DERECHO A LA PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios en caso de convivencia simultánea de
causante con cónyuge y compañero(a) permanente en los últimos cinco años
El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los
artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes y contempla una
serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes,
en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia
simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante,
disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad
condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo,
también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o
compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el
fallecido.
JUICIO DE IGUALDAD-Etapas
DERECHO A LA PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Requisito de convivencia excluye otros tipos de
relaciones/ DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Convivencia
simultánea
El requisito de la convivencia simultánea, para
determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la
convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y
permanencia, esto es, que
ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y
con el compañero o compañera permanente durante los
cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales,
incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en
vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante
convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que
tiene su regulación especial.
MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Diferencias/MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Igualdad
de derechos y obligaciones
La jurisprudencia constitucional ha precisado con
suficiencia las diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho y ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de
hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente
asimilables, y no obstante, a partir
del reconocimiento de estas diferencias, la Corte ha amparado el derecho a la
igualdad de las personas que en ambos casos han constituido una familia.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Concepto/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad
DERECHO A LA PENSION
DE SOBREVIVIENTES-Carácter fundamental
La
pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de cierto,
indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus beneficiarios un derecho
fundamental.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Propósito central
El
propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha
sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del
pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su
muerte.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Principios que
definen su contenido constitucional como prestación asistencial
DERECHO A LA IGUALDAD EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-Disposiciones que
regulan la prestación de ningún modo pueden incluir tratos discriminatorios
Teniendo en cuenta que con la pensión de sobrevinientes se garantizan
derechos constitucionales de carácter fundamental, las disposiciones destinadas
a regular los aspectos relacionados con esta prestación asistencial, de ningún
modo, podrán incluir expresa o implícitamente tratos discriminatorios que
dificulten el acceso a ésta, dada su especial dimensión constitucional.
DERECHO A LA IGUALDAD EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-Disposición que
privilegia al cónyuge para su reconocimiento en casos de convivencia simultánea
resulta discriminatoria
DERECHO A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Cónyuge y compañera permanente en proporción al tiempo
de convivencia
DERECHO A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Carácter vitalicio o temporales en casos de
convivencia simultánea, corresponde a los operadores
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva
de la demanda
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b
(parcial) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la
Ley 100 de 1993.
Actora: Linda María Cabrera Cifuentes
Magistrado Ponente:
Bogotá
DC., veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Linda
María Cabrera Cifuentes demandó el literal b (parcial) del artículo 13 de la
Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
1.
La norma
demandada
A
continuación se transcribe el texto de la norma demandada, tal como aparece en
el Diario Oficial Número
45.079, subrayándose los apartados
acusados:
(enero 29)
Diario Oficial No. 45.079
de 29 de enero de 2003
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
“ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74
quedarán así:
Artículo 47. Beneficiarios
de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando
dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más
años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte
del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,
deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su
muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos
con anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el
cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años
de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará
mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este
caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión,
con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal
a).
Si respecto de un
pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior
conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los
literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos
(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia
simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante
entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el
beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la
unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en
un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando
haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del
causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe
la sociedad conyugal vigente;
c) <Aparte tachado
INEXEQUIBLE> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y
hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si
dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando
acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de
condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos
si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos
adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por
el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) <Aparte tachado
INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos
con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de forma total y absoluta de este;
e) A falta de cónyuge,
compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente
de éste.”
2. LA DEMANDA
La ciudadana
demandante considera que los apartes normativos subrayados vulneran la
Constitución Política. Para justificar su posición, estructuró la demanda en
cuatro cargos específicos:
2.1. El
primer cargo está dirigido a demostrar que el primer enunciado subrayado vulnera
el derecho a la igualdad protegido por el artículo 13 de la Carta Política. A juicio de la accionante, tal como quedó
diseñada la norma “le dio mayor
protección a la/el esposo (sic) frente
a la/el compañero (sic) permanente
supérstite” sin que exista una justificación legal o constitucional para asignar
dicho tratamiento preferencial. En esa dirección, dentro de la argumentación
dada para motivar este cargo expone las siguientes razones:
2.1.1.
Manifiesta que “[t]eniendo en cuenta que la Constitución confiere
igual protección a las uniones de hecho y las conyugales, a pesar de las
diferencias de su constitución, en tanto son formas legítimas de conformar una
familia, no existe fundamento constitucional que permita favorecer a la/el
esposo/a (sic) frente al/el
compañero/a permanente (…)”.
2.1.2. Indica
que “[l]a norma está equiparando la
convivencia en unión libre con una relación fortuita y casual, con lo cual el
legislador desfigura el alcance y contenido de las uniones libres”. La
demandante considera entonces que con ese tratamiento se afecta la protección constitucional
y legal dada a las uniones maritales de hecho.
2.1.3. También
señala que la discriminación establecida por la norma resulta “innecesaria, porque el juez o magistrado de
conocimiento de los procesos de sustitución pensional y/o pensión de
sobreviviente, cuentan con una amplia etapa probatoria en la cual son válidos
todos los medios de prueba, para que quien a bien lo tenga, acredite
fehacientemente su mejor derecho frente a la contraparte”.
2.1.4. Adicionalmente,
luego de hacer un amplio recorrido por los parámetros definidos por la
jurisprudencia constitucional, la accionante sostiene que al legislador no le
está dado expedir normas que definan un trato diferenciado en relación
a los derechos y deberes de quienes poseen
la condición de cónyuge o de compañero permanente. Al respecto indica que “la
Constitución Política garantiza la igualdad de protección a las uniones
derivadas del matrimonio y de la unión libre, y concretamente, en materia
pensional, asegura la igualdad de reconocimiento para ambas situaciones (…)”.
2.1.5.
Concluye que la violación al derecho a la igualdad está dada por la
concurrencia de tres situaciones en la norma demandada: (i) la existencia de un criterio sospechoso de discriminación
fundado en la existencia de una condición de origen familiar; (ii) que la existencia de este criterio
“afecta un grupo de protección
constitucional especial como lo son las mujeres
(sic)”; y (iii) porque el
diseño de la norma establece un “privilegio
injusto” para un sector determinado de la sociedad.
2.2. El
segundo cargo expuesto por la accionante hace referencia a la violación del
derecho a la familia, cuyo contenido se desprende del artículo 42 de la
Constitución Política que establece que la familia se constituye “por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad libre de conformarla”.
2.2.1.
Según la actora, siguiendo los lineamientos de la disposición constitucional
citada, si la Constitución Política ofrece la posibilidad de establecer
vínculos familiares a partir de uniones maritales de hecho, resulta contrario a
la Carta que una norma de orden legal desconozca el ámbito de protección dado a
estas uniones, prefiriendo a aquellas conformadas a partir del vínculo
matrimonial.
2.2.2.
En el mismo sentido, indica que la norma cuestionada no cumple con la
obligación constitucional definida en el artículo 42 de la Carta según la cual
“el Estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia”. De acuerdo con el tenor literal de la
norma, en caso de coexistencia de una unión marital y un vínculo matrimonial, concentrar
la protección dada -en este caso específico, con la asignación de la pensión de
sobreviviente- únicamente en cabeza del supérstite con quien se hubiera
estructurado un vínculo matrimonial, implica necesariamente un desconocimiento
de la protección constitucional a la familia que también merece aquel vínculo establecido
en el marco de una unión marital de hecho.
2.3. El
tercer cargo alegado por la accionante tiene que ver con la violación al
derecho a la seguridad social que deviene de la aplicación norma demandada.
2.3.1. La
actora argumenta que la norma acusada, de entrada, le niega la posibilidad a
los compañeros y compañeras permanentes supérstites de alegar su derecho a la
pensión de sobrevivientes haciendo uso de los medios probatorios existentes, cuando
existía simultáneamente un vínculo matrimonial entre la persona fallecida y
otra persona. Según la demandante, la inconstitucionalidad se desprende de que
la norma demandada “impide que todos los
habitantes, particularmente, aquellas personas en unión libre que estén
reclamando la prestación social a la pensión de sobreviviente, accedan a la
seguridad social por cuanto el legislador consideró que su título era menos
digno que el del o la cónyuge”.
2.3.2.
Como consecuencia de lo anterior, relata la actora, “[m]ientras una categoría de habitantes pueden reclamar para sí el derecho social
a la seguridad social mediante la solicitud de reconocimiento de la pensión de
sobreviviente, otras personas, que son las unidas con un vínculo de hecho, no
pueden hacerlo, porque la ley demandada les niega el reconocimiento”. Por
este motivo, se transgreden los principios constitucionales que orientan el
sistema de seguridad social, particularmente, la pretensión de universalidad.
2.3.3. Finalmente,
en relación a este cargo, argumenta que “las
figuras de pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional constituyen un
medio de protección para que los beneficiarios en vida del causante, mantengan
sus condiciones socioeconómicas, en ausencia de él” siempre que acrediten
tener el derecho. “Sin embargo, esa acreditación es imposible
si previamente la ley descalifica una de las formas de constitución de la
familia e imposibilita que los beneficiarios reivindiquen sus derechos” como
ocurre con la norma demandada. De ahí que sea necesaria su declaratoria de
inconstitucionalidad.
2.4. El
último cargo alegado por la demandante indica una violación del derecho a la
protección especial de la mujer. Según los planteamientos desarrollados por la
accionante la norma acusada trae implícita una “discriminación de carácter indirecto” en contra de las mujeres que viven en condición de compañeras
permanentes.
2.4.1.
La actora señala que “[a] pesar de que la
norma acusada aparentemente es neutra, es decir, se aplica a hombres y mujeres,
las perjudicadas en mayor proporción son las mujeres con estado civil de
compañeras permanentes pues las cifras de personas pensionadas y trabajadoras,
indican que el mayor porcentaje de cobertura en estos campos es para los
hombres y por tanto las mujeres tienen menor acceso al sistema general de
pensiones y si a ello agregamos una discriminación contra las mujeres con unión
libre, sus posibilidades de acceso se restringen aún más.”
2.4.2.
Para justificar esta posición, relaciona una serie de cifras que indican que
los mayores beneficiarios del acceso a prestaciones asistenciales como la
pensión de vejez son, en su mayoría, hombres y las principales reclamantes de
la pensión de sobrevivientes son las mujeres. Con base en ello sostiene que una
norma que restringe el alcance de la protección dada por este tipo de
prestaciones termina perjudicando, necesariamente, en su mayoría a las mujeres,
dado que son las potenciales beneficiarias de la norma.
2.4.3. Agrega
que existe una obligación del Estado de “proteger
el ingreso de la mujer a un sistema en el cual no tiene suficiente
participación, pero si a ello se opone una disposición que discrimina el acceso
a la mujer con unión libre a la pensión de sobreviviente el Estado no puede
cumplir con su obligación y de allí la importancia de eliminar una norma como
la acusada por obstaculizar el acceso de la mujer con vínculo de unión libre,
al sistema general de pensiones (…)”. Así, según la actora, esta norma
determina entonces un sistema de “doble
discriminación”.
2.4.4.
Con base en lo anterior, finaliza sosteniendo que mantener la norma cuestionada
dentro del ordenamiento jurídico interno, implicaría trasgredir, además del
artículo 43 constitucional -que establece que ninguna mujer podrá ser sometida
a ningún tipo de discriminación-, estándares de protección definidos en
instrumentos internacionales como la Convención contra la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante CEDAW) y la Convención Belém do Pará que hacen parte
del Bloque de Constitucionalidad. Por lo tanto, concluye que “dado que la norma demandada desconoce una
obligación estatal es necesario retirarla del ordenamiento jurídico y exhortar
al congreso para que se abstenga de emitir leyes discriminatorias contra las
mujeres con calidad de compañeras permanentes”.
2.5. La
actora demanda un segundo aparte de la norma que reza “no existe convivencia simultánea y”. Como justificación para solicitar
la inexequibilidad de esta expresión sostiene que al
ser eliminado este apartado “la norma
queda con sentido jurídico completo y sin la discriminación por razón del
origen familiar señalada”.
3. INTERVENCIONES
3.1.
Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La
ciudadana Sandra Paola Charris Ibarra, en su
condición de apoderada especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
intervino en el presente asunto con el fin de defender la constitucionalidad de
la disposición acusada, con base en las siguientes consideraciones:
3.1.1. Luego
de transcribir la disposición constitucional que define los parámetros a partir
de los cuales se debe estructurar el sistema de seguridad social en materia
pensional (artículo
3.1.2. Afirma que “la
norma busca la equidad y la igualdad de acceso a la pensión de sobrevivientes.
Es más, la norma propende porque la convivencia con el causante sea uno de los
elementos a tener en cuenta al momento de definir una prestación pensional de
sobrevivientes, hasta el punto de permitir la posibilidad de compartir una
pensión entre un/a cónyuge y un/a compañero/a permanente siempre y cuando dicha
convivencia se cause con posterioridad a que cese la convivencia con el/la
cónyuge. No sobra señalar que el porcentaje posible para compartir la pensión
es el máximo del 50% proporcional al tiempo de convivencia, como quiera que el
porcentaje adicional debe distribuir[se] entre los hijos los hijos del
causante, ya que su condición también tiene amparo constitucional y legal
independiente de las circunstancias personales que se den entre los padres”
3.1.3. Afirma
que aunque la norma está expedida procurando el desarrollo de los marcos
constitucionales que definen la seguridad social pensional en el país, ello no
significa que la disposición deba “propender
por estimular la simultaneidad de convivencias, esto es, entre compañero/a y
cónyuge o entre varios/as compañero/as pues la norma superior ampara la
constitución de la familia independiente de su origen entre un hombre y una
mujer, como se señala, más no la coexistencia simultánea de las mismas”. Sobre
este punto en particular enfatiza diciendo que “un hombre conviviendo con varias mujeres o una mujer conviviendo con
varios hombres, (…) contraría la
norma constitucional, lo cual hace perder el fundamento de la familia natural
como es la voluntad responsable, lo cual atentaría contra el núcleo fundamental
de la sociedad, la familia y la convivencia pacífica y un orden justo”.
3.1.4. Indica
que la norma busca proteger la familia, entendida como un vínculo del cual
pueda predicarse un “compromiso de vida
real y con vocación de permanencia”. Para sostener esta afirmación,
manifiesta que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1094 de 2003 sostuvo
que en aquellos eventos donde “ha habido
separación de hecho entre los cónyuges y uno de ellos genera un nuevo vínculo
responsable y con vocación de permanencia permite el amparo, al punto de
repartir entre ello/as (sic) proporcional
al tiempo, situación totalmente diferente a la coexistencia de convivencias
simultáneas” que la declaratoria de inexequibilidad
de la norma estimularía.
3.1.5. En
relación al primer cargo esgrimido por la accionante, esto es, la vulneración
del artículo 13 de la Constitución Política, considera la representante del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público que el cargo no está integralmente
desarrollado, dado que la accionante en la demanda alega la violación sin
especificar dónde se encuentra el trato desigual o discriminatorio que pueda
ser considerado como un trato injustificado.
3.1.6. A pesar de considerar que no existe un
tratamiento desigual injustificado, la apoderada del Ministerio acude a la
metodología del test de razonabilidad para justificar que no existe vulneración
al principio de igualdad en la norma acusada:
3.1.6.1.
Manifiesta que el objetivo que persigue la disposición es el de “proteger los miembros del núcleo familiar
que realmente necesitan la pensión para subsistir”. Específicamente, afirma
que la medida, al establecer la imposibilidad de la coexistencia simultánea,
impide que se presente injustificadamente una disminución porcentual en la
mesada pensional, “cuando se presenten 2,
3 o más convivencias simultáneas entre un/a cónyuge y vario/as compañero/as (sic) permanentes, de tal forma lo/as mismo/as no
puedan atender con la proporción sus gastos, más aún cuando el porcentaje que
sería susceptible de compartir es máximo del 50%, ya que el 50% restante le
corresponde a los hijos del causante, por lo que no puede ser utilizado para la
pensión compartida de la cónyuge y la compañera”.
3.1.6.2.
Según la representante del Ministerio, el objetivo de la norma es válido, en
tanto permite “evitar la defraudación al
sistema general de pensiones que genere la disminución de la prestación
pensional de un beneficiario con mejor derecho”, por medio de garantizar que
el directo beneficiario de la prestación sea quien efectivamente la reciba. Agrega
que la validez se encuentra cobijada por el margen de discrecionalidad del
legislador.
3.1.6.3.
En relación a la razonabilidad de la norma demandada, indica que el trato no es
desproporcionado en tanto con el enunciado normativo se está buscando, en
últimas, proteger el interés general.
3.1.6.4.
Manifiesta que lo dispuesto en la norma acusada “es necesario y no es oneroso para alcanzar el fin último de la
prestación, cual es que se beneficien de ella quienes realmente deben estar
protegidos legalmente, no quienes no la requieren”. Con base en la
sentencia C-533 de 2000, afirma que existen diferencias estructurales entre el
vínculo matrimonial y el que surge con ocasión a una unión marital de hecho. En
consecuencia, la norma no determina un trato discriminatorio, dado que la ley le puede dar un trato
diferenciado a situaciones distintas. Señala que “[l]o que se regula con el aparte cuestionado es la convivencia múltiple,
privilegiando al cónyuge en forma razonable, toda vez que es el cónyuge quien
tiene el vínculo jurídico protegido por el Estado (…)”.
3.1.7.
Frente al cargo que argumenta una violación del derecho a la familia, establece
que por el contrario, la norma busca garantizar una protección adecuada al
grupo familiar. Para ello la norma establece, dentro de los márgenes ya
precisados de razonabilidad, un conjunto claro de beneficiarios, “evitando que se desfigure el concepto real
de familia como núcleo fundamental de la sociedad, teniendo en cuenta que la
familia es un concepto unitario, esto es, formado por un hombre y una mujer
independiente de que tenga origen jurídico o natural”. De la argumentación
propuesta para este punto en particular, se desprende la idea según la cual, de
la existencia de convivencia simultánea no se puede predicar que exista una
familia por la voluntad responsable de un hombre y una mujer. En consecuencia,
el marco de protección establecido en el artículo 42 de la Constitución no
debería “extenderse a las uniones
múltiples, pues se estaría atentando contra el núcleo fundamental de la
sociedad y desconociendo la dignidad de la familia” así como se negaría la
obligación de “respeto recíproco entre
todos sus integrantes”.
3.1.8.
Sobre la presunta violación al derecho a la seguridad social, manifiesta que no
existe tal. Al contrario, según la apoderada del Ministerio “confunde la demandante el concepto de
acceso a la Seguridad Social a que tiene derecho todo habitante del territorio
nacional, con la posibilidad de acceder a una prestación del sistema”. Si
una persona no fue considerada por la ley como beneficiaria legítima de una
pensión, ello no implica per se, un
atentado contra las normas de seguridad social, dado que la regulación de este
asunto es de competencia legislativa. En esta materia, lo que se debe hacer es
respetar las directrices y requisitos definidos por la ley. Enfatiza
sosteniendo que “si una persona no
acredita la condición de beneficiario del causante” y como consecuencia de
ello “no accede a la prestación
pensional, [esto no] constituye
violación al derecho a la seguridad social”.
A juicio
de la apoderada del Ministerio, no le asiste razón a la demandante cuando
considera que con la aplicación de la disposición en mención, se le impide alegar
un mejor derecho a las personas que viven en unión libre, para efectos de
conceder la pensión de sobreviviente, en el marco de la situación fáctica descrita
por la disposición bajo examen, al preferir de entrada a quienes consolidaron
el vínculo matrimonial. Según la apoderada, en todo caso, se puede acudir al
aparato jurisdiccional, demostrando
que se tiene el derecho sobre otras personas, entre otras, porque en Colombia
no existe un sistema probatorio de tarifa legal, sino establecido sobre las
bases de la sana crítica.
3.1.9.
Por último, en relación al cargo que alega una violación a la protección
especial a la mujer por la norma demandada, sostiene que (i) la disposición hace parte del conjunto de medidas que poco a
poco han permitido aumentar el margen de protección a las mujeres, además que (ii) la norma no distingue
entre compañero o compañera permanente lo cual si la haría objeto de reproche
constitucional. Concluye afirmado que “contrario
a lo argumentado por la actora, la norma dignifica a la mujer desincentivando
la convivencia múltiple que afecta gravemente su situación de género y pone en
peligro la familia natural o jurídica”.
3.2. Intervención
del Ministerio de la Protección Social.
La
ciudadana Mónica Andrea Ulloa Ruiz, en representación especial del Ministerio
de la Protección Social presentó una serie de razones encaminadas a defender la
constitucionalidad de la norma demandada:
3.2.1.
Empieza sosteniendo que “[e]l aparte
demandado no se refiere a la existencia de una unión libre, en caso de un
matrimonio anterior, sino a la convivencia simultánea, es decir existen
plenamente dos uniones, una derivada de un matrimonio y otra derivada de la
libre voluntad de las partes para conformarla”.
3.2.2.
Señala que la convivencia simultánea para efectos de reclamar la pensión de
sobrevivientes, no es susceptible de protección legal “pues resulta muy sencillo probar la convivencia, de manera que no podrá
sorprender que en un futuro encontremos esta novedosa forma familiar
constituida por 3,4,5 o más compañeros o compañeras, pues no habría forma de
establecer cuál tendría mayor relevancia.”
3.2.3. Indica
que la norma constitucional que protege el derecho a la familia es clara en
señalar que ésta se forma por la decisión libre y responsable de dos personas,
pero que en el supuesto previsto por la norma demandada no se pueden predicar
estos elementos: Por esta razón no se da, según ella, “la confluencia de voluntades para la Constitución de un vínculo
familiar, confluencia que, por el contrario, evidentemente si se da, sin lugar
a dudas, respecto de un matrimonio, pues resulta evidente ante la autoridad,
civil o religiosa que lo hubiere celebrado”. Por este motivo concluye que
la ley no debe proteger una situación irregularmente celebrada sea conciente o inconscientemente.
3.2.4.
Manifiesta que de permitirse que la pensión de sobrevivientes sea compartida
entre la o el esposa(o) y la o el compañera(o) permanente, se perjudicarían los
derechos de los primeros, en tanto la expectativa de ingresos derivados de la
pensión se verían sustancialmente afectados.
3.2.5.
Agrega que “nos encontramos frente a la
posibilidad real de que no se trate de una sola convivencia simultánea, sino de
varias” lo cual se vería traducido en un “desgaste administrativo y unos costos excesivos en cabeza del Sistema
que no solamente se enfrenta, en este tipo de casos a procesos judiciales
interminables, sino que a la postre tendría que dividir las pensiones en tantos
sobrevivientes como lleguen a existir generando unos costos absurdos”.
3.2.6. Sostiene
que no se presenta una violación al derecho a la igualdad como lo pretende la
actora, en tanto la presunta vulneración del derecho a la igualdad se presenta
cuando se establecen diferencias de trato a situaciones idénticas, pero en este
caso la norma si dispone tratamientos diferentes para cada tipo de
beneficiarios, porque la situación de cada uno de ellos es radicalmente
distinta.
3.2.7. De
la misma manera, afirma que la norma al indicar unos requisitos y unos tipos de
beneficiarios de la pensión de sobreviviente o de la sustitución pensional
específicamente identificados, no vulnera los mandatos constitucionales
relacionados con la seguridad social.
3.2.8.
Finaliza la intervención argumentando que “dicha
norma tampoco restringe la posibilidad al compañero/a que considere tener mejor
derecho de acudir a la vía jurisdiccional competente, para que en caso de
demostrarlo judicialmente se le deba reconocer la prestación, por ende el tema
estudiado se concreta es al estudio de cada caso particular por parte del juez
competente y no mediante la declaratoria de inexequibilidad
pretendida”.
3.3. Intervención de la Universidad del Rosario
3.3.1.
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
allegó comunicación a la Secretaría de esta Corporación mediante la cual
solicitó se declarara la inexequibilidad de la norma
demandada. Con base en una decisión del 20 de septiembre de 2007 del Consejo de
Estado, afirma que la norma establece un trato sin justificación alguna que
favorece a la (el) esposa(o), menospreciando a la(el) compañera(o) permanente
en casos de convivencia simultánea con el causante de la pensión de
sobreviviente. Además, considera que la norma no supera un test estricto de
proporcionalidad, dado el criterio sospechoso de discriminación incluido en la
norma. Por este motivo, la Corte ha de declarar su no correspondencia con la Carta
Política.
4. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
4.1. El
Procurador General de la Nación, en ejercicio de las competencias que le
adscriben los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, presentó
concepto en el presente asunto, solicitando a esta Corporación que declare la inexequibilidad
de los apartes demandados del literal b del artículo
13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
4.2. El
Ministerio Público, para justificar la respuesta dada al problema jurídico que
presenta el análisis de la disposición demandada, indica que “[e]l criterio material de convivencia,
procreación y auxilio mutuo es el que define la existencia de una familia para
efectos del derecho irrenunciable a la seguridad social, porque es la esencia
primigenia del valor de la solidaridad a partir del cual se construye dicho
derecho”. Esta tesis es construida y justificada a partir de varias
consideraciones:
4.2.1. Luego
de señalar el contenido del derecho a la familia descrito en la Constitución y
de precisar las especificidades y las diferencias que existen entre el vínculo
matrimonial y el que surge de una unión libre o unión marital de hecho, indica
que “[c]omo puntos en común de estas dos clases de vínculos se
tienen: la permanencia y la singularidad. Es decir, se descarta la
simultaneidad, lo que está acorde con la institución monogámica
contemplada por la Constitución (…)”. A pesar de lo anterior, afirma que el
legislador contempló la posibilidad de que se presenten eventos de convivencia
simultánea, frente a los cuales la norma privilegió el vínculo matrimonial.
4.2.2. Manifiesta que independientemente de
contemplar el problema de si la norma establece un estímulo a la multiplicidad
de vínculos simultáneos o una “poligamia permitida”, el asunto que se
debe estudiar en este caso es “si la
pareja que pierde a la persona con la que convivía puede ser tratada de
distinta forma, sólo dependiendo del vínculo en que se encontraba: si como
cónyuge o como compañera (o) permanente, tema que se puede tratar aisladamente,
ya que se ubica en el de la seguridad
social.”
4.2.3. Argumenta que para absolver el
problema que plantea este caso, se debe partir del presupuesto según el cual “las familias que se conforman naturalmente
deben tener igual protección que las que se constituyen por vínculos
jurídicos.” En ese sentido, a partir de la especificidad del derecho a la
seguridad social, cuando se presentan eventos de simultaneidad, “es
posible, asignar la protección tanto al
cónyuge o compañera(o) permanente, con
base en el principio de solidaridad, en tanto éste “justifica y reclama la continuidad en la protección de la cual venía
gozando todo miembro integrante de cada una de las parejas que compartía de
manera permanente la vida con el causante en función del socorro y ayuda
mutuos, aspecto éste que se acentúa si
han procreado o adoptado hijos. Por eso, no resulta aceptable ningún tipo de
discriminación que se fundamente en el origen familiar (Constitución Política,
artículo 13) para efectos de reconocimiento de derechos en materia de seguridad
social y que impidan el acceso a los mismos en contra de su carácter de
irrenunciables para todos los habitantes de Colombia”.
4.2.4. Para sostener esta afirmación cita
en extenso apartados de la decisión del Consejo de Estado tomada por la Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado número
76001-23-31-000-1999-01453-01(2410-04), el 20 de septiembre de 2007. Según el Procurador, esta sentencia fija un
precedente importante respecto de la convivencia simultánea para efectos de la
sustitución pensional, a partir del cual se puede concluir que:
“en caso de convivencia simultánea del causante con un cónyuge y un(a)
compañero(a) permanente, resulta inconstitucional que el único beneficiario(a)
de la pensión de sobrevivientes sea el cónyuge supérstite, porque eso se
constituye en una discriminación (sic)
en contra del origen de la
familia, puesto que el elemento material de convivencia permanente en función
del socorro y ayuda mutuos es el que materializa la solidaridad como valor que
permite el reconocimiento de la existencia de los varios núcleos familiares
conformados por el causante, máxime cuando en ellos se han procreado hijos, los
cuales tienen derecho a una familia y a no ser separados de ella y, partir de
este fenómeno sociológico de convivencia, al
derecho fundamental a la seguridad social derivado de la pensión de
sobrevivientes en cabeza de su padre o madre como cónyuge o compañero(a)
permanente (Constitución Política, artículo 44).
4.2.5. A pesar de lo dicho, para el Procurador
General la inexequibilidad de los apartados
demandados de la norma, no dejaría de presentar inconvenientes en la práctica.
Por ello la labor del juez en términos probatorios, para él, es un asunto que
se torna radicalmente importante en el plano operativo, por lo cual deberá
reclamarse estricta rigurosidad y método por parte de los falladores al momento
de estudiar situaciones donde se alegue la convivencia simultánea.
Teniendo
en cuenta lo expuesto, solicita el Ministerio Público que esta Corporación se
pronuncie declarando la inexequibilidad de los
apartes demandados de la norma bajo estudio.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
5. Competencia
De
acuerdo con el mandato contenido en el numeral 4o del artículo 241 de la
Constitución Política, esta Corporación es competente para conocer y decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en
su formación.
Dado que
la demanda presentada en este asunto recae sobre el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley
100 de 1993, en
razón a la presunta existencia de vicios de fondo, esta Corporación es
competente para adelantar el correspondiente examen de constitucionalidad.
6. Planteamiento del problema jurídico
De
conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Corte determinar si
los apartes demandados del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que
modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vulneran los derechos
constitucionales a la igualdad, a la seguridad social en materia pensional, a
la familia y a la protección especial a la mujer.
Para
ello, la Sala Plena deberá (i) examinar
si de los apartes acusados se desprende un trato discriminatorio entre quienes
tienen la calidad de cónyuge, y quienes ostentan la calidad de compañero o
compañera permanente, en tanto los apartados demandados disponen que, en
aquellos casos en los que el o la causante hubiere
convivido simultáneamente con la o el cónyuge y la compañera o compañero
permanente durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, el
único beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la o el cónyuge,
dejando excluido del beneficio a la compañera o compañero permanente.
De ser
así, la Corte (ii) deberá determinar,
a partir del uso de las herramientas hermenéuticas definidas por la
jurisprudencia constitucional, si dicho tratamiento se encuentra constitucionalmente
justificado y con base en ese análisis, pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma.
Sin
embargo, y con el fin de ambientar el problema que genera el análisis de los
apartados normativos demandados, la Corte abordará en primera medida, las particularidades
existentes entre los vínculos matrimoniales y aquellos que surgen de la
conformación de una unión libre o marital de hecho -como la denomina nuestra
legislación civil- así como la aplicación que ha hecho la jurisprudencia
constitucional del derecho a la igualdad como parámetro para identificar
situaciones discriminatorias referidas directamente con las condiciones que
surgen de la diferencia de trato dada por la legislación a las relaciones
matrimoniales y a las uniones libres. Posteriormente, se determinará la dimensión
especial de la pensión de sobrevivientes, a efectos de precisar las
especificidades que configuran esta prestación asistencial.
Con base
en ello, la Corte establecerá si el diseño del literal b del artículo 13 de la
Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se adecua a la
Carta Constitucional o por el contrario, los apartados demandados deben ser declarados
inexequibles.
7. Especificidades
del Matrimonio y de la Unión Marital de Hecho. Reiteración de Jurisprudencia.
La jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre
las especificidades del matrimonio y de la unión marital de hecho en múltiples ocasiones[1], a partir de las disposiciones
constitucionales relacionadas con el tema de la familia.
7.1. Por ejemplo,
en la sentencia C-533 de 2000[2]
la Corte se cuestionó sobre la existencia de diferencias entre el matrimonio y
la unión marital de hecho, si se tiene en cuenta que las dos instituciones dan
origen a una familia, ambas suponen la cohabitación entre el hombre y la mujer,
e incluso las dos, en la actualidad, dan origen a la conformación de un régimen
de bienes comunes entre la pareja. Al respecto sostuvo:
“Las
diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el
consentimiento que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que
entre ellos surge sea una unión jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo
tenga el carácter de deuda recíproca. La unión que emana del consentimiento
otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de obligaciones
que no es del caso analizar ahora detalladamente, las cuales son exigibles por
cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la disolución
del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de nulidad. Entre
ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la
fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo jurídico
comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que
conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente”.[3] Así, este
consentimiento respecto de un vínculo que es jurídico, es lo que resulta esencial al matrimonio.
Por lo tanto, sin consentimiento no hay matrimonio y el principio formal del
mismo es el vínculo jurídico. En este sentido el artículo 115 del Código Civil
expresa que “[E]l contrato de matrimonio se constituye y
perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes (...)”.
El matrimonio no es pues la mera
comunidad de vida que surge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo vital del
matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión
jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges”.
De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en
primer lugar, que el matrimonio no es
la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no
son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas
jurídicamente vinculadas. La unión
libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella
los compañeros nada se deben en el plano
de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de
terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las
obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a
extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los
cónyuges[4], es menester lograr la declaración judicial
del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se
ha hecho referencia”.
7.2. De otra parte, en la sentencia C-098/96[5]
en relación a la institución de la Unión Marital de Hecho regulada en la
Ley 54 de 1990, esta Corporación señaló lo siguiente:
“2.1 La Ley 54 de 1990 se ocupa de definir
las uniones maritales de hecho y establecer el régimen patrimonial entre
compañeros permanentes.
En el artículo primero se define, en los siguientes
términos, la unión marital de hecho: "la formada entre un hombre y una
mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denomina compañero y
compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital
de hecho. Según lo reconoció esta Corte (sentencia C-239 de
El artículo segundo formula una presunción, simplemente
legal, sobre la existencia de "sociedad patrimonial de hecho entre
compañeros permanentes", si ésta ha existido por un lapso no inferior a
dos años. Se precisa que si obra un impedimento legal para contraer matrimonio
por parte de uno o ambos compañeros permanentes, la sociedad o sociedades
conyugales anteriores han debido ser disueltas o liquidadas por lo menos un año
antes de la fecha de iniciación de la unión marital de hecho, a fin de que la
presunción pueda efectivamente operar. El propósito de esta norma es
"evitar la coexistencia de dos sociedades de ganancias a título universal,
nacida una del matrimonio y la otra de la unión marital de hecho" (Corte
Constitucional. Sentencia C-239 de 1994).
El artículo tercero determina los activos que ingresan
a la sociedad patrimonial y los que no se incorporan a su haber. Los primeros
están constituidos por el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y
socorro mutuo y los originados en los réditos o mayor valor de los bienes
propios, los cuales "pertenecen por partes iguales a ambos compañeros
permanentes". Los segundos, que no alimentan el acervo social, son los
adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, y los que hubieren sido
adquiridos con anterioridad a la unión marital de hecho. Así como el código
civil contempla la constitución de la sociedad conyugal, por el mero hecho del
matrimonio (art. 1774), la que tiene el carácter de sociedad de ganancias a
título universal, la Ley 54 de
El artículo cuarto dispone que la unión marital de
hecho puede establecerse por los medios de prueba consagrados en el código de
procedimiento civil.
El artículo quinto enumera las causales de disolución
de la unión marital de hecho.
El artículo sexto faculta a cualquiera de los
compañeros permanentes y a sus herederos para pedir la liquidación de la
sociedad patrimonial y la respectiva adjudicación.
El artículo séptimo indica los procedimientos que deben
seguirse para la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes y las normas que en éste se aplican.
Finalmente, el artículo octavo define el término de la
prescripción de la acción enderezada a obtener la disolución y liquidación de
la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.”
2.2 El texto de la ley responde al fin que
explícitamente se trazó el Congreso al expedirla: reconocer jurídicamente la
existencia de la "familia natural", hecho social innegable en
Colombia ("son más los hijos nacidos de las relaciones extramatrimoniales
de sus padres que del matrimonio civil o religioso") y fuente de los hijos
"naturales" o "extramatrimoniales" - equiparados en la
legislación civil -, con el objeto de establecer los derechos y deberes de
orden patrimonial de los "concubinos", y así llenar el vacío
legal existente en una materia que
interesa al bienestar de la familia y que no puede quedar al margen de la protección
del Estado (Exposición de motivos. Anales del Congreso N° 79 de agosto 15 de
1988).
La Ley 54 de 1990 se inscribe en una línea de sucesivas
reformas legales que progresivamente han introducido el principio de igualdad,
equidad y mutuo respeto en el ámbito de las relaciones familiares. Este proceso
se inició con la expedición de la Ley 28 de 1932 sobre derechos de la mujer
casada, prosiguió con la Ley 75 de 1968 relativa a la paternidad responsable, y
continuó con la Ley 29 de 1982 que equiparó los derechos sucesorales
de los hijos extramatrimoniales y los matrimoniales.
En este punto, la
Ley 54 de 1990, sin equiparar a los miembros de las uniones libres y a los
cónyuges vinculados por matrimonio, avanza en el sentido de reconocer
jurídicamente su existencia y regular sus derechos y deberes patrimoniales.
Si bien la jurisprudencia con base, primero, en la teoría del enriquecimiento
sin causa y, más tarde, en la de la sociedad de hecho, había ofrecido su apoyo
a la parte débil de la pareja que con su actividad y esfuerzo participaba en la creación de un patrimonio
común, las dificultades probatorias y la complejidad de los procedimientos para
su reconocimiento, limitaban notoriamente la eficacia de los instrumentos con
que podía contar para su defensa. Precisamente, las disposiciones sustantivas y
procedimentales de la ley se orientan a suplir esta falencia. Las presunciones
legales sobre la existencia de la unión marital de hecho, la configuración de
la sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, la libertad probatoria
para acreditar la unión, comportan mecanismos y vías diseñadas por el
legislador con el objeto de reconocer la legitimidad de este tipo de relaciones
y buscar que en su interior reine la equidad y la justicia.
7.3. De la transcripción de los anteriores pronunciamientos, como se
indicó en la sentencia C-1033 de 2002[6],
puede afirmarse que la jurisprudencia constitucional ha precisado con
suficiencia las diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho,
sin equiparar los efectos de una y otra[7]. No obstante, a partir del reconocimiento de estas diferencias, la Corte
también ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que en ambos casos,
han constituido una familia, como veremos a continuación.
8. Matrimonio y Unión Marital de hecho. Prohibición constitucional
de adoptar medidas que consagren regímenes
discriminatorios en razón del tipo de vínculo familiar.
8.1. Esta
Corporación, desde sus primeros pronunciamientos[8], ha indicado de
manera reiterada que la discriminación que viola el derecho a la igualdad se
produce en aquellos eventos en los que existe una diferencia de trato que no
encuentra ningún fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y
razonable[9].
En esa dirección, la prohibición constitucional se encamina a impedir que se
restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias
personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio únicamente
a ciertas de ellas, sin que exista alguna justificación constitucionalmente válida.
8.2.
Específicamente, la Corte ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5 y 42
de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones
familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos
jurídicos, abarca no sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno
de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan íntima
relación con el artículo 13 superior, que prescribe: "Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua religión, opinión política o filosófica (...)”
[Subrayas fuera de texto].
8.3. Como consecuencia
del anterior planteamiento, se ha señalado que el legislador no puede expedir
normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes
de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como
tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él[10].
En el mismo sentido, en la Sentencia T-326 de 1993[11]
esta Corporación señaló: “Si la
Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes (sic) en su origen, y reconoció también los mismos
derechos a los hijos ‘habidos en el matrimonio o fuera de él’, no puede la ley,
ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer diferencias que consagren
regímenes discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento ostensible
de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos perfectamente superados
e injustos.”
Sobre este mismo
aspecto, en otra ocasión esta Corte indico qué “El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o
compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma
importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios
y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual. Todas
las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y
responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas
unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin
necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que
la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara
las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que
prescribe el mismo trato a situaciones idénticas”. [12]
8.4. Sin embargo, como se indicó antes (supra 7.3) la protección del derecho a la
igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse
como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital
de hecho, puesto que, como lo ha explicado la Corte en varias ocasiones, “sostener que
entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a
los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a
pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y
que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra
de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre.” [13] Por todo lo anterior, el juicio de
igualdad deberá tener en cuenta las particularidades de la norma o situación
fáctica sometida a consideración, a fin de constatar si existe discriminación
entre cónyuges y compañeros permanentes, pero sin soslayar las diferencias existentes
entre el matrimonio y la unión marital de hecho.
9. Sobre la dimensión constitucional de la Pensión de
Sobrevivientes.
9.1. Según el artículo
48 de la Constitución Política, “[l]a
seguridad social es un servicio público obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley” [14].
Así, por medio de la Ley 100 de 1993, el legislador estructuró el sistema de
seguridad social integral cuyo objeto es “garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten. Dicho sistema comprende las obligaciones del
Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar
la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios
complementarios u otras que se incorporen en el futuro[15]”.
9.2. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 46 de la ley
100 de 1993, la
pensión de sobrevivientes es una prestación económica reconocida a favor del
grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez que fallece, y tiene por finalidad
proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden
enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso
dependían económicamente de aquél[16]. De esta manera,
con la pensión de sobrevivientes se pretende garantizar a la familia del
causante el acceso a los recursos necesarios para garantizarse una existencia
digna y continuar con un nivel de vida similar al que poseían antes de su
muerte[17].
Esta Corporación, específicamente refiriéndose a esta figura ha sostenido que
su propósito:
“(…) es el de ofrecer un marco de protección
a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las
contingencias económicas derivadas de su muerte. (…) Concretamente, la pensión busca [evitar] que ocurrida la muerte de una persona,
quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las
cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva,
ha dicho la Corte, “la sustitución
pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el
mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del
pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos,
reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria (…)”[18][Énfasis
fuera de texto]
9.3. Desde
sus primeros fallos, la
Corte reconoció que la pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el
carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, y que constituye para sus beneficiarios
un derecho fundamental[19] . Lo anterior, “por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a
la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una
situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la
mesada.[20]”.
9.4. En la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado también se ha descrito la finalidad
de la sustitución pensional y sus criterios han sido empleados por esta
Corporación. Por ejemplo, este Tribunal citó[21] la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia que reconoció que el propósito central de la pensión
de sobrevivientes es el de dar apoyo económico a los familiares del pensionado
o del afiliado fallecido, frente a las necesidades que surgen como consecuencia
de su deceso:
“Adicionalmente, no puede hacerse abstracción
del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de
sobrevivientes que busca precisamente
impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al
momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto
materiales como espirituales, que supone su desaparición.” (Corte Suprema
de Justicia. 17 de abril de 1998, Radicación 10406).
En el mismo sentido, la sentencia C-1255 de
2001[22] señaló que la pensión de sobrevivientes es una de las prestaciones consagradas
en el sistema general de pensiones (Libro I de la Ley 100 de 1993), que tiene
por finalidad proteger a la familia del trabajador de las contingencias
generadas por su muerte. Esta sentencia citó el criterio de la Corte Suprema,
según el cual el pago de la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad
evitar “que las personas allegadas al
trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el
simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección”[23].
De igual forma, en la sentencia C-081 de 1999 ésta Corte trajo a
colación la sentencia
de julio 1º de 1993, del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, al referirse al
tema de la sustitución pensional:
“(...) puesto que el espíritu que orienta
la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores
particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y
compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su
fallecimiento, claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer
por culpa del causante.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, sent. julio 1º/93). [Subrayado fuera del texto]
Como se puede observar de la aplicación de
la disposición, el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de
sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares
del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias
económicas derivadas de su muerte[24].
Por su parte, esta Corte ha desarrollado
una serie de principios que definen el contenido constitucional de la pensión
de sobrevivientes como prestación asistencial:
1. Principio de estabilidad económica y social para los
allegados del causante: Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que “la sustitución pensional responde a la
necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la miseria”[25]. Por ello la ley prevé que, en
aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y
que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión
para satisfacer sus necesidades[26].
2.
Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados: En el mismo
sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que
sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea
obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por
lo cual “el factor determinante para
establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de
conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es
el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la
pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes[27]”
3. Principio material para la definición del
beneficiario: En la sentencia C-389 de
1996[28]
esta Corporación concluyó que:
“(...) la legislación colombiana acoge un criterio
material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como
elemento central para determinar quien es el
beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con
esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado
pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente
convivía con el fallecido”
9.5. Con
base en todo lo anterior, y teniendo en cuenta que con la pensión de
sobrevinientes se garantizan derechos constitucionales de carácter fundamental,
para la Corte, las disposiciones destinadas a regular los aspectos relacionados
con esta prestación asistencial, de ningún modo, podrán incluir expresa o
implícitamente tratos discriminatorios que dificulten el acceso a ésta, dada su
especial dimensión constitucional.
10. Análisis
constitucional de los apartados normativos demandados.
10.1. El alcance de la disposición demandada.
10.1.1. Teniendo en cuenta la especificidad de la situación que se pretende
regular con los apartados demandados, lo primero que le compete a la Corte es precisar
el alcance de la disposición bajo examen. Al hacerlo, esta Corporación no
quiere desconocer que la interpretación autorizada del derecho legislado, en nuestro
ordenamiento constitucional corresponde, por regla general, a la justicia
ordinaria. Sin embargo, al reconstruir argumentativamente las intervenciones
hechas por algunos ciudadanos en este proceso, la Corte advierte que se
presentan confusiones en el entendimiento de la situación fáctica que regula la
disposición cuyos apartados han sido demandados en este asunto. Por esta razón,
la Corte considera que se debe recapitular su alcance y contenido, pues de tal entendimiento
dependerá el resultado del juicio de constitucionalidad que debe adelantar esta
Corporación.
10.1.2. El artículo 13 de la
Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 47 de la Ley 100 señala quiénes son
los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de la
presente acción de inconstitucionalidad interesa destacar el literal b de esta
norma que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:
Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
(…)
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,
siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,
tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión
temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima
de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para
obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el
causante aplicará el literal a).
“Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera
permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir
parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo,
dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años,
antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente
será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se
mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la
compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo
correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido
con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años
antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente
Como
puede observarse, esta norma contempla una serie de condiciones que deben
cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga
derecho a la pensión de sobrevivientes.
10.1.3.
La posibilidad descrita en el primer apartado demandado hace parte de las
modificaciones incluidas por la Ley 797 al antiguo texto de la Ley 100 que no
contemplaba la situación fáctica propuesta por la norma ahora demandada[29].
Ello permite observar que el legislador quiso regular una fenómeno social que,
a pesar de su peculiaridad, se presenta en la práctica[30]. Específicamente,
los apartes subrayados contemplan la posibilidad de que una persona afiliada al
sistema de seguridad social en pensiones conviva simultáneamente con un cónyuge
y una compañera o compañero permanente. Con la norma, se determina de antemano,
en los casos de convivencia simultánea, quién es el beneficiario o la beneficiaria
de la pensión de sobrevivientes. De esta forma, se permiten ahorrar costos de
transacción en los procesos administrativos y judiciales destinados a declarar a
quién corresponde la prestación en cuestión. La pregunta que a continuación,
deberá analizar la Sala es si el contenido de esta previsión legislativa se
ajusta a los postulados de la Constitución Política o no.
10.1.2.
Según la norma, en caso de que se presente la situación excepcional de la
convivencia simultánea en los últimos cinco años[31]
previos al fallecimiento del causante, quien tendrá derecho a la pensión de
sobreviviente será la esposa o esposo, por encima de la compañera o compañero
permanente.
Resulta
importante precisar que, para que se presente el supuesto fáctico descrito por el
aparte demandado de la norma, se requiere entonces la existencia de la
convivencia simultánea, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo
cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la
muerte del causante. En esa dirección, el apartado demandado excluye
de antemano, las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales,
ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el
causante. El
criterio definido por la norma para determinar el beneficiario de la pensión de
sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara
e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia.
El
aparte demandado tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el
causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea),
situación que tiene su regulación especial.
10.2 Análisis de la constitucionalidad de los
apartados demandados.
a. En relación a la expresión “En caso de convivencia
simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante
entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el
beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.”
10.2.1. La
accionante argumenta que este apartado de la norma bajo examen vulnera el
derecho constitucional a la igualdad en razón a que dispone que, en aquellos
casos en los que el o la causante hubiere convivido
simultáneamente con la o el cónyuge y la compañera o compañero permanente
durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, el único
beneficiario de la pensión de sobrevivientes será el o la cónyuge, excluyendo
de este beneficio, sin justificación alguna, a la compañera o compañero
permanente. Agrega que como consecuencia de ese trato discriminatorio se
vulneran otros derechos de rango constitucional como el derecho a la seguridad
social, a la familia, además de la protección especial que la Carta establece
para la mujer.
10.2.2. Para
constatar si efectivamente se verifica la desigualdad reprochada, la
jurisprudencia constitucional ha establecido de manera reiterada que, en primer
lugar, se debe establecer si estamos en presencia de un trato diferenciado y cuáles
son las condiciones en que éste se presenta. Posteriormente, si se identifica la
existencia del trato diferenciado, se ha de establecer si éste se encuentra fundado
en criterios potencialmente discriminatorios o criterios sospechosos. Esto, con
el objeto de establecer la intensidad del juicio de igualdad en el control de
constitucionalidad. Luego se ha de examinar si el trato diferente es o no
“necesario” o “indispensable”, para lo cual el funcionario debe analizar si
existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un
derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar, con la
misma eficacia, el fin propuesto. Por último, el juez realiza un análisis de
“proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no
sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que
los alcanzados con la medida diferencial.[32] Con base en estos
parámetros, esta Corporación procederá a analizar la disposición demandada:
10.2.3. Primero: En
el presente caso, la Sala advierte que la expresión acusada, evidentemente, establece
un trato diferenciado. La norma prescribe que si dos personas ejercen
convivencia simultánea con el causante, para efectos de conceder la pensión de
sobreviviente, se preferirá a quien tenga la condición de cónyuge,
constituyendo esto un trato preferencial de un grupo poblacional frente a otro
en una situación particular.
10.2.4. Segundo: La
Corte observa que el tratamiento discriminatorio que se desprende de la norma,
está fundado en una distinción de origen familiar. En este caso, la norma por
razón del tipo de vínculo familiar formado con el causante, excluye a la
compañera permanente de la posibilidad de acceder a la pensión de
sobrevivientes, siquiera un porcentaje proporcional al tiempo vivido cuando se
superan los cinco años.
10.2.5. Tercero: Habiendo
determinado la existencia de un trato discriminatorio y que éste se halla
basado en un parámetro de origen familiar, la pregunta que se plantea ahora la
Sala es si este trato discriminatorio definido por el legislador, constituye per se, un criterio con base en el cual
es posible efectuar constitucionalmente la distribución o el reparto racional
del derecho, en este caso, de la pensión de sobrevivientes.
10.2.5.1. Algunos
intervinientes, específicamente las apoderadas especiales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de la Protección Social, sostuvieron
que la norma tiene como objetivo garantizar que el beneficio de la pensión sea
entregado a quien efectivamente tenga derecho. Por lo tanto, si se tiene en
cuenta que la pensión busca proteger la subsistencia de la familia, debe
partirse del presupuesto según el cual ésta se conforma a partir de un vínculo
responsable y, según ellas, cuando existe coexistencia simultánea de compañera(o)
permanente y cónyuge, no puede hablarse de responsabilidad, por lo tanto, en
esos eventos no se reúnen los méritos suficientes para que las compañeras
permanentes se hagan acreedoras al derecho a ser considerados como
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
De acuerdo al argumento
de estas intervinientes, darle origen a una unión libre, así supere los cinco
años de permanencia, es una decisión ‘irresponsable’ cuando al mismo tiempo se
convive con el o la cónyuge. Por esta causa, según
ellas, la o el compañero permanente supérstite no tiene derecho o acceso a la
pensión de sobrevivientes. Dicho reproche –que más parece un prejuicio-
equivale a sostener que la norma sanciona a la compañera o compañero permanente
supérstite por haberse involucrado con el causante cuando éste tenía un vínculo
matrimonial previo y vigente. La sanción consistiría en que se priva a la
compañera o compañero permanente de ser considerada beneficiaria o beneficiario
de la pensión de sobrevivientes.
Para la Corte, esta
argumentación no resulta válida a la luz de
nuestro ordenamiento constitucional como
veremos a continuación:
10.2.5.2. Según lo
expuesto en la sentencia C-1176 de 2001[33], es razonable suponer que, en su conjunto, las exigencias
consignadas en la norma que contiene los apartados demandados, buscan la
protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado
que fallece, de la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de
individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia[34].
Sin embargo el verdadero interrogante es si las personas que la disposición
está excluyendo de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes ¿no
deberían ser consideradas también como beneficiarios legítimos de esta
prestación asistencial?
10.2.5.3.
Como se expuso atrás (supra 9.2 y ss) la pensión de sobrevivientes es una prestación
económica que el ordenamiento jurídico reconoce a favor del grupo familiar del
pensionado por vejez o invalidez que fallece. Su objeto es proteger a los
miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por
razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían
económicamente de aquél[35].
Las características que definen la
existencia de un vínculo que da
origen a la familia están determinadas por la vocación de
permanencia y fundadas en el afecto,
la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el
artículo 42 de la Carta.
10.2.5.4.
Teniendo en cuenta que la situación fáctica que describe el apartado demandado
es un fenómeno social, la propia Ley 797 contempló con claridad la posibilidad
de que existan vínculos simultáneos. No obstante, de acuerdo a la previsión
legislativa, en este tipo de circunstancias sólo tienen acceso a la pensión de
sobrevivientes quienes tienen un vínculo matrimonial.
10.2.5.5.
Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al
entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la
pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de
convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo
matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en
otras palabras,
no se puede argumentar que para proteger la
familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de
protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como
tales.
10.2.5.6. Al
analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea,
se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la
Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin
constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia
jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo
familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la
disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que
desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.
Este planteamiento
no es caprichoso. Surge al estudiar en su conjunto la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la materia (supra 8.3 y
8.4), a partir de la cual se puede concluir que las personas que conviven
en condición de compañeros permanentes, históricamente han sido menospreciadas
a partir de un patrón de valoración cultural que considera que este tipo de
nexos familiares –a pesar de estar protegidos constitucionalmente- constituyen
vínculos de segundo orden[36]. Por este motivo,
en la sentencia C-105 de 1994[37] la Corte realizó
las siguientes precisiones:
“a) La Constitución
pone en un plano de igualdad a la familia constituida "por vínculos
naturales o jurídicos", es decir, a la que surge de la "voluntad
responsable de conformarla" y a la que tiene su origen en el matrimonio”.
“b) ‘El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la
familia’, independientemente
de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia
lógica de la igualdad de trato”.
“c) Por
lo mismo, "la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables", sin tener en cuenta el origen de la misma familia”.
“d) Pero
la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica
identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia
del matrimonio”.
(…) “En conclusión:
según la Constitución, son
igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el
matrimonio o constituidas al margen de éste”. [Subrayas fuera de texto]
Así se pronunció
esta Corporación en la sentencia T-266 de 2000[38]:
“La Constitución de
1991 eliminó de manera tajante y definitiva toda forma de diferenciación entre
el matrimonio y la unión permanente como fuentes u orígenes de la familia.
Tanto el contrato solemne como la voluntad responsable de un hombre y una
mujer, sin formalidad alguna, producen el efecto jurídico de formación del
núcleo familiar. En consecuencia, todo aquello que en la normatividad se
predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho. Con mayor razón lo
relacionado con derechos, beneficios o prerrogativas, tanto de quienes integran
una u otra modalidad de vínculo familiar como de los hijos habidos en el curso
de la relación correspondiente. [Subraya fuera
de texto].
En estos términos, a
pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de
hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente
asimilables, la jurisprudencia
constitucional ha decantado que “los
derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías
no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único
fundamento su divergencia estructural”[39]. Por este motivo, la Corte llega a la
conclusión de que el trato preferencial que establece la expresión demandada no
es constitucional.
10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la
discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera
que los
argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad
condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los
últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una
compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del
artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de
1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la
esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero
o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
10.2.7. La adopción de este parámetro, por
parte de esta Corporación, no es arbitraria. Surge al observar los criterios fijados
por el propio legislador en el literal anterior de la norma cuando establece que
“Si respecto de un pensionado hubiese un
compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y
derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del
presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al
tiempo de convivencia con el fallecido” [40]
Así,
la Corte respetando los criterios hasta ahora definidos por el legislador,
centró su análisis exclusivamente en la constitucionalidad de la regulación
normativa para reconocer la pensión de sobrevivientes en casos de convivencia
simultánea.
10.2.8.
Así, limitándose a los cargos propuestos en la demanda, la Corte no excluye que existan otros factores de
ponderación constitucional que puedan ser objeto de futuros análisis o
criterios para redefinir la regulación por parte del legislador, como la
satisfacción del mínimo vital, la proporción en el reconocimiento de la
prestación en relación a la edad de las(os) reclamantes, y/o el grado de
dependencia del(a) cónyuge o el compañero(a) permanente supérstite.
10.2.9.
De la misma forma, la Corte no se pronuncia sobre si la adjudicación de la
pensión en estos eventos de convivencia simultánea debe realizarse de manera
vitalicia o temporal. Sobre este punto, los operadores de la norma deberán
observar los requisitos definidos expresamente por la ley para reconocer el
beneficio.
b. En relación a la expresión “no existe convivencia simultánea y”
10.2.10.
En relación con el segundo apartado demandado, la accionante indica que, con el
fin de guardar coherencia normativa, la Corte puede declarar la inexequibilidad de la expresión “no existe convivencia simultánea y” contenida en el inciso tercero
del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Como se indicó arriba (supra 2.5), la actora sostiene que al
ser eliminado este apartado “la norma
queda con sentido jurídico completo y sin la discriminación por razón del
origen familiar señalada”.
10.2.11. La Sala, al observar en detalle este
planteamiento, encuentra que no existen argumentos que configuren un cargo
claro, cierto y pertinente para dar curso a un juicio de constitucionalidad.
Por esta razón, la Corte se inhibirá de fallar respecto del contenido de la
expresión “no existe convivencia
simultánea y”.
III. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos
analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente
será la esposa o el esposo” contenida en el
literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de
la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también
beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se
dividirá entre ellos (as) en
proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
SEGUNDO: INHIBIRSE de fallar respecto de la expresión “no existe convivencia simultánea y” contenida en el tercer párrafo
del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que
modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Ausente en comisión
JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado Con aclaración de voto |
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado |
|
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado |
RODRIGO
ESCOBAR GIL Presidente |
|
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado |
NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Con aclaración de voto |
|
MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado |
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada |
|
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General
|
||
ACLARACION DE VOTO
A LA SENTENCIA C-1035 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
FAMILIA-Concepto/FAMILIA-Conformación/FAMILIA-Protección
debe cubrir cualquiera de las formas que adopte (Aclaración de voto)
El
concepto de familia que consagra el artículo 42 constitucional, no se encuentra
sólo contenida la familia fruto del matrimonio o fruto de la unión marital de
hecho de carácter heterosexual, sino también las familias conformadas por
vínculos “…jurídicos,… o por voluntad responsable de conformarla”, vínculos
jurídicos éstos o voluntad de las personas mediante los cuales se reconocen
otras formas diferentes al matrimonio o a la unión de parejas heterosexuales de
constituir la familia, como por ejemplo la conformadas por parejas homosexuales
o por personas que deciden adoptar o tener hijos por algún medio que posibilite
la ciencia.
REF.: Expediente:
D-7238
Demanda de
inconstitucionalidad contra el literal b (parcial) del artículo 13 de la Ley
797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Magistrado Ponente:
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito
presentar aclaración de voto a la presente sentencia, reiterando para ello mi
posición jurídica relativa al concepto de familia a la luz de la Constitución
Política y la protección integral sin discriminación alguna de los diversos
modelos de familia que existen y que deben gozar de las mismas garantías
constitucionales.
Así,
considero que de conformidad con los artículos 5º y 42 de la Constitución
Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo
17 de la Convención Americana de Derechos Humanos que forman parte del bloque
de constitucionalidad, la protección de la familia debe cubrir cualquiera de
las formas que adopte y no solamente la que surge del matrimonio o de la unión
permanente reconocida por la ley.
En este sentido, me
permito reiterar nuevamente mi posición jurídica sostenida en repetidas
oportunidades frente a decisiones de esta Corte que tocan esta materia[41],
según la cual sostengo que en el concepto de familia que consagra el artículo
42 constitucional, no se encuentra sólo contenida la familia fruto del
matrimonio o fruto de la unión marital de hecho de carácter heterosexual, sino
también las familias conformadas por vínculos “ … jurídicos, … o por la voluntad responsable de conformarla”, vínculos jurídicos éstos o voluntad de las
personas, mediante los cuales se reconoce otras formas diferentes al matrimonio
o a la unión de parejas heterosexuales
de constituir la familia, como por ejemplo la conformada por parejas
homosexuales o por personas que deciden adoptar o tener hijos por algún medio
que posibilite la ciencia.
A este respecto el
suscrito magistrado ha sostenido:
“ El concepto de familia
A mi
juicio, el concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y una
mujer. El término “o” consagrado en el art. 42 de la Carta Política sugiere, a
mi entender, que también se forma por la voluntad responsable de conformarla
sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho deben tener, en
mi concepto, los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para
las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.
El
concepto de familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios
fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y
libertad, y si se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una
primacía a los principios fundamentales. De otra parte, la Constitución habla
de la familia y no dice que es hombre o
mujer, se refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad
responsable. A mi juicio, al concepto de familia se llega por caminos
diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y
una mujer.
En
este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto de que la conformación de
una familia puede realizarse por diferentes caminos[42]: el
matrimonio, la voluntad de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio, la
Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la
familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Afirmo, que definida
una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse
entonces los mismos efectos jurídicos tanto para las familias conformadas por
parejas heterosexuales como para las conformadas por homosexuales.
Por tanto, a mi juicio, la interpretación que se ha
hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo que esta
norma dice. El artículo 42 se refiere a
la familia y señala a continuación los diversos caminos o vías, que conducen a
la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único
camino que lleve a la organización familiar, sino que existen varios senderos y
distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional.
El matrimonio es apenas una de las entradas que
conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede
celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que están excluidos los
matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea
un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que existen otros
caminos.
La familia se puede constituir también por vínculos
naturales o jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por
ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente
sin saber ni importarle siquiera quien generó el esperma y concibe uno o más
hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una
familia aunque no haya detrás de ella un matrimonio (esto es un evento de
vínculo natural). El hombre que adopta
uno o más niños, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás
contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sería un caso de
vínculo jurídico).
La tercera vía para constituir familia, es la voluntad
responsable de conformarla y esta vía a diferencia de la del matrimonio no
exige como condición sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal
manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla,
sean de distinto sexo o del mismo sexo.
La Constitución trae varias disyunciones, que se
expresan gramaticalmente con la letra "o". En el caso del matrimonio se exige la
decisión libre; decisión libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y
la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el constituyente no
necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en que se puede
conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase, de
eventos o hipótesis diversas, como a nuestro juicio se trata. No sobra recordar, que cuando el
constituyente utiliza conceptos o términos diversos es por
que quiere distinguir situaciones diversas. En síntesis el constituyente se refirió dos
veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia: en un caso a la
voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del
matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable
de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo
que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo
diverso, pero que no han contraído matrimonio.
No sobra recordar que las familias que tienen el origen
en un matrimonio se mantienen jurídicamente, aunque el matrimonio desaparezca,
bien por un hecho jurídico, como por ejemplo el divorcio de los padres, o por
un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto
demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio.
Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una
interpretación errada tanto por la Corte Constitucional como por otros
intérpretes del artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la
familia siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer;
este fundamento, hombre y mujer sólo se exige para el matrimonio, pero no se
necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente
protegidas por nuestra Constitución.
De
otra parte, considero que no debe existir discriminación alguna entre las
parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y ello tanto para las parejas
heterosexuales como para las homosexuales, por cuanto a la luz de los
principios de nuestro Estado Constitucional de Derecho el matrimonio
heterosexual no puede tener más derechos que las uniones maritales de hecho
heterosexuales, ni tampoco frente a las parejas de homosexuales.
En
este sentido, cabe preguntar si la Constitución habla de un matrimonio entre
hombre y mujer y si esa es la única vía de formar un matrimonio? Mi respuesta
categórica a esta pregunta es NO. El matrimonio de los laicos es, a mi juicio,
un simple contrato. A la connotación religiosa no nos oponemos, pero en la
esfera del Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se puede afirmar
legítimamente que el matrimonio civil o el matrimonio religioso deban y puedan
tener más derechos. Por el contrario, sostengo que en un Estado de Derecho a
todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de
heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe
conceder los mismos derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los
mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden
aceptar válida y legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.
Por
tanto, reitero que la norma que consagra la unión marital de hecho
exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque un tipo de familia no puede ser de mejor y otra de menor
categoría, sino que todas tienen que tener los mismos efectos: matrimonio civil
o religioso tiene que ser igual a la unión marital de hecho. La norma
demandada, como ya se anotó, discrimina incluso a las parejas de
heterosexuales, porque sólo le concede a la unión marital de hecho efectos
civiles.
Finalmente,
me parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio contra los
homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino también
religiosas, que los consideran en pecado. Sin embargo, no siempre ha sido así.
Bástenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia iglesia
católica hasta el siglo XII casó homosexuales y que en sociedades que fueron
cuna de la civilización occidental, como eran Grecia y Roma no existían esos
preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que
Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio César cuando entró a Roma,
según cuenta Indro Montanelli,
en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las
mujeres y la mujer de todos los maridos.
La importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o César, nada tiene
que ver con su condición de homosexuales, ya que esta condición ni les quita ni
les pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de
su condición sexual, estaremos valorándolas en su real condición humana, esto
es, estaremos reconociéndoles la dignidad humana.”[43]
Sobre este mismo tema, en otra ocasión este
magistrado sostuvo:
“2. Igualdad
jurídica total para todos los tipos de familias y parejas: En segundo
lugar, debo reiterar también aquí mi posición jurídica sostenida en la sentencia
C-075 de 2007 respecto de la ley 54 de 1990 sobre uniones maritales de hecho y
los derechos de las parejas homosexuales, en donde se reconocieron a las
parejas de homosexuales sólo los efectos civiles v. gr. los patrimoniales, de
la unión marital de hecho, reduciendo de un lado, los efectos civiles a los
derechos de carácter patrimonial, y de otro lado, dejando de lado el
reconocimiento de todos los demás derechos, por cuanto, insisto, todas las
formas de familia y de pareja deben gozar de los mismos derechos en forma
igualitaria. En salvamento de voto a dicha sentencia sostuve por tanto, de una
parte, que el concepto de “efectos civiles” tiene más implicaciones que las
meramente patrimoniales, por cuanto temas como los del matrimonio y adopción son del derecho civil; y de otro
lado, que a las parejas de homosexuales se les deben reconocer TODOS los
derechos para restablecer tanto el principio de dignidad humana como los
principios y derechos de igualdad y libertad.
En
relación con la restricción de los derechos de los homosexuales, restringidos
por la sentencia C-075 de
Como
lo he reiterado, en mi opinión, el punto esencial en esta clase de
controversias es definir el reconocimiento de derechos iguales para todos los
tipos de parejas y familias, bien sean del mismo sexo o de diferente sexo, esto
es, el reconocimiento de TODOS los derechos, es decir, de derechos plenos tanto
a las parejas matrimoniales como a las parejas de compañeros permanentes o en
unión de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales. A mi juicio, esta es en verdad la cuestión de
igualdad que se plantea.
Por
tanto, a mi juicio se deben excluir toda clase de discriminaciones a las
parejas de unión libre, heterosexuales u homosexuales, y esto en todas las
esferas: política, económica, social, económica, cultural, civil, en particular
en el tema de la seguridad social, de los beneficios prestacionales, de la
adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento penal, en el tema de
la vivienda, etc.
Así
mismo, como lo he sostenido, en asuntos constitucionales no es de acogida el
argumento según el cual la inconstitucionalidad detectada por el juez
constitucional no se puede declarar sino es acusada en la demanda, por cuanto
una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez
constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la particularidad
del juez constitucional, en que puede ir más allá de lo demandado en aras de
proteger la supremacía e integridad de la Constitución. Con respecto a la
desigualdad y a la libertad, el juez constitucional tiene que restablecer la
igualdad y libertad plena y completa, independientemente de que en la demanda
pidan o no lo pidan, y no limitarse por tanto a lo que pida el demandante. Así
que este argumento no resulta, a mi juicio, convincente.
A lo
ya expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica un
mismo trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un
Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que
asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las
personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal
Constitucional debe ocuparse en estos casos de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en
que están desprotegidas las parejas en unión de hecho, bien sean heterosexuales
o homosexuales.
En
este sentido, reitero mi posición jurídica en el sentido que en un Estado
constitucional de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones
maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo
de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los efectos
jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales,
y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar efectos jurídicos
diversos.
3.
Dignidad, igualdad y libertad: En
tercer lugar, me permito reiterar que el reconocimiento de plenos derechos
tanto a las parejas unidas en matrimonio como a las parejas de compañeros
permanentes o en unión marital de hecho, bien se trate de parejas
heterosexuales u homosexuales, así como a todo tipo de familia fundado o bien
en vínculos naturales o en vínculos jurídicos, o por la decisión libre de un
hombre y de una mujer, o por la voluntad responsable de conformarla, es una
consecuencia lógico-normativa del principio de dignidad humana, fundamento iusfilosófico de los derechos humanos y del Estado
constitucional y democrático de Derecho.
Por
esta razón, el suscrito magistrado no ha entendido cómo se pretende
reconocerles dignidad a todas las personas y a renglón seguido se les niega el
reconocimiento de derechos básicos y plenos a las personas que conforman
uniones maritales de hecho, bien sean del mismo o de diferente sexo, derechos
que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e iguales,
como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, la seguridad
social, la cobertura en salud, los pensionales, para mencionar sólo algunos.
Por
ello, en mi concepto, el punto central a definir en estos casos de
restablecimiento de la igualdad entre tipos de familias y de parejas, es si el
reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos iguales debe ser a
medias o si deben reconocerse derechos plenos, de conformidad con la idea de
dignidad humana y el principio de igualdad.
Es
por ello que no puede considerarse el matrimonio heterosexual y además
religioso superior a las formas laicas, a las uniones maritales de hecho, y a las
parejas de homosexuales. Así mismo, el trato de las uniones de hecho frente al
Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos efectos y las mismas
consecuencias jurídicas.
Por
ello, insisto en reiterar mi posición jurídica en cuanto a que todas las
parejas tienen derecho a contraer matrimonio, y deben existir las mismas
posibilidades jurídicas para todas las formas de conformación de familia y de
pareja. Así mismo, que todos los efectos jurídicos deben ser los mismos tanto para
las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones
maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos, esto es, en todo lo que se
relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratación y
adquisición de seguros, seguridad social
o cobertura familiar en el plan de salud obligatorio, como en el presente caso.
A lo
expuesto, me permito agregar que el reconocimiento de la igualdad que supone
igual trato, implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar que
estamos en un Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las
consecuencias del reconocimiento de los mismos efectos jurídicos para las todas
las familias y parejas, independientemente de su conformación.
En
síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de Derecho el primero de todos
los principios es el de la dignidad humana y de los derechos el de la igualdad
al lado de la libertad. Reitero por tanto mi formula de que se reconozca la
igualdad de los compañeros permanentes o las parejas en uniones maritales de
hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales, en todas las esferas: civil,
laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, en seguridad social, o en
salud, como consecuencia del reconocimiento a la dignidad humana de estas
personas.
Así
he sostenido, de una manera gráfica, que se deben quitar todas las cadenas que
trasgreden la igualdad y limitan la libertad de las personas y en lugar de ir
quitando sólo algunas cadenas, para de todas maneras seguir manteniendo tipos
de esclavitud. De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la
libertad y la igualdad de las parejas de manera plena, tanto de las
heterosexuales como de las homosexuales, es quitándoles TODAS las cadenas que
los discriminan y denigran de su dignidad, igualdad y libertad, por cuanto sólo
entonces serán real y verdaderamente dignos, libres e iguales.
En
conclusión, sostengo que la única forma de proteger los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS y además de manera
COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de distinciones, en este caso,
respecto de la forma de conformación de la pareja y familia y también respecto
de su conformación sexual.
4. Conclusiones: Respecto
de la igualdad, sostengo que definida una categoría jurídica, en este caso, la
de la familia, deben concederse entonces los mismos efectos jurídicos y
derechos tanto para las familias conformadas por parejas en matrimonio como por
parejas como compañeros permanentes o en uniones maritales de hecho, y esto
tanto en el caso de parejas heterosexuales como homosexuales.
En este sentido, considero que el juicio de igualdad no
es un juicio de identidad, sino que definida una misma categoría, la de
familia, se le deben otorgar de manera íntegra los mismos efectos a todos los
tipos de ésta. En mi opinión, el mandato constitucional ordena que todos tienen
que llegar a ser iguales jurídicamente. Así, tanto las parejas unidas en
matrimonio como los compañeros permanentes o las uniones maritales de hecho,
heterosexuales y homosexuales, a la luz de la Constitución Política, deben
disfrutar de los mismos derechos. Si esto es así, los demandantes tienen razón
en la discriminación que la norma establece entre las parejas unidas en
matrimonio y las que lo son compañeras permanentes o en unión de hecho.
Por
consiguiente, a mi juicio, las uniones maritales de hecho deben tener los
mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, y ello tanto para las parejas
heterosexuales como para las parejas homosexuales.
En
síntesis, reitero que desde el punto de vista de la Constitución no se debe
aceptar que sólo es familia la conformada mediante el matrimonio y que ésta
tiene más y mejores derechos que los demás tipos de familia, sino que por el
contrario, considero que a partir de nuestra Constitución, con su definición de
familia y la consagración del principio de igualdad, se debe deducir que todas
las clases y tipos de familia tienen los mismos derechos y deberes. De esta
forma, reitero que todas formas de familias y parejas tienen los mismos
derechos, bien se trata de parejas heterosexuales u homosexuales.
Igualmente,
considero que así como en el caso de la sentencia sobre las uniones maritales
de hecho y los homosexuales se restringía el reconocimiento de derechos a los
patrimoniales, en la presente sentencia se restringe el restablecimiento de la
igualdad al derecho a la salud de los compañeros permanentes, y ello en cuanto
a la cobertura familiar del plan de salud obligatorio, de cuya cobertura
comenzaban a ser beneficiarios solo a partir de un periodo de dos años de
unión, mientras que nuestra posición ha sido el reconocimiento de TODOS los
derechos en forma igualitaria.
(…)
Para
este magistrado no se puede sostener válidamente que existan mejores o peores
formas de familia. Tampoco, a la luz de la Constitución, la Corte puede
defender una u otra alternativa, sino que ante todo tiene que respetar las
diferentes opciones y el desarrollo de la autonomía. De otra parte, la norma
demandada no alude a la unión marital de hecho y frente a la protección de la
familia y el principio de universalidad de la seguridad social, no puede haber
privilegios para ningún tipo de familia. Además, considero que el sistema de
salud está diseñado para admitir solamente a un compañero permanente como
beneficiario.”[44]
En la misma línea argumentativa antes
señalada, el suscrito magistrado afirmó en otra oportunidad:
“4.
En cuarto lugar, en mi criterio el condicionamiento que se propone en la parte
resolutiva de esta decisión que declara la exequibilidad
del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de
protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo,
desconoce de todas maneras los valores, principios y derechos constitucionales,
por cuanto mantiene un trato diferente y discriminatorio frente a la pareja
homosexual a la que no se reconoce que también conforma una familia. De forma
contraria a esto, el suscrito magistrado considera que la Constitución Política
consagra diferentes vías y caminos para la conformación de la familia y que el
matrimonio es tan sólo uno de ellos, pudiendo por tanto legítimamente las
parejas de homosexuales conformar una familia con la plenitud de los derechos
otorgados a ésta en materia de matrimonio, adopción, seguridad social –salud y
pensión-, vivienda, en materia penal, etc.
5.
Finalmente y de conformidad con lo anterior, el suscrito magistrado se permite
reiterar sus salvamentos de voto en materia de igualdad de derechos para las
parejas homosexuales[45],
remitiéndome por tanto a los argumentos expuestos en ellos por cuanto considero
que son válidos también en este caso, ya que en mi criterio, en la
jurisprudencia de esta Corte se encuentran muchos preconceptos y prejuicios que
aún no se han abandonado.
En
este orden de ideas, me permito insistir nuevamente en que no se puede pregonar
el respeto de los seres humanos y de su dignidad como seres libres e iguales y
al mismo tiempo volverse contra ellos, desconociendo sus derechos
fundamentales.
En
esta oportunidad, quisiera referirme especialmente al argumento sostenido
relativo a que no puede haber una Constitución o una ley contra la naturaleza,
concepto derivado del concepto iusnaturalista de “naturaleza humana” del cual
disiento categóricamente por múltiples razones, entre ellas por constituir un
concepto vago, ambiguo, que puede llegar a utilizarse para justificar cualquier
sistema jurídico o social, como lo develaran en su momento Kelsen[46] y Bobbio[47],
entre otros autores.
En
este sentido, comparto plenamente las críticas que se han elevado frente al
concepto de naturaleza humana por los autores mencionados. Así mismo, debo
recordar aquí que la utilización del concepto de naturaleza humana con el
objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de presupuestos empíricos
viola tajantemente las más claras reglas lógicas del pensamiento racional según
las cuales es imposible derivar consecuencias normativas o de “deber ser” de
premisas fácticas o del “ser”. Este tipo de error lógico fue develado y
criticado por David Hume[48]
y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper[49] y Albert[50], defecto
lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”.
En
este orden de ideas y en aras de la discusión, muy por el contrario a lo que se
ha afirmado, de aceptarse que existe una naturaleza humana y por tanto una
inclinación natural, la consecuencia debería ser entonces que con mayor razón
no se podría sancionar a las parejas homosexuales por seguir sus propias
inclinaciones sexuales naturales.
De
otra parte, es de recordar que la Constitución Nacional consagra como valor,
principio y derecho fundante del Estado constitucional y democrático de
derecho, la libertad de las personas, como sujetos libres y autónomos, y que
por tanto el desarrollo de la libertad y autonomía de los individuos implica la
libre opción de vida, de búsqueda del ideal de lo bueno para cada uno y para
cada quien, de la propia concepción del bien y de lo bueno “para mí”, lo cual
incluye la libre decisión de conformar una pareja y una familia, sin que el
matrimonio sea la única vía para conformar ésta última. De esta manera, debo
reiterar aquí un principio liberal básico, en el sentido de que el Estado no
puede imponer a las personas y ciudadanos un ideal de vida o de lo bueno o de
lo deseable, sino que tiene como límite el respeto de la libertad y autonomía
de los individuos en cuanto sujetos morales.
Así
pues, de conformidad con mi más clara y firme convicción en los principios de
dignidad humana, libertad e igualdad, y de que la Constitución no prevé el
matrimonio como única vía para la conformación de familia, mi propuesta es y ha
sido la de que la Corte debe afirmar la existencia de varias clases de familia,
todas igualmente válidas y con plenitud de derechos, pues hay que acabar con
toda clase de prejuicios y preconceptos que limitan los derechos de las parejas
homosexuales y su núcleo familiar.
En este sentido, el
suscrito magistrado se permite dejar constancia en el presente escrito de que
en Sala Plena no se acogió mi solicitud de votar respecto de mi propuesta de
afirmar la existencia de diversas clases de familia, también conformada por
parejas homosexuales, todas ellas igualmente válidas y con plenitud de
derechos. “[51]
Con fundamento en
todo lo anterior, me permito insistir y recabar nuevamente en esta nueva
oportunidad, en la necesidad de que esta Corporación reconozca un concepto
amplio de familia, tal y como lo consagra el artículo 42 Superior y las normas
de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para
proteger real y efectivamente los derechos y libertades de todas las familias,
y no sólo de aquellas constituidas por el matrimonio o la unión marital de
hecho de parejas heterosexuales reconocida por la ley.
Con fundamento en
las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Cfr. Entre otras, C-879 de 2005, T-049 de 2002, C-289 de 2000, T-286 de 2000, T-842 de 1999, T-518 de 1998, T-122 de 2000.
[2] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[7] Cfr. Sentencia C-239 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía). Ver además, sentencia C-114 de 1996 y C-174 de 1996 (MP. Dr. Jorge Arango Mejía), C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
[8] Corte Constitucional. Sentencias C-016/93 M.P. Ciro Angarita Barón y T-422/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
[9]
Así, desde sus primeros pronunciamientos la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que existen situaciones que justifican el trato diferenciado, a
saber: “a) La diferenciación razonable de
los supuestos de hecho: El principio de igualdad solo se viola si el
tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación
objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada
según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado.
“b) Racionalidad y proporcionalidad: Fuera del elemento anotado
anteriormente, debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre
el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue.
“Por lo tanto, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. Este principio busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que si ello sucede, lo sean en grado mínimo. Cfr. Sentencias C-016 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón) y T-422 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), entre otras.
[10] Cfr. Sentencia C-477 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[11] MP. Antonio Barrera Carbonell
[14]
El artículo 48 de la carta Política dispone: “
[15] Ley 100 de 1993, Art. 1º
[16] Cfr. Sentencias T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
[17] Cfr. Sentencias T-813 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) y T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[18] Sentencia C-002 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[19] El carácter de derecho fundamental ha sido sostenido en las sentencias T-553 de 1994 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-827 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero.)
[20] Sentencia T-173 de 1994, (MP. Alejandro Martínez Caballero)
[25] Sentencia C-002 de 1999. (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[26] Sentencia C-080 de 1999. (MP. Alejandro Martínez Caballero)
[27] Sentencia T-190 de 1993, (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido ver sentencia T-553 de 1994, (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-617 de 2001, MP. (Álvaro Tafur Galvis) etc.
[28] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[29] El modificado texto de
“ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de
la pensión de sobrevivientes:
a. En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera
o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo
vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este
cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o
invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de
dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado
uno o más hijos con el pensionado fallecido; (Aparte tachado
declarado inexequible)
b. Los hijos menores de 18 años;
los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar
por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento
de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante,
mientras subsistan las condiciones de invalidez.
c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con
derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían
económicamente de éste.
d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”
[30] Al respecto se puede
confrontar
[31] Sobre la
constitucionalidad de la exigencia de la convivencia de cinco años con el
causante, previos a su muerte como requisito para acceder a la pensión de
sobrevivientes se pronunció esta Corporación en
[32] Estos criterios fueron sistematizados en la sentencia C-093 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[33] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] En el mismo sentido la
sentencia T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y
[35] Cfr. Sentencias T-043 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.
[36] De hecho, la
jurisprudencia se ha pronunciado eliminando múltiples escenarios de
discriminación relacionados con este factor. Por ejemplo, en la sentencia C-289
de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell),
la corte Declaró inexequibles la
expresión “de precedente matrimonio” del art. 171 del Código Civil, por considerar
que no contemplaba la posibilidad de que existieran hijos producto de una unión
marital de hecho. En la sentencia T-286 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo),
[37] M.P. Jorge Arango Mejía
[38] MP. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, en las sentencias C-289 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell) Sentencia C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)
[39] C-879 de 2005 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra). En la misma dirección la sentencia C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra) sostuvo claramente que “dentro de las distinciones arbitrarias, el origen familiar como criterio
para establecer un trato desigual, está expresamente prohibido por
[40] Esta
interpretación también ha sido adoptada por la jurisdicción contenciosa
administrativa en un fallo reciente del Consejo de Estado, en el cual dicho
Tribunal sostuvo que “(…) [B]ajo
un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la
sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la
familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas
en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose
acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el
50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio
Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera
permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos
y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de
asignación mensual de retiro.
“No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B. Expediente No 760012331000199901453 01. Sentencia del 20 de septiembre de dos mil siete. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
[41] Ver Salvamentos y Aclaraciones de Voto a Sentencias C-814 del 2001 (M.P. Monroy Cabra), C-821 del 2005 (M.P. Escobar Gil), C-1032 del 2006 (M.P. Pinilla Pinilla), C-075 del 2007 (M.P. Escobar Gil), C-521 del 2007 (Ma.P. Vargas Hernández), C-811 del 2007 (M.P. Monroy Cabra), y C-755 del 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[42]
Ver Salvamento de Voto a
[43]
Salvamento de Voto a
[44]
Salvamento de Voto a
[45] Ver Salvamentos de Voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de 2005, C-075 de 2007 y C-521 del 2007.
[46] Ver Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Editorial Losada, 1946.
[47] Ver Bobbio, Norberto, Sociedad y Estado en la filosofía en la sociedad política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.
[48] Ver Hume, David, Investigación sobre el conocimiento humano, Alianza Editorial, Barcelona, 2001.
[49] Ver Popper, Kart Raimund, La lógica de la investigación científica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
[50] Ver Albert, Hans, Tratado sobre la razón crítica, Editorial Sur, Buenos Aires, 1973.
[51]
Salvamento de Voto a