los mandatos que previera la ley,
a las entidades territoriales productoras y portuarias, en los términos fijados
por la versión original del artículo 360 C.P. Luego, los recursos que no
fueran asignados a dichas entidades territoriales entraban a hacer parte del
Fondo Nacional de Regalías. Conforme con el artículo 361 C.P., esos recursos se
destinarían a las entidades territoriales en los términos que señalara la ley.
A su vez, esos fondos debían aplicarse a la promoción de la minería, a la
preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión
definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas
entidades territoriales.
27.2. En cambio, de acuerdo con lo previsto
en el acto legislativo 5 de 2011, los ingresos que recibe el Estado como
contraprestación económica por la explotación de recursos naturales no
renovables integran el Sistema General de Regalías - SGR. A su vez, se
difiere en el Congreso, previa iniciativa gubernamental, la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la
destinación de los ingresos provenientes de dicha explotación.
28. De igual modo, el artículo 361 C.P., en
su actual redacción, determina reglas particulares en lo que respecta a la
distribución de los recursos constitutivos del SGR a saber:
28.1. Se establecen como fines generales de
los recursos del SGR el desarrollo social, económico y ambiental de las
entidades territoriales; el ahorro para su pasivo pensional; las inversiones
físicas en educación, las inversiones en ciencia, tecnología e innovación; la
generación de ahorro público; la fiscalización de la exploración y explotación
de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y el
aumento de la competitividad general de la economía buscando mejorar las
condiciones sociales de la población.
28.2. Se replica la fórmula contenida en el
régimen constitucional anterior, en el sentido que las entidades territoriales
en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no
renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y
fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los
mismos, tendránderecho a participar en las regalías y
compensaciones. Igualmente, se prevé un nuevo derecho para dichos entes,
consistente en la facultad de ejecutar directamente estos recursos.
28.3. Se prescribe una modalidad de
distribución específica de los recursos del SGR, consistente que tales rubros
se repartirán: (i) en un 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación;
(ii) en un 10% para ahorro pensional territorial; y (iii) hasta un 30% para el
Fondo de Ahorro y Estabilización. También se indica que el monto restante
será distribuido (i) en un 20% con el fin de realizar las asignaciones directas
de que son beneficiarias las entidades territoriales productoras o con puertos
por donde se transporten los recursos naturales explotados; y (ii) el 80%
restante para los Fondos de Compensación Regional, en un 60%, y de Desarrollo
Regional en un 40%.
28.4. Se dispone que un 2% de los ingresos
del SGR se destinarán para la fiscalización de la exploración y explotación de
los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo.
29. En conclusión, se encuentra que luego
de la reforma constitucional introducida por el acto legislativo 5 de 2011 se
mantuvo la previsión superior según la cual el titular de las regalías es el
Estado, en tanto propietario del subsuelo. Igualmente, se replicó la
disposición consistente en que las entidades territoriales productoras o en
cuyos territorios se ubiquen puertos marítimos y fluviales destinados al
transporte de los recursos explotados o sus derivados, tienen derecho a
participar en las regalías y compensaciones. La distribución de esos recursos
será la que defina el legislador, con sujeción a las reglas específicas que
determinan los artículos 360 y 361 de la Constitución.
En consecuencia, para el caso analizado
resultan aplicables los parámetros de análisis explicados en precedencia y relativos
a (i) la propiedad del Estado de los recursos constitutivos de regalías; (ii)
la existencia de un derecho de participación de las entidades territoriales
respecto a esos recursos; y (iii) la deferencia al legislador para que
determine la distribución específica de esa distribución, sometido a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, al igual que al cumplimiento de mandatos
constitucionales específicos. Sobre este último particular se insiste en
que el acto legislativo 5 de 2011 precisó tales mandatos de distribución,
aunque conservó la fórmula de derechos
de participación antes
reseñada.
La reforma
constitucional demandada no sustituye la Carta Política
30. Los argumentos anteriormente
explicados demuestran que la reforma constitucional acusada es, ante todo, una
fórmula de reparto de los recursos de regalías. Estos rubros, a su vez,
han sido considerados por la Constitución como pertenecientes al Estado y
susceptibles de distribución entre la Nación y las entidades territoriales.
Con todo, estas últimas tienen un derecho constitucionalmente reconocido a
participar en esos recursos.
Es a partir de esta última previsión que el
actor considera que el acto legislativo 5 de 2011 sustituyó la Constitución, en
tanto eliminó el grado de autonomía de las entidades territoriales, a partir de
dos vías principales: la presunta plena centralización de los recursos de
regalías y la exclusión de la participación de esas entidades territoriales en
esos recursos, escenario particularmente lesivo para las finanzas de los entes
que, al amparo del régimen anterior, eran “propietarias” de regalías al tener
la condición de entidades productoras o portuarias. En
consecuencia, al eliminarse esa fuente de ingresos, entonces el ejercicio de
las competencias que la Constitución adscribe a las entidades territoriales se
torne inoperante, lo que a su vez significa que, en la práctica, se retorna al
modelo centralista de organización del Estado.
Para la Corte este argumento parte de una
inadecuada interpretación, tanto del acto legislativo 5 de 2011, como del
régimen constitucional de las regalías. En efecto, además de partir de la
premisa errónea del carácter de renta endógena de esos recursos, antes
desvirtuada, el cargo se funda en una hermenéutica equivocada de la enmienda
acusada, puesto que (i) desconoce que el precepto contiene mandatos concretos
de participación de las entidades territoriales en las regalías; y (ii) omite
considerar que la norma acusada no puede comprenderse de manera aislada, sino
que debe interpretarse de forma armónica con las demás disposiciones
constitucionales, en especial aquellas que versan sobre los ingresos fiscales y
competencias de las entidades territoriales. Pasa la Sala a desarrollar
cada uno de estos aspectos.
El acto legislativo 5 de
2011 privilegia el reparto de los recursos del sistema general de regalías, a
favor de las entidades territoriales
31. El primer aspecto que debe resaltarse,
en aras de resolver el problema jurídico planteado, consiste en que la reforma
constitucional acusada conservó dos aspectos estructurales del modelo de
distribución de regalías existente previo a la enmienda. En efecto, como
se indicó en precedencia, el acto legislativo 5 de 2011 mantuvo la cláusula
constitucional en el sentido que la propiedad de las regalías es el Estado,
siendo las entidades territoriales titulares de un derecho de participación.
Esta última circunstancia es explícita en
el artículo 361 C.P., modificado por el artículo 2° del acto legislativo
acusado. Esta norma prevé reglas particulares y específicas, que imponen
al Estado la obligación de distribuir recursos del Sistema General de Regalías a
favor de las entidades territoriales, previsiones que al tener naturaleza
constitucional, subordinan la regulación legal que se expida sobre esa
materia. Estas reglas versan sobre los siguientes aspectos.
31.1. El acto legislativo impone una regla
general sobre el destino de los ingresos del SGR, los cuales deberán disponerse
para los siguientes propósitos: (i) el financiamiento de proyectos para el
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; (ii)
el ahorro para el pasivo pensional de las mismas entidades; (iii) las
inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e
innovación; (iv) la generación de ahorro público; (v) la fiscalización de
la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo; y (vi) el aumento de la competitividad general de la
economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
31.2. Como se observa, al menos los dos
primeros ítems hacen referencia expresa al vínculo entre la distribución de los
recursos de regalías a favor de las entidades territoriales, incluso a través
de una fórmula amplia de inversión, relativa al financiamiento de su desarrollo
social, económico y ambiental.
Además, también debe resaltarse que el acto
legislativo mantuvo el derecho de participación de las entidades territoriales
productoras y portuarias, indicándose por el Texto Constitucional que dichas
entidades tendrían tanto derecho a participar de los recursos del SGR, como a
ejecutarlos directamente.
31.3. Ahora bien, el acto legislativo 5 de
2011 también dispone de fórmulas concretas de distribución de los recursos del
SGR, las cuales aportan asignaciones específicas a favor de las entidades
territoriales. Así, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 361
C.P., en su nueva redacción, determina que para el cumplimiento de dicho
arreglo distributivo se crean los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación;
de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Cada uno de estos Fondos tiene a su favor
un porcentaje específico de los recursos del SGR. Así, interesa señalara
que el 10% de dichos ingresos están dirigidos al ahorro pensional de las
entidades territoriales. A su vez, luego de restados los recursos
asignados a ese ahorro, junto con los Fondos de Ciencia, Tecnología y de Ahorro
y Estabilización, la Constitución asigna a las entidades territoriales (i) 20%
de los recursos a las entidades productoras y portuarias; y (ii) el 80%
restante para los Fondos de Desarrollo Regional y de Compensación
Regional.
31.4. También debe señalarse que, de
acuerdo con la norma analizada, la reforma constitucional determina cláusulas
sobre los recursos del SGR así designados en favor de los entes
territoriales. Así, se prevé que (i) los recursos del Fondo de Desarrollo
Regional y del Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa
equivalente a la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del
Sistema General de Regalías; (ii) la ley que regulará el SGR definirá un
mecanismo para mitigar la disminución de los mencionados recursos, que se
presente como consecuencia de una reducción drástica en los ingresos del
Sistema General de Regalías; (iii) los recursos del Fondo de Compensación
Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o
local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de
acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas - NBI, población y
desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia.
32. A partir de los argumentos anteriores,
es claro que el objetivo del acto legislativo acusado se centra en una
redistribución de los recursos que ahora integran el SGR, la cual asigna rubros
específicos a las entidades territoriales, lo que desvirtúa que se trate de una
enmienda que elimine la financiación de dichos entes.
Esta conclusión pervive incluso ante lo
expuesto por varios intervinientes, en el sentido que, como consecuencia de la
aplicación de las previsiones del acto legislativo, se disminuyen los recursos
que bajo el modelo anterior recibían las entidades territoriales productoras y
portuarias. Este argumento, aunque encuentra asidero en los efectos
prácticos de la reforma constitucional, no demuestra el quebrantamiento del
grado de autonomía que la Constitución confiere a los entes regionales y
locales. En efecto, se ha explicado que el acto legislativo impone
determinados rubros a favor de las entidades territoriales, por lo que de modo
alguno puede concluirse que los rubros del SGR han sido total o
mayoritariamente centralizados a favor del Gobierno Nacional. En
contrario, lo que se ha preferido una redistribución de los mismos, en aras de
permitir el acceso a los ingresos del SGR a las demás entidades territoriales
que no están vinculadas a la explotación y transporte de recursos no
renovables. Por lo tanto, no es viable concluir que el acto legislativo
demandado genera la desfinanciación integral de las
entidades territoriales, cuando en realidad lo que prescribe es un modelo de
redistribución de los ingresos de regalías, precisamente a favor de dichos
entes, solo que a través de una fórmula alternativa al modelo de preferencia a
las entidades productoras y portuarias, las que, a su vez, mantienen en el
nuevo esquema de distribución sus derechos de participación en los recursos del
SGR.
33. Esta misma inferencia es aplicable
respecto de las previsiones del acto legislativo 5 de 2011 que dispone la
distribución de una porción de recursos del SGR a favor del Fondo de Ahorro y
Estabilización. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo
con las reglas del acto legislativo acusado, el Fondo de Estabilización tiene
un tope máximo de participación en las regalías del 30% de los ingresos anuales
del SGR, de modo que, en los términos de la enmienda constitucional, si se
superase ese tope el excedente deberá distribuirse entre los demás componentes
de ese sistema los cuales, como se ha explicado, están unívocamente dirigidos
al financiamiento de inversiones a favor de las entidades
territoriales.
En ese orden de ideas, no puede colegirse
que la consagración constitucional del Fondo de Ahorro y Estabilización torne
en ineficaz el grado de autonomía de las entidades territoriales, puesto que,
como se ha explicado, la asignación de recursos del SGR a ese Fondo opera de
forma concurrente a otros rubros, que a su vez tienen una proporción
mayoritaria, dirigidos prioritariamente a las entidades territoriales.
Así, la principal proporción de recursos del SGR hacen parte de los ingresos
exógenos de los entes regionales, lo que implica que no pueda inferirse la
eliminación de su autonomía, ni menos su plena desfinanciación.
En contrario, se estaría ante una evidente infracción de los postulados
constitucionales, cuando se previera por la ley o el reglamento una
distribución de los recursos de regalías que privilegiara los rubros a favor
del Fondo de Ahorro y Estabilización, más allá de los límites antes indicados y
en detrimento de los recursos del SGR adscritos a favor de las entidades
territoriales.
Por último, también debe resaltarse que la
premisa que permitiría colegir la existencia de una sustitución de la
Constitución, dentro del problema jurídico expuesto, únicamente consistiría en
que se comprobase que la enmienda tiene por consecuencia la desfinanciación
de las entidades territoriales, de modo que sea inoperante el grado de
autonomía y ejercicio de las competencias que la Carta Política les
asigna. En el caso planteado, se insiste, tal fenómeno no tiene lugar,
pues se está ante una redistribución de los recursos que ahora integran el SGR.
La reforma demandada no
altera el régimen de recursos endógenos de las entidades territoriales, ni las
prescripciones constitucionales que privilegian determinados gastos públicos
34. En criterio de la Corte es
importante resaltar, como una última premisa que demuestra la inexistencia de
una sustitución a la Constitución en el asunto objeto de análisis, la necesaria
circunscripción de la enmienda constitucional, en el marco de la interpretación
sistemática de la Carta Política.
En los fundamentos jurídicos anteriores se
ha indicado que el aspecto central objeto de regulación por parte del acto
legislativo 5 de 2011 es la reformulación del modo de distribución de los
recursos del SGR. Esto quiere decir que la reforma constitucional no tiene un
ámbito tal que incida en otras normas superiores relacionadas con la
intangibilidad y propiedad exclusiva de los ingresos endógenos de las entidades
territoriales.
Así, se mantuvieron inalteradas en razón
del acto legislativo acusado, las cláusulas relativas a, entre otros asuntos,
(i) el derecho de las entidades territoriales a administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al
igual que participar en las rentas nacionales (Art. 287 C.P); (ii) la
prohibición al legislador de conceder exenciones o tratamientos preferenciales
con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (Art. 294 C.P.);
(iii) la exclusividad de los municipios para gravar la propiedad inmueble (Art.
317 C.P.); (iv) las reglas del sistema general de participaciones que obligan a
la transferencia de rentas a favor de las entidades territoriales, en las
proporciones, incrementos periódicos y destinaciones allí previstos (Arts. 356
y 357 C.P.); y (v) la propiedad exclusiva de las entidades territoriales
respecto de los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de
la explotación de monopolios de esos entes (Art. 362 C.P.)
Lo anterior quiere decir que el grado de
afectación de la reforma constitucional, se limita al reparto de los recursos
del Sistema General de Regalías, a través de su redistribución en los términos
planteados. Entonces, se comprueba la ausencia de sustitución de la Carta
Política, puesto que el acto legislativo 5 de 2011 no tiene el efecto
pretendido por el actor, en tanto opera de forma articulada con las distintas
previsiones constitucionales que están unívocamente dirigidas a garantizar el
financiamiento de las entidades territoriales, en aras que puedan asumir las
competencias que les asignan la Constitución y la ley.
35. De otro lado, también debe
destacarse que la reforma constitucional acusada no afecta la prelación de
gastos que la Constitución impone, la cual está directamente relacionada con la
garantía de los derechos fundamentales. Esto se concluye de
comprobar que las cláusulas constitucionales sobre prioridad del gasto público
social (Arts. 334 y 356 C.P.), se mantienen inalteradas en razón de la enmienda
constitucional. Antes bien, se establece en el acto legislativo 5 de 2011
que uno de los criterios de distribución de los recursos del SGR,
específicamente aquellos que integran el Fondo de Compensación Regional, es el
grado de pobreza y de satisfacción de las necesidades básicas de las entidades
territoriales. Por lo tanto, para la Corte es claro que el acto
legislativo acusado carece de un alcance normativo tal que se oponga o limite
la naturaleza vinculante de las cláusulas constitucionales que imponen al Estado
el deber de financiar los gastos, entre ellos los de carácter prioritario, a
través de distintas herramientas presupuestales, entre las que se destacan las
rentas propias de dichos entes, las derivadas del sistema general de
participaciones y los transferidos por el sistema general de regalías.
Conclusión del juicio de
sustitución
36. Con base en lo explicado en los
fundamentos jurídicos anteriores, la Sala concluye que las reformas
introducidas por el acto legislativo 5 de 2011 a los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política, no remplazan ninguno de los elementos estructurales
anteriores que conforman un eje definitorio del modelo constitucional
colombiano, en especial el del grado de autonomía de las entidades
territoriales. En consecuencia, no se configura sustitución alguna de la Carta
de 1991 que desborde los límites de la competencia del constituyente derivado
para reformar la Constitución.
Vistos los antecedentes del acto
legislativo, es claro que su finalidad fue corregir las inequidades del régimen
anterior de distribución y administración de las regalías, que son recursos del
Estado y evitar la incorrecta utilización y en algunos casos despilfarro de los
mismos, enmarcada en objetivos constitucionales como la equidad y la
prosperidad general. Para la Corte, la modificación de los artículos 360 y 361
C.P. no desvirtúa el núcleo esencial de la descentralización y autonomía
territorial, en la medida en que solamente efectúa ajustes en materia de
administración, destinación y control de las regalías, con el fin de
desarrollar de manera efectiva los principios y postulados consagrados en la
Constitución.
37. Estas reformas, a su vez, disponen la
participación de los entes territoriales en las regalías y su destinación a
actividades relacionadas con el desarrollo regional. Si bien es cierto que el
acto legislativo introduce reformas que varían la distribución y destinación de
las regalías, también lo es que la premisa de la que parte el demandante no es
correcta. Esto debido a que no es exacto que los recursos derivados de las
regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables sean de
propiedad exclusiva de las entidades territoriales. En este punto, la Sala
considera que es claro, a partir del Texto Superior y de la jurisprudencia
constitucional, que tales recursos son del Estado globalmente considerado y que
en las nuevas reglas establecidas por el constituyente se conservó la
participación de las entidades territoriales en los recursos de las regalías y
su destinación a fines de orden regional. Asimismo, las regalías no son la
única fuente de recursos de que disponen los entes locales, de manera que la
afectación que se produce en estos ingresos no resulta desproporcionada.
38. Adicionalmente, el Pleno considera
pertinente en el presente asunto reafirmar que el juicio de sustitución
constitucional para determinar si un acto legislativo desborda los límites
competenciales al poder de reforma de la Constitución, no puede implicar un
juicio material que no autoriza el artículo 241 de la Carta Política. En
consecuencia, no basta con afirmar que un determinado principio consagrado en
la Constitución tiene el carácter de eje definitorio, estructural, axial del
modelo constitucional, sino que debe demostrarse que se ha introducido un nuevo
elemento esencial (premisa mayor) que remplaza al originalmente adoptado por el
constituyente (premisa menor) y por tanto, excede los límites del poder de
reforma constitucional que no admite la sustitución del modelo
constitucional.
En el caso concreto, la Corte constató que
el Congreso no excedió esos límites, sino que por el contrario, conservó y
ratificó los componentes esenciales del núcleo de autonomía reconocido por el
constituyente de 1991 a las entidades territoriales. En consecuencia, la Sala
declarará la exequibilidad de del acto legislativo 5
de 2011, por los cargos analizados en esta sentencia.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo
5 de 2011, “por el cual se
constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de
regalías y Compensaciones”, por los cargos analizados en esta sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con aclaración
de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente con
permiso
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento
de voto
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
A LA SENTENCIA C-010/13
Demanda de inconstitucionalidad en
contra de los artículos 1, 2 y 3 del Acto legislativo 5 de 2011.
Referencia: Expediente D-9148.
Actores: José Manuel Abuchaibe
Escobar
Magistrado Ponente: Luis
Ernesto Vargas Silva
No obstante que comparto la decisión de la
Corte, consistente en declarar exequible el acto legislativo 5 de 2011 debido a
que no se evidencia el desconocimiento de los límites que se imponen a los
órganos con competencia para modificar la Constitución, considero pertinente
reiterar mi posición -expuesta ya en el salvamento de voto a la sentencia C-249
de 2012- conforme a la cual tales límites deben identificarse a partir de
normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos
humanos.
La doctrina de la prohibición de
sustitución (i) propicia la incertidumbre respecto de los límites del poder de
modificación constitucional, (ii) conduce al uso de formas de control material
proscritas por los artículos 241.1 y 379 de la carta y, en esa medida, (iii)
suscita riesgos de decisionismo en
la práctica interpretativa de la Corte Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
MAGISTRADO
[1] Los
antecedentes de esta sentencia, al igual que los fundamentos jurídicos 1 a 17.5
de la parte motiva corresponden, salvo algunas modificaciones eminentemente
formales, a la ponencia originalmente presentada por el magistrado Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub,
cuyo sentido de decisión no fue aceptado por la mayoría de la Sala. El Pleno,
del mismo modo, decidió asignar al suscrito magistrado la redacción del fallo
adoptado por la mayoría, en sesión del 23 de enero de 2013. Sin embargo,
debe resaltarse que la Sala manifestó su beneplácito mayoritario con los
argumentos planteados por el ponente original, en lo que respecta a (i) las
reglas del juicio de
sustitución, como modalidad del control de constitucionalidad de los actos
legislativos; (ii) la aptitud del cargo propuesto por la demanda de la
referencia; y (iii) la consideración como elemento definitorio de la Constitución
del principio de Estado unitario y la descentralización y autonomía de las
entidades territoriales. Por ende, la presente decisión conserva la
argumentación original sobre esos asuntos, salvo algunas modificaciones de
índole formal y metodológica que no alteran su contenido material.
[2]En sentencias como la C-551 de 2003 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett y C-1200 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil, la Corte ha explicado que las reglas
de procedimiento no se hayan solamente en el título XIII; una lectura
sistemática de la Carta permite concluir que las reglas del procedimiento de
formación de los actos reformatorios de la Carta se encuentran también en otros
apartes del texto constitucional como los que regulan la iniciativa de la
reforma y el procedimiento de formación de las decisiones del Congreso, e
incluso disposiciones legales como la Ley Orgánica de Reglamento del Congreso y
la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación cuando la reforma se intenta
mediante referendo.
[3]M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[4]La Corte indicó: “22- Esta proyección de los problemas de competencia,
tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido
material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han
señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible
del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el
órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su
actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable”.
[5]En la sentencia C-1200 de 2003, la Corte
explicó el concepto de intangibilidad así: “Los alcances de la intangibilidad establecida por el propio
constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances
obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente
tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad,
la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación
expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por
el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se presenta
cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las normas
intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos específicos y
aspectos puntuales de la organización y distribución del poder público y el
juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes.”
[6]Al respecto se indicó: “(…) importantes
sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas,
sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente
cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del
constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder
constituyente originario”.
[7]Ver sentencia C-1200 de 2003 M.P. Manuel
José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil.
[8]En la
sentencia C-588 de 2009 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte explicó que a la luz de los artículos
374 y siguientes de la Constitución, en Colombia las reformas deben ser
escritas y expresas.
[9]Ver sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. La Corte se basa en las definiciones de
mutación de doctrinantes como Jellinek, Loewenstein, Hesse, y Stern.
[10]Cfr.
Sentencia C-588 de 2009 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[11]Ib.
[12]Ib.
[13]Ib.
[14]En la
sentencia C-588 de 2009, la Corte enfatizó que este factor es uno de los que
diferencia la sustitución de la destrucción de la Constitución.
[15]M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar
Gil. En esta sentencia la Corte analizó una demanda contra los artículos 4° transitorio y 5°(parcial)
del acto legislativo No. 3 de 2002 sobre la integración de una comisión para
elaborar un proyecto de ley para implementar el sistema penal acusatorio
[16]Al respecto,
reiterando el ejemplo de la sentencia C-551 de 2003, la Corte manifestó lo
siguiente en la sentencia C-1200 de 2003: “El ejemplo de la monarquía muestra
que la sustitución por el hecho de ser parcial no deja de ser sustitución. Si
Colombia dejara de ser una república para transformarse en una monarquía
parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista, respetuosa de la
dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería obvio que la
Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución diferente. Sin
embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la sustitución
parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia
y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino
sustitución.” Ver también sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[17] Ver
sentencia C-757 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18]Ver sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[19]Ver
sentencias C-1040 de 2005 M.P.
Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, y C-588
de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20]Ver, entre otras, las sentencias C-1200 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil; C-1040 de 2005 M.P. Manuel
José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-757 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-141
de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-288 de 2012 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[22]En la
sentencia C-1400 de 2005 la Corte resaltó que la Corte argumentó que los “elementos esenciales
definitorios de la Constitución” no necesariamente están en una sola
disposición constitucional, de hecho, usualmente tienen varios referentes
normativos.
[23]Ver
sentencia C-551 de 2003.
[24]Por ejemplo, en la sentencia C-1400 de 2005, a partir de lo que
la Corte llamo “doctrina autorizada”, se identificaron los elementos definitorios
y accidentales del sistema presidencial.
[25]En la
sentencia C-1400 de 2005, la Corte también analizó los impactos de la
posibilidad de relección presidencial en el modelo constitucional de Estados
Unidos y otros países.
[26]Ver
sentencia C-588 de 2009.
[27]Ver
sentencia C-588 de 2009.
[28]Vale la pena aclarar que aunque en la
sentencia C-551 de 2003 se sentaron las bases de la doctrina de los límites
competenciales del poder de reforma, en dicho fallo no se declaró inexequible
ningún aparte de la ley que convocaba al referendo en virtud de ella.
[29]En esta
sentencia se introdujo entonces la idea de la sustitución parcial y temporal. A
juicio de la Sala, “el hecho de que ello suceda durante un lapso
breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para legislar cada vez que
sea necesario para que indefectiblemente existan normas que regulen la próxima
campaña presidencial- no es óbice para constatar que evidentemente durante ese
lapso la Constitución dejará de ser suprema en el ámbito que el legislador
decida regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese
legislador adopte se aplicarán a las elecciones que determinarán quien
gobernará a Colombia entre 2006 y 2010”.
[30]La
Corte también señaló que la reforma extraía del legislador la regulación del
acceso a la carrera –materia de reserva de ley- y se le entregaba
transitoriamente tal función a la Comisión Nacional del Servicio Civil, un
órgano sin naturaleza representativa. A juicio de la Sala Plena, esta situación
también conllevaba una sustitución parcial y transitoria del principio de
separación de poderes y la supremacía constitucional.
[31] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] La
Corte concluyó que estos aspectos no eran remplazados por el parágrafo
transitorio y que, por tanto, no se había presentado una sustitución parcial de
la Carta. Al respecto, se explicó: “Por
lo tanto, no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la
Constitución, puesto que se limita a prever una regla transitoria[33]inmersa
en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al
fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante
considera afectados. Incluso, la Sala advierte que la norma acusada,
según sus particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un
mecanismo para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el
derecho a elegir y a ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el
encauzamiento institucional de la garantía al derecho de conformar, pertenecer
y retirarse de partidos o movimientos políticos (Art. 107 C.P.). Ello en
tanto posibilita que los congresistas que decidiesen cambiar de partido y
movimiento político no terminaran afectados retroactivamente por el nuevo
régimen que, se insiste, establece condiciones más estrictas para esta opción.
|| Para la Corte, es imprescindible interpretar la norma acusada en su
verdadero sentido, el cual no está dirigido a avalar el transfuguismo político
y la doble militancia in
genere, sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes
constitucionales bajo el cumplimiento de precisas condiciones, identificadas en
el fundamento jurídico 21 de este fallo. Esas especiales características
permiten inferir, contrario
sensu, que toda forma de doble militancia y de transfuguismo que se
manifieste por fuera de tales condiciones excepcionales, recibirá el reproche
jurídico vigorosamente alentado por la reforma política de 2009 y, en
consecuencia, será pasible de las sanciones previstas por la Constitución y la
Ley para el efecto.”
[34] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] La
Corte declaró exequible el acto legislativo 03 de 2011, pues consideró que en
tanto la sostenibilidad es solamente un criterio orientador, no un principio ni
un derecho, no se alteraba la separación de poderes, la autonomía e
independencia de los jueces, ni la cláusula de Estado social de derecho, en
particular, la naturaleza fundamental de los derechos económicos, sociales y
culturales y los mecanismos dirigidos a su realización.
[36] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[37]Este
proceso ya había comenzado con el acto legislativo 01 de 1986, por medio del
cual se introdujo la elección popular de alcaldes, con lo que los alcaldes
dejaron de ser agentes de los gobernadores y los municipios se convirtieron en
gestores principales de los servicios públicos.
[38]Al
respecto, resultante ilustrativo lo señalado por algunos constituyentes
como Juan Fernández Renowitzky, quien afirmaba: “La
violencia no es, como generalmente se cree, el único factor de
desestabilización del Estado colombiano. También, y en no menor medida, lo es
el centralismo monolítico que predomina desde 1886, tanto en lo político como
lo administrativo. Y lo más grave, desde la Constitución de esa fecha es la
falsa descentralización expresada en la fórmula tan famosa como burlada que
habrá centralización política y descentralización administrativa (…) El
centralismo colombiano es tan absorbente que no perdona a ninguna entidad
territorial. Sus víctimas predilectas son, desde luego, las regiones
periféricas. A las cuales tradicionalmente succiona sus recursos más jugosos
(…) Colombia está madura para adoptar constitucionalmente el principio de
la autonomía regional. No sólo porque se trata de un país de regiones sino
porque estas se encuentran estranguladas en su desarrollo por la violencia institucionalizada
en el férreo centralismo que rige desde 1886”. Gaceta Constitucional, 20 de
marzo de 1991, p. 61-63.
[39]Ver
las intervenciones de los constituyentes Horacio Serpa, Guillermo Perry y
Eduardo Verano. Gaceta
Constitucional, 20 de marzo de 1991, p. 24.
[40]En la sentencia C-636 de 1996, la Corte
explicó la filosofía del nuevo modelo de ordenamiento territorial así: “las autoridades locales son las que
mejor conocen la necesidades a satisfacer, las que están en contacto más íntimo
con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas el interés, así sea
político, de solucionar los problemas locales”.
[41]Ver
sentencia C-534 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz.
[42] En los
debates del artículo 356 de la Constitución se mencionó expresamente este
propósito y la importancia de dotas a las entidades de recursos suficientes
para atender sus nuevas funciones. Por ejemplo, en la exposición de motivos de
la ponencia presentada por los constituyentes Carlos Rodado Noriega, Jesús
Pérez González-Rubio y Helena Herrán de Montoya ante la Comisión Quinta se
menciona explícitamente, al debatir sobre el situado fiscal: “Se ha calculado
que con esta fórmula el municipio estará en capacidad de recibir de la Nación,
sin mayores traumatismos, la responsabilidad de atender los servicios de salud
y educación hoy existentes en sus niveles básicos, para pagarlos directamente.
El municipio asumirá el servicio de educación primaria y secundaria, integrado
en establecimientos únicos (…) para impedir la deserción escolar y dificultades
pedagógicas y administrativas que se atribuyen a la actual división (…)”. Cfr.
Gaceta Constitucional No. 53, p.p. 13-15.
[43]Ver
sentencia C-535 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[44]Ver
sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[45] Cfr. Gaceta
Constitucional No. 53, p.p. 13-15.
[46]Cfr.
Gaceta Constitucional No. 85, p.p. 16- 17.
[47]Cfr.
sentencia C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[48]Ver
sentencia C-720 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49] A
partir de este apartado, el magistrado ponente redacta la posición adoptada por
la mayoría.
[50] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[51] Sentencias
C-075/93, MP Alejandro Martínez Caballero, T-141/94 MP Vladimiro Naranjo Mesa,
C-567/95 MP Fabio Morón Díaz, C-691/96 MP Carlos Gaviria Díaz y C-221/97
MP Alejandro Martínez Caballero.
[52] Corte
Constitucional, sentencia C-427/02.
[53] Ibídem.
[54] Corte
Constitucional, sentencia C-221/97. En igual sentido se expresa las
sentencias C-541/97 y C-207/00.
[55] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[56] Sentencia
C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero). En esta sentencia, la Corte
declaró exequible durante un tiempo de cinco años, el literal a) del artículo
233 del decreto 1333 de 1986, el cual permitía el gravamen de un impuesto
municipal a la extracción de
arena, cascajo y piedra del lecho de los cauces de los ríos y arroyos. La Corte consideró que la
coexistencia de tributos y regalías sobre la explotación de recursos naturales
no renovables era contraria a los artículos 360 y 361 de la Carta. Sin embargo,
dado que no existía una regulación específica acerca del cobro de regalías para
la explotación de dichos recursos, la Corte exhortó al Congreso a regular el
tema durante un tiempo en el cual la norma seguiría vigente. En la sentencia
C-669 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) la Corte efectuó un ajuste en su
jurisprudencia y aceptó que regalías y tributos no eran necesariamente
incompatibles.
[57] La
providencia citada agrega lo siguiente: “Con
todo, se podría objetar a la anterior interpretación que en el régimen jurídico
legal colombiano el Estado como tal no es una persona jurídica, por lo cual no
podría ser propietario de recursos, ni titular de regalías. Sin embargo, la
Corte considera que esa objeción no es pertinente, porque es la ley la que debe
ser interpretada a la luz de la Constitución, y no la Constitución a la luz de
la ley. Además, como lo ha sostenido la doctrina nacional e internacional,
incluso si el ordenamiento legal no reconoce personalidad jurídica al Estado
como tal, ésta se sobrentiende pues es un presupuesto de muchas de las
construcciones del derecho público y del derecho constitucional. Así, según Planiol y Ripert, “el Estado se
considera en todos los países como una persona que representa a la nación
entera en su soberanía y en su independencia”. Por ello, agregan esos autores,
el Estado ha sido calificado de “persona moral necesaria.” En el mismo
sentido se pronunció la sentencia C-580 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz),
en la cual la Corte declaró inexequibles los fondos departamentales de regalías
creados por el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 141 de 1994, que
delegaban a los departamentos la función de asignar la distribución de las
regalías y compensaciones a los municipios. La Corte consideró que dicha
función era asignada directamente al legislador y al Fondo Nacional de
Regalías. En el mismo sentido, ver las sentencias C-128 de 1998 (MP Fabio Morón
Díaz), C-402 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), C-447 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz) y C-299 de 1999 (MP Fabio Morón Díaz).
[58] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[59] Ver en este sentido, entre otras, las
sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998, C-293 de 2000 y C-251 de 2003.
[60] Sentencia
C-447 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[61]Sentencia C-221 de 1997. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
[62] Sentencia
C-221 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[63]Sentencia C-447 de 1998. M.P. Carlos
Gaviria Díaz
[64]Sentencia
C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.
[65] Ver,
entre otras, las sentencias C-567 de 1995, C-221 de 1997, C-127 de 2000, C-207
de 2000 y C-293 de 2000.
[66]Ver, entre otras, la sentencia C-221 de
1997
[67]Sentencia C-221 de 1997. MP Alejandro
Martínez Caballero.
[68] Sentencia C-1548 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[69]Véanse las sentencias T-141 de 1994, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-691 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-028 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-428 de 1997, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; C-402
de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz y C-447 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[70] Sobre
la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de financiamiento de las
entidades territoriales, consultar la sentencia C-219 de 1997 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. De acuerdo con esta sentencia, las fuentes endógenas de
financiamiento de los entes territoriales están constituidas por los
denominados recursos propios, los cuales, por ser de propiedad de estas
entidades, se encuentran sometidos a "la plena disposición de las
autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias
indebidas del legislador". Por el contrario, los recursos territoriales
originados en fuentes exógenas de financiamiento (transferencias, regalías,
cofinanciación, etc.) pueden ser configurados en mayor medida por la ley.
[71] Sentencia
C-541 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.