Sentencia C-592/12
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR-Prohibiciones y responsabilidad
por publicidad engañosa
PUBLICIDAD ENGAÑOSA-Responsabilidad
de los medios de comunicación solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa
grave
MEDIOS DE COMUNICACION-Responsabilidad/LIBERTAD
DE EXPRESION-Importancia
LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACIÓN-Carácter preferente en la Constitución
La libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el
ordenamiento constitucional colombiano, no sólo por cuanto juega un papel
esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el
desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un
elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia
participativa. Por ello, esta Corporación ha destacado la importancia y
trascendencia de esta libertad, que protege no sólo la facultad de difundir y expresar
opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la
posibilidad de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser
informado. Directamente ligado a la libertad de expresión, la Carta protege también
de manera preferente la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación
(CP art. 20), tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza
también de una especial protección del Estado (CP art. 74), pues también es una
condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de
derecho. En efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente,
puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos
controlar los eventuales abusos de los gobernantes.
LIBERTAD DE EXPRESION-Protección constitucional
EXPRESION-Fundamentos de justificación de su protección
reforzada en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales
Este
lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos
nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se
le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos
de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad,
(2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos
atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones
sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la
sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la
incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.
CONSTITUCION
POLITICA-Reconocimiento
a la libertad de los medios de comunicación con prevención sobre su
responsabilidad social
LIBERTADES
DE EXPRESION, INFORMACION Y DE PRENSA-Carácter preferente, no
significa que sean absolutos y carezcan de límites/LIBERTADES DE EXPRESION,
INFORMACION Y DE PRENSA-Límites
El carácter preferente de las
libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que
estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en
general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión
puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual,
los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas
restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los artículos 13
de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la
protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral
públicas. Por ello, esta Corporación ha
también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad
de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros
bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o
al buen nombre.
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
SOCIAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Es razonable que el legislador
imponga parámetros vinculados con el deber de informar de manera veraz e
imparcial/PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Es razonable que el legislador señale
obligaciones individuales o solidarias cuando con acciones u omisiones causen
perjuicios a los destinatarios de informaciones o mensajes
LIBERTAD
DE EXPRESION-Elementos
normativos que conforman el artículo 20 de la Constitución Política
El
artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y
libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los
artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los
tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a
Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales
instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución
contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad
de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas,
sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea
oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de
quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad
fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una
doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje
que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información
sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de
informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de
información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre
hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de
cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la
libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La
libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así
como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e)
La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de
prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con
la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y
precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La
prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia
y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k)
La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.
LIBERTAD DE EXPRESION Y
PROPAGANDA COMERCIAL-Diferencia/LIBERTAD DE EXPRESION Y PUBLICIDAD COMERCIAL-Diferencia
ontológica en virtud de la cual esta última no goza del mismo grado de
protección jurídica y respecto de ella el Estado puede ejercer un control más
intenso
REGULACION DE LA PUBLICIDAD
COMERCIAL-Hace parte
de la constitución económica
La regulación de
la propaganda comercial hace parte de la “Constitución económica”, entendida
ésta como el conjunto de normas constitucionales que ordenan la vida económica
de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y
funcionamiento de la actividad productiva. La publicidad está vinculada con la
actividad productiva y de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al
mismo tiempo un incentivo para el desarrollo de los actos comerciales. En este
orden, la publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la
libertad de empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la
libertad de expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda
comercial estén sometidas a la regulación de la “Constitución económica”, lo
que supone, como se ha dicho, un mayor control.
LIBERTAD DE EXPRESION-Prevalencia en nuestro sistema
democrático/LIBERTAD DE EXPRESION-Mecanismo
para controlar el ejercicio del poder y hacer posible la deliberación ciudadana
sobre asuntos de interés general
CENSURA-Forma
de control previo que representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial
de la libertad de prensa y demás medios de comunicación
La
censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa
y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de
invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única
modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo
largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas
abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control
previo parece no tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de
recordar que en los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas
célebres en defensa de la libertad de prensa se dio precisamente contra una
modalidad de control previo, denominada ‘licenciamiento.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Formas
de control previo
FORMAS
DE CONTROL PREVIO VIOLATORIAS DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia
constitucional
CONTROL
PREVIO RELATIVO A LOS MEDIOS DE COMUNICACION Y CONTROL PREVIO RELATIVO AL
CONTENIDO DE LA INFORMACION Y ACCESO A LA INFORMACION-Distinción/CONTROL
PREVIO RELATIVO A LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Tipos/CONTROL PREVIO DEL
ACCESO A LA INFORMACION-Modalidades
La jurisprudencia también ha distinguido entre las
formas de control previo violatorias de la libertad de expresión, diferenciando
entre el control previo relativo a los
medios de comunicación, al
contenido de la información y al acceso a la información. El relativo a
los medios de comunicación, según la Corte, cuenta dos tipos: el primero es el régimen de autorización previa o permiso, el cual es contrario al
artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de
comunicación; el segundo es el régimen
de registro constitutivo mediante el cual se exige que los medios de
comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y
de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la
autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera
impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo. De su parte, el
control previo del contenido de la información lo representan primero, las
juntas o consejos de revisión previa de la información; segundo, las reglas de
autorización para divulgar informaciones relativas a materias que han sido
estimadas sensibles por determinado régimen; la tercera es la prohibición de
divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión también es
sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del medio o,
inclusive, con sanciones penales; la cuarta es el establecimiento de controles
administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad
que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de
mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales controles externos
sean dirigidos en contra del medio correspondiente; la quinta es la exclusión
de ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición
que han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro.
Finalmente, el control previo del acceso a la información cuenta con varias
modalidades. La primera se refiere al acceso a lugares donde los periodistas
obtienen la información que estiman relevante, este control previo se
manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de
conseguir un permiso previo o en la exigencia de que el periodista sólo pueda
ingresar al sitio acompañado o supervisado por una autoridad. El segundo tipo
de control previo al acceso, está vinculado con la información denominada
reservada.
CENSURA
PREVIA-Prohibición
en la Constitución Política/CENSURA PREVIA Y RESTRICCION DE LA DIFUSION DE CIERTOS CONTENIDOS-Distinción
La
censura, como medio de control sobre los contenidos informativos que serán
divulgados y que permite a las autoridades públicas impedir tal divulgación,
está proscrita tanto por el artículo 20 de la Constitución Política, como por
la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha explicado: “El artículo 13.2 de la Convención define a
través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la
libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura
previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos
enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso
4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de
prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta
materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la
libertad garantizada por la Convención. El abuso de la libertad de expresión no
puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de
responsabilidad para quien lo haya cometido”. La
censura previa, proscrita por el derecho internacional y por el derecho
interno, corresponde a la actividad desplegada por diversas autoridades para
impedir u obstaculizar gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de
un determinado contenido. Es una medida de control preventivo, quedando la
publicación o la emisión sujeta a una autorización previa procedente de la
autoridad. En estos casos las autoridades se arrogan la atribución de revisar
anticipadamente los escritos o los contenidos de la información, obligando a
los particulares a remitir previamente los documentos a fin de obtener el
correspondiente permiso. Situación distinta se presenta cuando la ley restringe
la difusión de ciertos contenidos, pero sin someter las publicaciones a
controles previos, sino que establece sanciones para quienes infrinjan tal
prohibición. Las limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades ulteriores
por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y
están autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando
representen medidas necesarias para defender determinados bienes
constitucionales. La Convención Interamericana exige que toda restricción a la
libertad de expresión esté previa y claramente definida en la ley, siendo este
un requisito de seguridad jurídica que refuerza la protección a esta libertad,
ya que evita castigos ex post facto. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha explicado que las restricciones fundadas en la imposición de
sanciones ulteriores se ajustan a la Convención sólo si las causales de
responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley, por medio de una “definición expresa y
taxativa”. Por tanto, una cosa es la
prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, la cual es
legítima, y otra distinta es la censura previa de una publicación o de una
emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención
Interamericana.
CONTROL DE CALIDAD
DE BIENES Y SERVICIOS Y SUMINISTRO DE INFORMACION AL PUBLICO PARA SU
COMERCIALIZACION-Contenido y
alcance/PUBLICIDAD Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES-Jurisprudencia
constitucional/DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES-Naturaleza poliédrica
PUBLICIDAD
COMERCIAL-Límites
constitucionales/PUBLICIDAD COMERCIAL COMO DISCURSO
EXCEPCIONAL PROTEGIDO POR LAS LIBERTADES DE EXPRESION E INFORMACION-Jurisprudencia
constitucional/PUBLICIDAD COMERCIAL-Objeto/LIMITACIONES A LA PUBLICIDAD
COMERCIAL-Pueden ser intensas por cuanto no están relacionadas directamente
con restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión consideradas
fundamento de la democracia y del derecho a la participación política
PROPAGANDA
COMERCIAL-Concepto/PUBLICIDAD-Vinculada con la actividad productiva y de
mercadeo de bienes y servicios/PUBLICIDAD-Desarrollo a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la
libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión
LIBERTAD DE EXPRESION-No proyecta efectos patrimoniales
La libertad de
expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es
una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de la
libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de
asociación. El vínculo entre estos derechos es evidente: pensar libremente,
expresar lo que se piensa y hacerlo grupalmente para compartir ideas políticas,
religiosas o similares, las cuales en sus orígenes filosóficos no estuvieron
relacionadas con actividades económicas ni con el ánimo de lucro.
PUBLICIDAD Y PROPAGANDA
COMERCIAL-No gozan del mismo grado de
protección constitucional que la libertad de expresión
Para la Sala, la publicidad y la propaganda comercial no gozan del mismo
grado de protección constitucional que la libertad de expresión y los
contenidos que a ésta le son propios, toda vez que la libertad de expresión
cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema democrático, siendo una
garantía para la vigencia de una opinión pública libre y adecuadamente
informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural del Estado de
derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la libertad de
expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio del poder y
hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés general.
PUBLICIDAD
COMERCIAL-Está orientada a estimular ciertas transacciones económicas
TEST DE
PROPORCIONALIDAD-Aplicación/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Modalidades
ACTIVIDAD PUBLICITARIA
O DE DIFUSION DE LA PUBLICIDAD-Modalidad del
juicio de proporcionalidad que se debe aplicar es el débil
MEDIDA SOBRE
PUBLICIDAD ENGAÑOSA CON EFECTOS NOCIVOS PARA LOS CONSUMIDORES-Amplio margen de
configuración legislativa/MEDIDAS DE DIFUSION PUBLICITARIA-Existen poderes estatales de
intervención reforzados, por cuanto se está ante la oferta de bienes y
servicios regulados por el legislador
MEDIDA SOBRE
PUBLICIDAD ENGAÑOSA-Finalidad/CONCEPTO DE DOLO O CULPA GRAVE-No pueden servir
de instrumento para que el medio de comunicación y el anunciante logren sus
propósitos económicos a expensas de los derechos del consumidor
Referencia: expediente D-8908
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan
otras disposiciones”.
Actor: José Gregorio Hernández
Galindo
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., veinticinco
(25) de julio de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez
cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad, el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo solicita a
la Corte que declare inexequible el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de
2011, “por medio de la cual se expide el
estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”.
El Magistrado Sustanciador,
mediante auto del primero (1º) de febrero de 2012, dispuso: i) admitir la
demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al
Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; iii)
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso de la República, al Presidente de la Cámara de
Representantes, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, iv) invitar a las
facultades de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Externado de
Colombia, Libre, Pontificia Universidad Javeriana, del Rosario, de los Andes,
Sergio Arboleda, como también a las facultades de comunicación social de las
Universidades Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, de la
Sabana, Jorge Tadeo Lozano y Santo Tomás y a la Confederación Colombiana de
Consumidores, a Asomedios, a Caracol Televisión, a RCN Radio, a RCN Televisión,
al Periódico El Tiempo, al Periódico El Espectador, al Periódico El Nuevo
Siglo, al Periódico El País de Cali, al Periódico El Colombiano de Medellín, al
Periódico El Heraldo de Barranquilla, a Revista Semana, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad DeJusticia, para que emitieran sus opiniones sobre el asunto de la
referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe la norma, subrayando los apartes demandados:
“LEY 1480 DE 2011[1]
(octubre 12)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se expide el Estatuto del
Consumidor y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está
prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los
perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se
comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no
cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio
de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al
consumidor por los daños y perjuicios causados”.
III. LA DEMANDA
Considera el demandante que el
precepto impugnado desconoce lo establecido en el preámbulo y en los artículos
3º, 6º, 20 y 78 de la Constitución Política.
1. Para el accionante el segmento
demandado ignora lo dispuesto en el preámbulo de la Carta debido a que
desconoce el valor justicia en cuanto conduce a una responsabilidad solidaria
de los medios de comunicación y el anunciante, forzándolos a hacer
verificaciones fuera de su alcance y a efectuar la censura de los anuncios
publicitarios. Los medios hacen llegar a los potenciales consumidores o
usuarios la propaganda, pero no son responsables del contenido de la propaganda
ni de la veracidad de la misma o de la calidad, beneficios o propiedades de lo
que se ofrece.
2. Respecto del artículo 3º
superior el actor considera que cuando el Congreso, como representante del
pueblo ejerce función legislativa debe hacerlo ajustándose a los dispuesto en
la Carta Política y en este caso así ha ocurrido al obligar a las personas a
poner en práctica procedimientos prohibidos en la Constitución.
3. En cuanto al artículo 6º de la
Carta estima el accionante que al hacer solidariamente responsables a los
medios de comunicación por la publicidad engañosa, se supone que antes de
emitir o difundir los avisos publicitarios que promueven o promocionan
cualquier producto o servicio, los medios están obligados a verificar los
contenidos de aquéllos y su conformidad con la realidad, función que los ubica
en la hipótesis de incurrir en dolo o culpa grave si se abstienen de poner en
práctica la censura sobre el material publicitario. En su criterio, no se les
hace responsables por violar la Constitución o la ley, sino por abstenerse de
acudir a un procedimiento (la censura), que está prohibida de manera absoluta
por la Carta.
4. Como violación del artículo 20
de la Constitución señala el demandante que las expresiones impugnadas hacen
recaer la responsabilidad en quienes en la producción y en la comercialización
ocasionen perjuicios, es decir, los responsables de los daños engañosos o por
los atentados contra la salud o el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios. Los productores y comercializadores son quienes mediante la
publicidad informan o hacen conocer a sus potenciales consumidores o usuarios
la calidad y características
de los productos o servicios
materia de oferta.
Explica, además, que el medio de
comunicación no tiene conocimiento ni está obligado a tenerlo o a buscarlo,
acerca de la calidad o utilidad de los productos y servicios a los que se
refiere la propaganda, ni sobre las condiciones objetivas anunciadas en la
publicidad, como no es tampoco quien elabora los mensajes publicitarios, ni
atribuye determinadas propiedades a tales productos o servicios, su función se
limita a trasmitir el mensaje que viene del productor o prestador del servicio
anunciado.
5. En relación con el artículo 78
superior considera el actor que resulta violado porque mientras la
responsabilidad en él prevista recae únicamente en el productor o en quien
presta el servicio, la disposición acusada extiende esa responsabilidad
solidariamente a los medios de comunicación que no tienen a cargo esa
producción, comercialización o prestación de servicios y que simplemente se
limitan a difundir el material publicitario que productores y prestadores de
servicios les suministran.
La información referida en el
artículo 78 superior proviene de quienes producen los bienes o prestan los
servicios, no de los medios que reciben esa información ya elaborada y la
transmiten utilizando los canales y frecuencias de los cuales disponen.
IV. INTERVENCIONES
Entidades estatales
1. Senado de la República
Para el representante de la
Corporación el segmento demandado debe ser declarado exequible, por cuanto la
norma no prevé una responsabilidad objetiva sino que impone el deber de cuidado
antes de publicitar el producto o el servicio, la falta de verificación sobre
las condiciones del material ofertado causará responsabilidad únicamente cuando
el perjuicio al consumidor sea resultado del dolo o culpa grave del medio de
comunicación.
2. Presidencia de la República
Para la representante de la
Presidencia de la República, el segmento demandado debe ser declarado exequible
porque está destinado a hacer realidad el principio que confiere el ejercicio
del derecho a la información una responsabilidad social, derivada de la
necesidad de proteger los intereses de los consumidores. Además, resulta
legítimo que la norma establezca la responsabilidad de los medios de comunicación
respecto de cualquier información relacionada con la publicidad engañosa, como
también lo haga con aquella que es de dominio del medio, como lo indica el
hecho de que sólo señale responsabilidad para las conductas dolosas o
gravemente culposas.
3. Ministerio de tecnologías de
la información y las comunicaciones
El vocero del Ministerio solicita
a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas, explicando, en
primer lugar, el régimen de responsabilidad solidaria que corresponde asumir a
los medios de comunicación. En su criterio, la norma es expresión material del
principio de responsabilidad social de los medios masivos de comunicación,
establecida en el artículo 20 superior.
La responsabilidad solidaria de
los medios de comunicación establecida en diferentes leyes está justificada, ya
que no constituye una responsabilidad objetiva, no implica la imposición de
sanciones sin culpabilidad y surge como consecuencia de un error ocasionado por
la culpa grave o el dolo en que pueda incurrir el medio de comunicación.
4. Ministerio de comercio,
industria y turismo
La representante del Ministerio
solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas,
señalando que la publicidad es engañosa cuando en ella se subjetivizan los
elementos objetivos del producto, es decir, se hacen aseveraciones subjetivas
que giran en torno a los elementos objetivos de la publicidad, como es el
precio del producto, peso, medida, calidad, cantidad, etc., haciendo que el
mensaje que se quiere transmitir se transforme e induzca a error al consumidor.
La norma demandada establece que
los medios de comunicación, previamente a la difusión de la publicidad, tienen
el deber de revisarla; sobre esta materia la Corte prevé la responsabilidad
social de los medios de comunicación, por lo cual la Ley puede establecer la
responsabilidad solidaria del medio de comunicación, cuando a causa de su
conducta dolosa o gravemente culposa la publicidad engañosa causa perjuicio al
consumidor o usuario.
Por lo anterior, la norma
demandada no viola la prohibición de la censura prevista en el artículo 20
superior, sino que desarrolla el derecho que le asiste al receptor de la
información a que ésta sea veraz e imparcial, y correlativamente desarrolla el
deber del emisor de la información de verificar, antes de su emisión, su
veracidad.
5. Superintendencia de servicios
públicos domiciliarios
Esta agencia estatal se abstiene
de formular solicitud ante la Corte, por
considerar que el marco jurídico que la rige no le permite ejercer funciones de
control y vigilancia respecto de actos configurativos de publicidad engañosa.
6. Superintendencia de industria
y comercio
La representante de la
Superintendecia interviene para solicitar a la Corte que declare exequibles las
expresiones demandadas. Su análisis parte de considerar que el precepto
demandado desarrolla el artículo 78 de la Carta, en cuanto busca asegurar la
protección del derecho colectivo de los consumidores. Los medios de
comunicación son responsables, tarea que se intensifica ante el incremento de
la influencia de los medios de comunicación.
7. Comisión de regulación de
comunicaciones
El representante de la Comisión
solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas. En su
criterio, el artículo 20 superior es argumento para soportar la
constitucionalidad por cuanto establece que los medios masivos de comunicación
son libres y tienen responsabilidad social. Los medios son los que
efectivamente propagan el anuncio y tienen el deber de velar porque los
mensajes que ellos transmitan acerca de determinados bienes o servicios, no
induzcan al consumidor en error, engaño o confusión, manipulando la decisión de
compra.
Para el interviniente no
cualquier discordancia entre la información transmitida al consumidor y la
realidad le imponen consecuencias negativas al medio de comunicación, sólo se
genera responsabilidad cuando haya actuado con culpa grave o dolo. El deber de
diligencia consiste en verificar que el mensaje publicitario per se no tenga la clara potencialidad
de inducir a error, de confundir o engañar al consumidor.
Instituciones académicas
1. Universidad del Rosario
Para la representante de la
Universidad del Rosario las expresiones demandadas son exequibles. En su
criterio, la norma impugnada es desarrollo de la libertad de autorregulación y
la inclusión de la responsabilidad de los medios de comunicación por el
contenido engañoso de los mensajes engañosos que transmitan buscan establecer
un compromiso social en relación con la calidad de los bienes y servicios que
se comercializan en el mercado y la necesidad de promover medios de
autorregulación de dicha calidad entre proveedores y productores.
Agrega que el artículo 20 de la
Carta es compatible con la regulación de la responsabilidad social de los
medios de comunicación; esta norma prevé que los medios de comunicación son
libres y tienen responsabilidad social, siendo esto último lo que se pretende
con el texto demandado. Igualmente, tales expresiones son concordantes con lo
dispuesto en el artículo 78 de la Carta, según el cual los medios de
comunicación son responsables, por su deber de regulación, de la calidad de los
bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como también por la
información que se suministre al público para su comercialización.
2. Universidad Javeriana
Para el vocero de este centro
académico las expresiones demandadas son exequibles, teniendo en cuenta que el
actor parte de una equivocada interpretación de la frase impugnada, ya que de
ella no se desprende que los medios de comunicación estén obligados o tengan la carga de verificar con antelación
a la difusión pública la veracidad de la publicidad. Es decir, las expresiones
demandadas no atribuyen a los medios de comunicación la responsabilidad de establecer
o calificar la índole “engañosa” que pudiera tener un determinado contenido
publicitario.
La responsabilidad se genera en
cabeza del anunciante si con su engaño causa perjuicios. La solidaridad pasiva
en la obligación resarcitoria es un evento excepcional en cabeza del medio de
comunicación sólo si se prueba por el interesado dolo o culpa grave en relación
con el engaño fraguado con una determinada publicidad.
Medios de comunicación
1. Periódico El País
El vocero del periódico considera
que el aparte demando debe ser declarado inconstitucional toda vez que los
medios no analizan ni tienen capacidad para examinar el contenido de los avisos
publicitarios y no conocen ni pueden conocer los bienes y servicios que se
ofrecen mediante los mismos. La responsabilidad únicamente puede atribuirse al
productor o proveedor (anunciante) por ser quien conoce el bien o servicio y
por tanto quien tiene los elementos de juicio necesarios para determinar el
contenido de un aviso que él elabora.
Explica que la posibilidad de que
el medio de comunicación pueda ser considerado responsable por una publicidad
puede llevarlo a censurar un contenido publicitario, lo cual resultaría
violatorio de la libertad de expresión comercial y de la libertad de empresa.
2. Periódico El Colombiano
El vocero de este periódico
considera que las expresiones demandadas son inexequibles. En su concepto los
medios de comunicación se dedican a prestar un servicio de publicidad, no
analizan ni tienen capacidad para analizar el contenido de la publicidad y no
conocen ni pueden conocer los bienes o servicios que se ofrecen mediante
aquellos.
Por lo anterior, la
responsabilidad sólo puede ser reclamada al productor o proveedor, es decir, el
anunciante por ser éste quien conoce el bien o servicio que se ofrece. Así, la
responsabilidad únicamente puede reclamarse al anunciante por ser quien cuenta
con los elementos de juicio necesarios para determinar el contenido de un aviso
publicitario.
3. Periódico El Heraldo
El representante de este rotativo
considera que las expresiones demandadas son inexequibles, por cuanto el
artículo 78 de la Constitución radica en cabeza de los productores y
comercializadores la responsabilidad sobre la calidad de bienes y servicios
ofrecidos en el mercado, así como su compromiso acerca de la veracidad y el
contenido de la publicidad empleada para la venta de los mismos.
4. Asociación de medios de
comunicación -Asomedios-
El presentante de Asomedios
considera que la frase demandada es inexequible por cuanto resulta irrazonable
atribuir a los medios de comunicación una responsabilidad solidaria con los
anunciantes por los perjuicios que cause a la comunidad la propaganda engañosa.
No son los medios de comunicación los que elaboran los mensajes publicitarios
y, por lo tanto, no pueden ser ellos los que estén en capacidad de engañar al
público acerca de las calidades y características de los productos o servicios
anunciados.
Los medios reciben los anuncios
ya elaborados para llegar al público, operan como vehículos para hacerles
difusión, sin que puedan agregar o disminuir elementos que puedan constituir
razones determinantes para la decisión que adopte cada consumidor.
Intervenciones ciudadanas
1. Raúl Arias Mayorga, Olga Lucía
Romero y Diana Buchelly
Los intervinientes solicitan a la
Corte que declare exequibles las expresiones demandadas, ya que el demandante
está haciendo una interpretación subjetiva del texto que impugna. Señalan que
el medio de comunicación no es el sujeto activo del mensaje, el medio de
comunicación es el vehículo a través del cual el consumidor tiene acercamiento
hacia el producto o servicio, por ello el medio de comunicación no podrá
desprenderse de la responsabilidad que le asiste cuando no ha generado los
mecanismos mínimos de control respecto de lo que publicita.
Agregan que no se necesita, como
lo cree el demandante, que los medios de comunicación posean unos conocimientos
profundos respecto de las características de los productos o servicios que
ellos publicitan, sino que bastaría con que verifiquen que los organismos
encargados de ejercer control lo hayan aplicado a determinado producto o
servicio.
Explican que, en todo caso, la
responsabilidad no es objetiva sino por el dolo o la culpa grave, con lo cual
queda claro que los medios de comunicación no serán responsables en todo caso
sino cuando falten al deber de cuidado en relación con la publicidad que harán
para ofertar productos o servicios.
Para los intervinientes los
medios tienen el deber de establecer mecanismos de control respecto de los
requisitos que deben cumplir los productos o servicios que a través de ellos se
publicitan.
2. Laura Rojas Polania
La interviniente solicita a la
Corte que declare parcialmente inexequible el texto demandado, toda vez que la
norma hace responsables por los daños causados al consumidor sólo a los que
produzcan y comercialicen los bienes y los servicios, por ser ellos quienes
informan a través de los medios de comunicación. La función de éstos en la
sociedad es la de difundir y transmitir actos de comunicación que terceros le
suministran, pero este hecho no les genera responsabilidad por el contenido de
la propaganda que transmiten.
3. Corporación colombiana de
padres y madres, Red PaPaz
Considera la interviniente que la
norma parcialmente demandada deber ser declarada exequible, debido a que la
publicidad en sí misma es un servicio y el medio de comunicación no es sólo un
canal sin ninguna responsabilidad como lo afirma el demandante, ya que el medio
es un comercializador del servicio de publicidad (no del bien o servicio
anunciado), al punto que recibe contraprestación por comercializar el servicio.
La norma aplica al medio de comunicación una responsabilidad propia de lo
establecido en el artículo 78 de la Constitución Política.
El emisor emite su publicidad sin
que nadie lo obligue y no lo hace a ciegas,
su responsabilidad está relacionada con los deberes éticos y estatutos
propios de los medios de comunicación. Además, la norma parte de la base de la responsabilidad del medio sólo en
casos de dolo o culpa grave, es decir, supone que el medio de comunicación
revisa los contenidos de la publicidad contratada, respecto de la cual recibe
una contraprestación económica.
Así las cosas, la responsabilidad
es sobre el producto o servicio que ofrece, no frente a la revisión de los
actos o productos de un tercero, como supone el demandante.
4. Ramón Eduardo Madriñan Rivera
Para este interviniente el aparte
demandado debe ser declarado exequible, pues la demanda está fundada en una
errónea interpretación de la norma, ya que ella desarrolla el contenido del
artículo 78 superior. El medio de comunicación opera como productor o proveedor
y está sometido a las obligaciones sobre publicidad engañosa y al régimen de
responsabilidad que le es propia, él es quien produce y ejerce dominio sobre la
información difundida del producto, siendo responsable sólo en casos de dolo o
culpa grave, a lo cual se agrega su responsabilidad sobre publicidad de
productos propios o de empresas relacionadas con el medio de comunicación, por
ser el mismo grupo empresarial. En este evento, debe responder por su culpa
lata.
De lo anterior se desprende que
el medio de comunicación debe responder sólo cuando publican propaganda
engañosa de terceros, para que se interprete que los medios de comunicación
serán responsables de los perjuicios que cause la publicidad engañosa cuando se
trate de un producto y de información propia del medio de comunicación.
El medio de comunicación no es el
productor o proveedor del producto publicitado engañosamente y no ejerce el
total dominio de la información emitida, pero no es posible exonerarlo de su
responsabilidad porque participa del proceso de comercialización del producto.
El Congreso, dentro de sus atribuciones de configuración del derecho, tiene
amplias facultades para establecer la responsabilidad frente a los
consumidores, como lo establece el artículo 78 de la Carta.
5. Laura Marcela Ruiz Daza
Considera la interviniente que el
segmento impugnado debe ser declarado parcialmente inexequible, teniendo en
cuenta que los medios de comunicación no son responsables al no tener la
calidad de productores ni de comerciantes. La norma desborda las funciones del
medio de comunicación al imponerle la verificación sobre la veracidad y calidades
del producto que resultan publicitados.
Sin embargo, como lo prevé la
norma demandada, esa responsabilidad sólo opera por la actitud dolosa o
gravemente culposa del medio de comunicación, lo cual resulta lógico si el
medio contribuye a engañar al consumidor.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Para el Jefe del Ministerio
Público las expresiones demandadas deben ser declaradas exequibles en forma
condicionada, bajo el entendido que las agencias y empresas de publicidad
también serán solidariamente responsables
de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba dolo
o culpa grave de su parte en la creación o emisión de dicha publicidad; y que
la responsabilidad por publicidad engañosa no puede servir de excusa a los
medios de comunicación para negarse a anunciar bienes y servicios, cuya
publicidad es veraz, para distorsionar la libre competencia entre los agentes
económicos.
Para el Ministerio Público no es
razonable sostener que una persona no debe responder cuando hay prueba de que
ha obrado con dolo, por cuanto el dolo no puede generar ningún derecho, ni
tampoco exonerar de responsabilidad. Por tanto, si el anunciante, la agencia de
publicación y el medio de comunicación conciertan una estrategia para elaborar
y difundir anuncios engañosos, a sabiendas, y de estos se siguen perjuicios,
ninguna de las persona involucradas puede descargarse de su responsabilidad si
obró con dolo, con el argumento de que todo es responsabilidad de sólo una de
ellas: el anunciante.
Los medios de comunicación deben
tener la mínima precaución de averiguar de qué trata el anuncio, si los bienes
o servicios cuentan con los registros y licencias requeridos para ser
comercializados, o sobre los riesgos objetivos o documentados que puedan
generar para la seguridad o para la salud de los consumidores.
Al medio de comunicación no le
corresponde la tarea de certificar o de validar los bienes y servicios que se
anuncian, pero sí deben tener la mínima diligencia de constatar que los bienes
y servicios anunciados cuenten con los certificados y validaciones, los cuales
se deben obtener luego de entregar evidencia objetiva, técnica y científica,
tanto de las condiciones y calidades del producto y del servicio como de los
riesgos que genera.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional es
competente para conocer del presente asunto, por cuanto las expresiones
demandadas hacen parte de una Ley (C. Po. Art. 241-4).
2. Problema jurídico y método de solución
La Sala deberá determinar si la
expresión “El
medio de comunicación será responsable solidariamente sólo si se comprueba dolo
o culpa grave”,
perteneciente al artículo 30 de la ley 1480 de 2011, impone el deber de censura
al medio de comunicación, contrariando de esta manera lo dispuesto en el
artículo 20 de la Constitución y, al mismo tiempo, desconociendo lo dispuesto
en el artículo 78 superior sobre el control de la calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad.
Para dar solución a este problema, la Sala empezará
por explicar la responsabilidad de los medios de comunicación, recordará la
naturaleza jurídica del derecho a la libertad de expresión, luego explicará la
diferencia entre esta atribución y la libertad de empresa con su correlativa
limitación, es decir, la relacionada con el deber que tiene el Estado de
intervenir en la economía regulando la producción, distribución, utilización y
comercialización de bienes y servicios, para garantizar el interés general y la
protección de los derechos de los consumidores.
3.
Responsabilidad de los medios de comunicación
Entre las garantías que identificaron al Estado
liberal durante los siglos XVIII y XIX estuvieron presentes tanto la libertad
de pensamiento, como su correlativa libertad y derecho de expresar las ideas.
Se trataba de retirar la mordaza impuesta por el Antiguo Régimen a sus
súbditos, para permitirles en el futuro,
como ocurre en nuestro tiempo, manifestar las opiniones a través de medios
de comunicación fundados a partir del derecho a la libertad de empresa. Desde
aquella época el ejercicio de estos derechos combina: libertad de expresión,
libertad de empresa, propiedad privada y, naturalmente, deber de informar de
manera veraz e imparcial. Sobre la importancia de esta libertad en el régimen
constitucional colombiano la Corte ha manifestado:
“La libertad de expresión
ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombiano, no sólo
por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad
de las personas (CP art. 16) y en el desarrollo del conocimiento y la cultura
(CP art. 71) sino, además, porque constituye un elemento estructural básico
para la existencia de una verdadera democracia participativa (CP arts 1º, 3º y
40). Por ello, en numerosas decisiones, esta Corporación ha destacado la
importancia y trascendencia de esta libertad[2], que protege no sólo la
facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en
sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y
difundir informaciones de toda índole, o
derecho y libertad de informar y ser informado.
Directamente ligado a la
libertad de expresión, la Carta protege también de manera preferente la
posibilidad de fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20),
tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una
especial protección del Estado (CP art. 74), pues también es una condición
estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En
efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede
desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar
los eventuales abusos de los gobernantes”[3].
En el mismo sentido la jurisprudencia ha dicho:
“La
libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo
social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en la condición
indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, en un prerrequisito para evitar la atrofia o el
control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de las sociedades políticas
abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar
privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e
internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en
cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de
fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad,
(2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos
atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones
sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la
sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la
incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera”[4].
3.1. Las instituciones democráticas contemporáneas, el
concepto de Estado social, el respeto por la dignidad de la persona humana, el
pluralismo como valor y principio constitucional, la aparición de medios de
comunicación masiva como la televisión satelital, la internet y sus redes
sociales, los periódicos digitales, las revistas virtuales y, en general, la
tecnología de nuestro tiempo, confieren a la libertad de expresión una nueva
dimensión.
La responsabilidad de los medios de comunicación,
encargados de difundir información y de contribuir a la formación de las
personas, se ha incrementado en forma exponencial, ya que hoy los destinatarios
de sus mensajes resultan muchas veces indeterminados e innumerables,
perteneciendo éstos a continentes, países, etnias, culturas o naciones
diversos, como también a segmentos sociales de diferentes niveles de desarrollo
económico y académico.
3.2. La responsabilidad social que se reclamaba a los
medios de comunicación durante los siglos XIX y XX no es la misma que se les
exige en la actualidad; en las sociedades contemporáneas una información
sesgada, parcializada o carente de veracidad proveniente de medios masivos,
puede generar conflictos sociales, económicos, militares o políticos
inconmensurables. Estas situaciones sólo pueden ser evitadas o al menos
mitigadas en sus efectos a partir de la autorregulación de los medios y del
sometimiento de éstos a reglas jurídicas democráticamente elaboradas.
En el caso colombiano, el artículo 20 de la
Constitución[5]
empieza por reconocer la libertad en favor de los medios de comunicación, pero
a renglón seguido les previene sobre su
responsabilidad social. Es decir, el derecho a informar no es absoluto, ya
que cuenta con un límite claramente vinculado con la prevalencia del interés
general y, en consecuencia, relacionado con las acciones jurídicas a través de
las cuales se les pueda endilgar tal responsabilidad y, llegado el caso,
imponer las respectivas sanciones.
Como lo ha destacado la Corte, se trata de un derecho
que no es absoluto, sino que está relativizado por otras garantías también
previstas en la Constitución. Sobre esta materia la Corporación ha expuesto:
“El carácter preferente de las
libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que
estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en
general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión
puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual,
los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas
restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los artículos 13
de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la
protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral
públicas. Por ello, esta Corporación ha
también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad
de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros
bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o
al buen nombre[6]”[7].
Dentro de este marco jurídico y democrático resulta
razonable que el legislador, al desarrollar el principio de responsabilidad
social de los medios de comunicación, les imponga parámetros vinculados con el
deber de informar de manera veraz e imparcial, como también que les señale
obligaciones individuales o solidarias cuando con sus acciones u omisiones
causen perjuicios a los destinatarios de sus informaciones o mensajes.
4. Libertad de expresión y propaganda comercial
Entre la libertad de
expresión, considerada como garantía constitucional, y la publicidad comercial
existe una diferencia ontológica en virtud de la cual esta última no goza del
mismo grado de protección jurídica y respecto de ella el Estado puede ejercer un
control más intenso.
4.1. Según el artículo 78
superior, la ley regula la información que debe suministrarse al público para
la comercialización de los distintos bienes y servicios; así, la Constitución
permite y ordena una regulación en esta materia atendiendo a su naturaleza
mercantil y al ánimo de lucro que le es inherente, sin que el constituyente
dedique textos similares en cuanto a la difusión de ideas políticas, religiosas
o de índole similar. Es decir, desde la Carta Política hay una marcada diferencia
entre la libertad de expresión como postulado que identificó al Estado liberal
y la difusión de mensajes comerciales o publicitarios, respecto de los cuales
el control es ontológicamente diferente y, por ende, más estricto.
La regulación de
la propaganda comercial hace parte de la “Constitución económica”, entendida ésta como el conjunto de normas
constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el
marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad
productiva. La publicidad está vinculada con la actividad productiva y
de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al mismo tiempo un incentivo
para el desarrollo de los actos comerciales. En este orden, la publicidad es
desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la
libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión, razón
suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial estén sometidas a
la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone, como se ha dicho,
un mayor control.
4.2. La libertad
de expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella
es una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de
la libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de
asociación. El vínculo entre estos derechos es evidente: pensar libremente,
expresar lo que se piensa y hacerlo grupalmente para compartir ideas políticas,
religiosas o similares, las cuales en sus orígenes filosóficos no estuvieron
relacionadas con actividades económicas ni con el ánimo de lucro[8].
Para la Sala, la publicidad y la propaganda comercial no gozan del mismo
grado de protección constitucional que la libertad de expresión y los
contenidos que a ésta le son propios, toda vez que la libertad de expresión
cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema democrático, siendo una
garantía para la vigencia de una opinión pública libre y adecuadamente
informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural del Estado de
derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la libertad de
expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio del poder y
hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés general.
4.3. De su parte, la publicidad comercial está orientada a estimular
ciertas transacciones económicas, sin que esté inescindiblemente vinculada con
la transmisión de ideas políticas, ni con el control al ejercicio del poder,
como tampoco con la formación de una opinión pública libre consustancial a la
democracia. Por esta razón, la ley puede regular y controlar de manera más
intensa tanto el contenido como el alcance de los actos relacionados con la
divulgación de la propaganda comercial.
Con todo, la regulación sobre la publicidad y la propaganda comercial
son conformes con la Constitución si constituyen un medio adecuado para
alcanzar un objetivo estatal legítimo; es decir, la norma que regule la
difusión de propaganda comercial será inexequible sólo si vulnera derechos
fundamentales, recurre a categorías discriminatorias, viola mandatos
constitucionales o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas[9].
5.
Censura previa y prohibición previa de ciertos mensajes
Como argumento principal buscando la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión demandada, el actor señala que la misma obliga
a los medios de comunicación a ejercer la censura respecto de la publicidad que
en virtud de un contrato comercial deberán difundir. Acerca de la censura la
Corte ha señalado:
“La
censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa
y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de
invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única
modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo
largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas
abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control
previo parece no tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de
recordar que en los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas
célebres en defensa de la libertad de prensa se dio precisamente contra una
modalidad de control previo, denominada ‘licenciamiento’”[10].
5.1. La jurisprudencia también ha distinguido entre
las formas de control previo violatorias de la libertad de expresión,
diferenciando entre el control previo
relativo a los medios de comunicación, al
contenido de la información y al acceso a la información.
El relativo a los medios de comunicación, según la
Corte[11],
cuenta dos tipos: el primero
es el régimen de autorización previa o
permiso, el cual es contrario al artículo 20 de la Carta que garantiza la
libertad de fundar medios de comunicación; el segundo es el régimen de registro constitutivo
mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un
registro oficial, no con fines de información y de definición de
responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad
administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que
el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.
De su parte, el control previo del contenido de la
información lo representan primero, las juntas o consejos de revisión previa de
la información; segundo, las reglas de autorización para divulgar informaciones
relativas a materias que han sido estimadas sensibles por determinado régimen;
la tercera es la prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya
transgresión también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o
cierre del medio o, inclusive, con sanciones penales; la cuarta es el
establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan
severos e invasivos de la libertad que tienen claramente el efecto de provocar
la autocensura y la creación de mecanismos internos de revisión previa para
evitar que tales controles externos sean dirigidos en contra del medio
correspondiente; la quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación
del mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y
probablemente continuarán tomando en el futuro.
Finalmente, el control previo del acceso a la
información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al acceso a
lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante,
este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado
lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que
el periodista sólo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una
autoridad. El segundo tipo de control previo al acceso, está vinculado con la
información denominada reservada.
5.2. La censura, como medio de control sobre los
contenidos informativos que serán divulgados y que permite a las autoridades
públicas impedir tal divulgación, está proscrita tanto por el artículo 20 de la
Constitución Política, como por la Convención Interamericana de Derechos
Humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
explicado:
“El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden
establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula,
en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre
incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo
13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos
públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso
eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva
significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la
Convención.
El abuso de la libertad de expresión no puede
ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad
para quien lo haya cometido[12]”.
La censura previa, proscrita
por el derecho internacional y por el derecho interno, corresponde a la
actividad desplegada por diversas autoridades para impedir u obstaculizar
gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado
contenido. Es una medida de control preventivo, quedando la publicación o la
emisión sujeta a una autorización previa procedente de la autoridad. En estos
casos las autoridades se arrogan la atribución de revisar anticipadamente los
escritos o los contenidos de la información, obligando a los particulares a
remitir previamente los documentos a fin de obtener el correspondiente permiso.
5.3. Situación distinta se presenta cuando la ley restringe la difusión
de ciertos contenidos, pero sin someter las publicaciones a controles previos,
sino que establece sanciones para quienes infrinjan tal prohibición. Las
limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la
violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y están
autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando representen
medidas necesarias para defender determinados bienes constitucionales.
La Convención Interamericana exige que toda restricción a la libertad de
expresión esté previa y claramente definida en la ley, siendo este un requisito
de seguridad jurídica que refuerza la protección a esta libertad, ya que evita
castigos ex post facto[13]. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha explicado que las restricciones fundadas en la imposición de
sanciones ulteriores se ajustan a la Convención sólo si las causales de
responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley, por medio de una “definición expresa y
taxativa”[14].
Por tanto, una cosa es la
prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, la cual es
legítima, y otra distinta es la censura previa de una publicación o de una
emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención
Interamericana.
6. La regulación
del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como de la información que se suministre al público para su
comercialización. Artículo 78 de la Constitución.
El tríptico económico integrado por el derecho al trabajo (C. Po. Art.
25), el derecho a la propiedad (C. Po. Art. 58) y la libertad de empresa (C.
Po. Art. 333), articula con la potestad conferida al Estado para intervenir en
las relaciones económicas (C. Po. Art. 334). Esta última disposición prevé que
el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes.
6.1. En concordancia con el artículo 334 superior, el artículo 78 de la
Carta Política establece que “La ley
regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización”. El inciso segundo de esta disposición hace responsables,
conforme con la ley, a quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
6.2. Como se observa, el artículo 78 de la Constitución no distingue
entre productores, proveedores y medios
de comunicación. Sin embargo, considera la Sala que los medios de
comunicación son destinatarios de esta norma, por cuanto hacen parte, muchas
veces en forma inescindible, de la cadena de comercialización de los bienes y
servicios ofrecidos a los consumidores. En esta medida es razonable que el
legislador, en ejercicio de su potestad de intervención en la economía,
establezca el ámbito de responsabilidad de quienes conforman el circuito que
empieza en la producción de un bien o en la oferta de un servicio y concluye en
su consumo o utilización, más aun cuando el inciso primero del artículo 78
superior consagra el deber del legislador de ejercer control sobre la información que debe suministrarse al público.
Acerca de la regulación ejercida por el legislador (C. Po. Art. 78)
sobre la publicidad y los derechos de los consumidores, la Corporación ha
explicado:
“Se ha señalado que la publicidad es, ante todo, un
mecanismo de transmisión de mensajes persuasivos, que buscan dirigir las
preferencias de los ciudadanos hacia la adquisición de determinado bien o
servicio. Esto implica que el mensaje publicitario, por definición, carezca de
condiciones de imparcialidad o plena transparencia en la presentación de los
datos sobre las propiedades del producto o servicio, puesto que toda actividad
en este sentido estará enfocada en destacar las virtudes del bien
ofrecido. Ante esta realidad de la
práctica económica y habida consideración de los profundos cambios que
involucra el paso de una concepción jurídica liberal del mercado, de reducida
intervención estatal, al grado de injerencia propia del modelo de economía
social de mercado,[15]
la Constitución prevé en su artículo 78 la potestad legal de regular tanto la
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la
información que debe suministrarse al público.
Esta
previsión constitucional vincula la intervención estatal de la publicidad
comercial a los derechos de consumidor.
Como se expresó anteriormente, una de las funciones de dicha publicidad
es transmitir información a los integrantes del mercado sobre las calidades del
bien o servicio. En tal sentido, la cantidad y calidad de datos sobre los
productos que ofrezcan los comerciantes a través del mensaje publicitario, son
elementos críticos para el juicio de adecuación de las opciones de
consumo. La jurisprudencia ha reconocido
que la función estatal en este campo se concentra en garantizar que las
decisiones de consumo sean informadas, disminuyendo las asimetrías que impidan
el conocimiento previo a la adquisición de productos y servicios seguros y de
aceptable calidad. En ese sentido, la
Corte ha reconocido que los derechos de los consumidores tienen naturaleza poliédrica, pues integran el deber
estatal de garantizar diversos planos de eficacia, relacionados con la calidad
y seguridad de los productos, la adecuada y suficiente información sobre los
mismos y el aseguramiento de la participación de las organizaciones de
consumidores y usuarios”[16].
7. Análisis de la norma parcialmente demandada
El texto sometido a examen de la
Sala es el siguiente:
“LEY 1480 DE 2011[17]
(octubre 12)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se expide el Estatuto del
Consumidor y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está
prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los
perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se
comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no
cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio
de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al
consumidor por los daños y perjuicios causados”.
La disposición hace parte de la política implementada
por el Estado para brindar adecuada protección al consumidor y está fundada en
la necesidad de desplegar acciones destinadas a reconocer los derechos de los
consumidores, entre estos los relacionados con su seguridad, salud,
información, participación y protección
de sus intereses económicos.
Como motivos para la expedición de la ley 1480 de
2011, el ponente del respectivo proyecto expuso:
“La Constitución Política de 1991
consagra disposiciones claras, tendientes a salvaguardar los derechos y prerrogativas
de los consumidores. Es así como se contempla en el Capítulo III, “De los
derechos colectivos y del ambiente”, artículo 78, primer inciso que: “La Ley
regulará el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización”.
Este texto fue ampliamente debatido en
el seno de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente y para ello
el constituyente de 1991 consideró la condición de inferioridad de los
consumidores y usuarios ante los productores y comerciantes. El artículo
acogido consagra expresamente la intervención del poder público a favor de los
consumidores y usuarios para hacer efectivos su derecho a la salud, seguridad,
información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y para protegerlos
contra cualquier indebido aprovechamiento de sus condiciones de indefensión o
subordinación.
El nuevo marco jurídico genera la
necesidad de articular la relación existente entre consumidor, productor,
proveedor que garantice la existencia de mecanismos jurídicos expeditos para la
protección de sus derechos”[18].
7.1. A partir de la relación asimétrica que se
presenta entre productores y consumidores, la disposición que se examina busca
proteger a quien es considerada su parte débil,
es decir, al consumidor, protección que está a cargo del Estado y que se
ejerce, en buena medida, mediante normas de intervención en el circuito
económico.
En la relación de consumo la norma privilegia el derecho
de los consumidores a obtener una información completa, veraz, precisa e idónea
acerca de los bienes y servicios que les son ofrecidos, protegiéndolos respecto
de publicidad engañosa y haciendo solidariamente responsables a los
productores, proveedores y, en general, a quienes hagan parte de la cadena de
comercialización, comprendidos los medios de comunicación.
En cuanto a garantías, en la exposición de motivos se
dijo:
“En materia de responsabilidad, en el
proyecto de ley se dispone que recae solidariamente en los productores,
importadores, distribuidores proveedores y vendedores respectivos. Resulta
indispensable que la responsabilidad sea solidaria a fin de proteger
efectivamente al consumidor. De lo contrario, se le estaría imponiendo la carga
al consumidor de establecer quién, dentro de la cadena económica, le ocasionó
el daño. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el
efectivamente responsable”[19].
Esta
medida legislativa se enmarca dentro de los límites constitucionalmente
admitidos para la difusión de la publicidad. Recientemente la Corte en una
documentada providencia explicó:
“… el mensaje publicitario se expresa
en los planos económicos, de información al consumidor y del discurso
limitadamente protegido por la libertad de expresión. Ello debido a que en el
mismo pueden identificarse dos tipos de contenido, que responden a dos materias
constitucionales diferenciadas. De un
lado, está el componente de la publicidad comercial dirigido a informar al
consumidor para que tome decisiones sustentadas en el mercado, ámbito que logra
mayores niveles de protección, en razón de la necesidad de garantizar la
adecuada y suficiente información necesaria para la comercialización de bienes
y servicios (Art.
La publicidad comercial
como discurso excepcionalmente protegido por las libertades de expresión e
información
7.2.
La Corte Constitucional[21]
ha explicado que la publicidad comercial como ejercicio de la libertad
económica tiene un carácter autorrestringido que afecta el grado de intensidad
y la metodología del examen de constitucionalidad al cual son sometidas las
medidas legislativas a través de las cuales se regula su ejercicio.
En la mencionada providencia la Corte
recordó que la publicidad comercial es una modalidad de discurso que no tiene
por objeto alentar la participación y deliberación democráticas, “… sino
simplemente facilitar las transacciones económicas, razón por la cual el es
válido que el legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la
publicidad comercial, siempre y cuando no involucren la violación directa de
derechos fundamentales o tratamientos desproporcionados o irrazonables contra
el agente de mercado que hace uso del mensaje publicitario”[22].
Anteriormente
la Corte había explicado que “… la ley puede regular en forma más intensa el
contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el
control constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y conforme a los
criterios metodológicos establecidos por esta Corporación en decisiones
precedentes[23],
una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye
un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una
norma de ese tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera
derechos fundamentales, o recurre a categorías discriminatorias, o viola claros
mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente
irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad
comercial no vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones
manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada
constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la
intervención estatal en la economía y en la información de mercado[24]”.
7.3. De las sentencias mencionadas se puede colegir que
la jurisprudencia ha establecido que las limitaciones a la publicidad comercial
pueden ser particularmente intensas, por cuanto no están relacionadas
directamente con restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión
consideradas fundamento de la democracia y del derecho a la participación
política, sino como un mecanismo de difusión de las calidades y propiedades de
los bienes y servicios ofrecidos a través de los medios de comunicación. El examen constitucional de esta clase de
medida legislativa se lleva a cabo desde una perspectiva económica antes que
desde un punto de vista político propio del estudio sobre los valores y
principios del Estado democrático y considerando la razonabilidad de la misma.
7.4. En el presente caso, la medida legislativa
adoptada es razonable si se tiene en cuenta que los productores y expendedores
cuentan con mayor y mejor información sobre el producto y el servicio que
ofertan, al paso que el consumidor tiene acceso limitado a la información que
necesita para tomar la decisión respectiva. La disposición protege al
consumidor frente a la publicidad engañosa, definida por el artículo 5º-13 de
la ley 1480 de 2009 como “aquella cuyo
mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca
o pueda inducir a error, engaño o confusión”.
7.5. Contrario a lo expresado por el actor el segmento demandado no desconoce el
artículo 20 superior sobre proscripción de la censura, por cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las
autoridades los documentos contentivos de la publicidad que será difundida para
que aquellas determinen si autorizan o no la divulgación. El texto impugnado establece responsabilidad
solidaria entre los medios de comunicación y el anunciante cuando a través de
comportamientos dolosos o gravemente culposos causen daño o perjuicios al
consumidor. En esta medida, considera la
Sala que el cargo basado en la censura previa sobre el contenido de la
publicidad, carece de fundamento.
7.6. El test de proporcionalidad aplicable al caso
concreto
La Corte ha señalado[25] que el control de constitucionalidad en
general, y el test de proporcionalidad en particular, adoptan diversas
modalidades -leve, intermedio o estricto- según su grado de intensidad, el cual
depende de la materia objeto de la disposición demandada[26].
De conformidad con las líneas jurisprudenciales sentadas por esta Corporación,
cuando se trata de materias económicas[27],
como lo es la actividad publicitaria o de difusión de la publicidad, la
modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el
cual, además, es el que ordinariamente debe llevar a cabo el juez de
constitucionalidad frente a las medidas legislativas.
7.7. En el presente caso se debe analizar si la
medida legislativa que impone una responsabilidad solidaria en cabeza de anunciantes
y medios de comunicación cuando se demuestre que en forma dolosa o gravemente
culposa transmitieron publicidad engañosa con efectos nocivos para los
consumidores, vulnera distintas disposiciones de la Carta atinentes a la
regulación de la libertad de expresión y a la responsabilidad de los medios de
comunicación.
Para la Corte, (i) se trata de una medida de
contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre una materia en la cual el
legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; (iii) en
materia de difusión publicitaria existen poderes estatales de intervención
reforzados, por cuanto se está ante la oferta de bienes y servicios, actividad
que según el artículo 78 superior será regulada por el legislador. En casos similares el juez ha empleado un test débil de
proporcionalidad[28].
La modalidad del juicio de proporcionalidad débil
supone que “el juez constitucional deberá entonces respetar las razones de
conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte
considera que en esta materia se impone el criterio de inconstitucionalidad
manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera los
derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en
regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez
declarar la inconstitucionalidad de la norma”[29]. Por lo tanto “si la ley que regula y
limita una determinada actividad económica no vulnera claramente la carta
fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser
considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas constitucionales que
autorizan la intervención estatal en la economía”[30].
7.8. En este orden, el examen se circunscribirá a
establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta última ser,
además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se
limitará, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no
están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio
escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto.
Para verificar la constitucionalidad de la medida
adoptada por el legislador la Sala examinará su legitimidad, teniendo en cuenta
(i) si la medida persigue una finalidad que no se encuentra prohibida por el
ordenamiento constitucional, (ii) si la medida es adecuada para cumplir el fin
propuesto, (iii) si hay proporcionalidad, es decir, si la medida es necesaria o
proporcionada.
Respecto de (i) la finalidad de proteger al consumidor
ante la publicidad engañosa de la cual pueda ser víctima es desarrollo del
artículo 78 de la Constitución Política y corresponde al deber del Estado de
proteger a los consumidores, considerados la parte débil de la relación de
consumo, (ii) la responsabilidad solidaria de los anunciantes y los medios de
comunicación es adecuada para cumplir el fin de protección al consumidor, más
aun cuando el artículo 20 superior establece la responsabilidad social de los
medios de comunicación, (iii) la medida es proporcional, ya que es necesario
vincular a los medios de comunicación en la custodia de los derechos de los
consumidores, teniendo en cuenta su poder de difusión y, eventualmente, de
convicción sobre el adquirente del bien o del servicio ofertado.
7.9. Para esta Corporación, el estudio sobre la
finalidad (protección del consumidor), vincula tanto el valor justicia
mencionado en el preámbulo de la Carta, como también el principio de
responsabilidad social de los medios de comunicación, consagrado en el artículo
20 superior, y atiende al deber impuesto por el artículo 78 de la Constitución,
en cuanto al Estado corresponde proteger a los consumidores. Igualmente, la
medida que impone responsabilidad solidaridad entre anunciantes y medios de
comunicación, tiene fundamento en el preámbulo y en los artículos 20 y 78 de la
Carta, a partir de los cuales se comprende también la necesidad de vincular a
los medios de comunicación en la protección de los derechos de los
consumidores.
Considera la Corte, aplicando el test débil de
proporcionalidad, que la medida adoptada por el legislador con el segmento
demandado es exequible, por cuanto no es manifiestamente inconstitucional, no
desconoce abiertamente derechos fundamentales ni viola mandatos
constitucionales, como tampoco incurre en regulaciones manifiestamente
irrazonables; por el contrario, atiende a razones de conveniencia invocadas por
el legislador en la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley[31]
y representa una medida económica autorizada por los artículos 78, 333 y 334 de
la Carta Política.
Régimen
de responsabilidad en la norma sub
examine
7.10. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 no impone
una responsabilidad solidaria objetiva en cabeza de los medios de comunicación
y del anunciante; como lo expresó la mayoría de los intervinientes, estos
únicamente responderán en cuanto se demuestre su comportamiento doloso o
gravemente culposo respecto de los perjuicios causados al consumidor y, como es
lógico, al cabo de un proceso judicial o administrativo en el que, observando
las reglas del artículo 29 superior, sean declarados jurídicamente responsables.
Como lo manifestó el Procurador General de la Nación
en su concepto, el dolo o la culpa grave no pueden servir de instrumento para
que el medio de comunicación y el anunciante logren sus propósitos económicos a
expensas de los derechos del consumidor, más aún cuando el Estado tiene el
deber constitucional de intervenir en esta relación comercial para garantizar
los derechos de la comunidad (C. Po. Art. 78).
7.11. Recuerda la Sala que según el artículo 63 del
código civil la culpa grave es la
negligencia grave consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios, mientras el dolo
es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro[32].
Al tenor de la norma demandada una u otro deberán ser demostrados antes de
declarar solidariamente responsables al anunciante y al medio de comunicación.
Finalmente, considera la Corporación que después de
establecida la responsabilidad solidaria prescrita en la norma que se examina,
tanto el anunciante como el medio de comunicación podrán ejercer las acciones
encaminadas a reclamar del otro el pago o la devolución de las sumas de dinero
respecto de las cuales fue declarada inicialmente la responsabilidad solidaria,
pero cuya causa haya tenido origen en la actividad dolosa o gravemente culposa
de una de las partes.
VII.
DECISIÓN
Por lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES , por los cargos examinados en esta providencia, las
expresiones “El
medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo
o culpa grave”, pertenecientes
al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
ADRIANA MARIA GUILLEN ARANGO
Magistrada (e)
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
LUIS CARLOS MARIN PULGARIN
Secretario General (e)
Ad-hoc
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-592/12
Referencia:
expediente D-8908. Demanda de inconstitucionalidad Artículo 30 (parcial) de la ley 1480 de 2011 “Por “Por medio de la cual se expide el
estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones” Actor:
José Gregorio
Hernández Galindo. Magistrado
Ponente: JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO. |
A
continuación expongo las razones que, en mi opinión, justificaban la
declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones “El medio de comunicación
será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave” contenidas en el
artículo 30 de la ley 1480 de 2011.
1.
La publicidad es definida por el numeral 12 del artículo 5 del Estatuto del
Consumidor, indicando que así se califica toda forma y contenido de
comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo. A
su vez, la publicidad engañosa es definida en el numeral 13 de la misma
disposición estableciendo que es aquella cuyo mensaje no corresponde a la realidad
o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o
confusión.
Así
las cosas, según la expresión que fue acusada, los medios de comunicación serán
responsables de los perjuicios que se deriven de tal tipo de publicidad en
aquellos eventos en los que su comportamiento pueda ser calificado como doloso
o gravemente culposo.
2.
La culpa grave por la que se hace responsable al medio de comunicación -que en
materias civiles según lo establece el artículo 63 del Código Civil equivale al
dolo- alude a aquellos comportamientos consistentes en no manejar los negocios
ajenos con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios privados.
A
pesar de que la regla de responsabilidad fijada en el aparte demandado no
establece una obligación general de reparación, en tanto la condiciona a la
configuración de culpa grave o de dolo, sí impone cargas que restringen
excesivamente y, en esa medida, vulneran derechos constitucionales de los
medios de comunicación. Esta conclusión se fundamenta en las consideraciones
que se exponen a continuación:
3.1 La regulación de la publicidad comercial
constituye uno de los mecanismos mediante los cuales el ordenamiento jurídico
colombiano se ocupa de enfrentar los problemas de asimetría de información[33]
presentes, usualmente, en las relaciones de consumo. En efecto, tal tipo de
vínculos se encuentra caracterizado, en general, por el hecho consistente en
que uno de los sujetos cuenta con especiales conocimientos acerca de las
prestaciones objeto de contratación al paso que su contraparte, en una medida
importante, carece de ellos. Atendiendo tal circunstancia y con el propósito de
enfrentar la debilidad en la que se puede encontrar el consumidor[34]
resulta indispensable la intervención del Estado atribuyendo cargas de
suministro de información, determinando las condiciones en que debe proveerse
tal información y fijando las consecuencias contractuales o extracontractuales
que se siguen de la información defectuosa o insuficiente.
En
ese contexto, en el que el conocimiento de los consumidores puede resultar
deficitario, se inscriben las diferentes reglas que en el anterior estatuto del
consumidor -Decreto 3466 de 1982- y ahora en las regulaciones adoptadas por las
leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, se orientan a fijar obligaciones de información[35]
así como a regular los efectos jurídicos de la publicidad[36].
3.2
Es importante, atendiendo lo dispuesto en la norma acusada, destacar que la
relación del anunciante con la publicidad comercial se diferencia
significativamente del vínculo que con ella tiene el medio de comunicación a
través del cual se divulga.
Para
el anunciante la publicidad tiene como propósito ampliar el mercado de los
consumidores de bienes o servicios que produce u ofrece y, en esa medida,
constituye una estrategia de comercialización y mercadeo que se orienta a
suscitar el interés de los consumidores respecto de las prestaciones puestas a
disposición del mercado. Para el medio de comunicación -sin desconocer
naturalmente que le permite financiar su propia actividad- la divulgación de la publicidad elegida por
los anunciantes no se vincula con una estrategia de comercialización propia, en
tanto apenas constituye un instrumento del que se vale el anunciante para
desplegar sus actividades de distribución.
Esta
diferencia, como se verá más adelante, constituye un punto de partida
indispensable para el análisis de constitucionalidad de la expresión demandada.
3.3
El texto acusado impone al medio de comunicación la obligación de asumir un
comportamiento extraño a su actividad económica y que se traduce en el deber de
establecer si la información entregada por el productor o fabricante corresponde a la realidad o es suficiente de
manera tal que evite el error, el engaño
o la confusión.
Esta
carga resulta excesiva si se considera que el medio de comunicación se
encuentra ausente de la cadena de fabricación o comercialización directa de los
bienes y servicios a tal punto que, en principio, los resultados positivos o
adversos de las actividades publicitarias le son indiferentes. En efecto, el
medio de comunicación no es destinatario directo del beneficio que se pueda
derivar de la comercialización de los bienes y servicios en tanto ellos son
únicamente percibidos por los productores o comercializadores. A pesar de que
el medio de comunicación obtiene réditos al habilitar sus canales para el
intercambio de información, ello no constituye un reflejo o no es consustancial
al éxito o fracaso de las actividades publicitarias diseñadas por el anunciante
quien, en este caso, intenta conquistar el mercado.
3.4
Las reglas especiales de responsabilidad que se establecen en el derecho del
consumo y que hacen posible, entre otras cosas, imponer deberes de reparación a
sujetos que no han intervenido en el contrato –por ejemplo productores y
fabricantes-, se apoyan en lo dispuesto por el artículo 78 de la Constitución
conforme al cual serán responsables quienes en la producción y en la comercialización
de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
No
resulta posible, sin ampliar incorrectamente lo dispuesto en la Carta Política,
admitir que el medio de comunicación ostenta la condición de productor o
comerciante de los bienes o servicios que a través de los instrumentos de que dispone son objeto de comercialización o
distribución en el mercado. Una interpretación diferente haría posible
establecer una indefinida cadena de responsables por aquellos daños que, como
consecuencia de una información falsa o insuficiente, afecten a los
consumidores.
El
alcance de la regla de responsabilidad establecida en el artículo 78 de la
Constitución, mediante la identificación de los sujetos que intervienen en la
comercialización, ha sido precisado por esta Corporación indicando que cumplen
tal función –la de comercialización- los distribuidores y expendedores. Así, en
sentencia C-1141 de 2000 señaló:
“(…) Para los efectos de este proceso, no es
necesario plantear la relación distribuidor-consumidor, como quiera que las
normas demandadas brindan a este último, respecto del primero, medios
suficientes de defensa. El reproche de los actores, no tiene que ver con los proveedores o expendedores, como eslabones
del proceso de distribución, sino con la aparentemente nula o escasa
protección judicial que se reconoce a los consumidores frente a los productores. Luego, la relación consumidor-productor
debe ser objeto de estudio por parte de la Corte en el plano constitucional. No
obstante lo anterior, las conclusiones a que se arribe pueden, en lo
pertinente, predicarse de la relación consumidor-distribuidor,
dado el tenor del segundo inciso del artículo 78 de la C.P.”(Negrillas no hacen
parte del texto original)
En esa misma providencia la Corte, al referirse al
alcance del artículo 29 del Decreto 3466 de 1982, señaló:
“Sin embargo, la ambigüedad del texto normativo, no puede negarse. En
efecto, la interpretación que formulan los defensores de la exequibilidad no
está exenta de fundamento, dado que el último inciso del artículo 29 apoya la
idea de que el perjudicado podría solicitar al juez que ordene al productor
hacer efectiva las garantías y el pago de los perjuicios que se decreten a su
favor. Esta alternativa interpretativa encuentra acomodo a los dos modelos
aparentemente diferentes de garantía y aseguramiento contra los daños por los
productos defectuosos. De una parte, mantiene un esquema de defensa
estructurado sobre las relaciones
contractuales directas que se traban entre el consumidor y su correspondiente
proveedor o expendedor, sea éste o no productor; pero, a la vez, permite al consumidor trascender la secuencia de
responsables vinculados con la comercialización, y, de este modo,
poder enderezar la acción de garantía o la indemnización de perjuicios contra
el productor.”(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original)
Conforme
a lo señalado por la Corte, se trasciende la comercialización cuando, más allá
de la relación contractual con el proveedor o expendedor –distribuidor- se
establece un vínculo con el productor. Para la Corte el artículo 78 de la
Constitución, que debe constituir el punto de partida en la regulación de la
responsabilidad en el Derecho del Consumo, comprende las relaciones de
productores y consumidores, de una parte, y las relaciones de consumidores con
distribuidores –proveedores o expendedores- de otra parte en tanto estas
últimas conforman la etapa de comercialización. No se contempla entonces la
posibilidad de asignar responsabilidad a los medios de comunicación, puesto que
no hacen parte de la cadena de consumo que se ha considerado
constitucionalmente relevante.
3.5
El medio de comunicación, según se señaló, no se encuentra vinculado con el
proceso de producción o fabricación de los bienes así como tampoco a la
organización de los factores requeridos para la prestación de los servicios que
se ofrecen y, en esa medida, carece de la capacidad jurídica y fáctica para
controlar sus efectos así como para conocer los resultados que preceden y
concurren a su uso o prestación.
La
capacidad de controlar la actividad constituye un factor relevante en orden a
establecer la constitucionalidad de aquellas disposiciones que, en el marco de
las relaciones de consumo, prevén reglas especiales de responsabilidad que
vinculan a los agentes que intervienen en los procesos de producción y
comercialización de bienes y servicios. En esa medida, las circunstancias que
dan lugar a la atribución de responsabilidad son aquellas que corren por cuenta y riesgo del sujeto
respectivo.
Así,
en la sentencia C-973 de 2002 al ocuparse del alcance del artículo 78 de la
Constitución, la Corte Constitucional indicó:
“Específicamente,
la Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el
deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de
responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad dentro del
proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
Es
decir que esa obligación de responder por los daños ocasionados a los
consumidores y usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende,
se configura como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es
aplicable.
Cabe
señalar que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y
comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe entenderse que los mismos son todos
aquellos que corren por su cuenta y riesgo y sobre los cuales, en virtud de su
actividad profesional deben tener control.”
Conforme
a esa decisión, la responsabilidad –aludía la Corte a productores y
comercializadores- debería comprender los daños que son consecuencia de la
concreción de riesgos que, atendiendo la actividad profesional desarrollada por
el productor o por el comercializador, se encuentran bajo su control. Conforme
a ello la responsabilidad solidaria del expendedor y del productor o fabricante
encuentran un fundamento directo en la Carta Política y no evidencian exceso
alguno. La razón de esta afirmación es que tales agentes pueden fiscalizar o
vigilar los riesgos dado que conocen directamente los bienes o servicios
ofrecidos y, en algunos casos, participan en su fabricación o producción.
Cabe
preguntarse entonces si la verdad o la suficiencia de la publicidad son asuntos
que corran por cuenta y riesgo de aquellos medios de comunicación que se
limitan a transferirla a la audiencia constituida, en este caso, por los
consumidores. En mi opinión, aún bajo la condición de tratarse de culpa grave,
la carga que se impone a los medios de comunicación no se corresponde con su
incidencia en las relaciones de consumo ni con su capacidad de verificar la
verdad o suficiencia de la publicidad y, en esa medida, no guarda proporción
con la posición en la que se encuentra.
3.6
La seriedad de la restricción se constata además al preguntarse por el tipo de
comportamientos que, en la práctica, debería asumir el medio de comunicación
para evitar que le sea imputado un deber de reparar.
3.7
Ciertamente el legislador tiene una extendida habilitación en esta materia. Sin
embargo, el margen de acción que se deriva de tal habilitación no puede tener
como resultado la ampliación ilimitada de factores de atribución de responsabilidad
hasta el punto de alcanzar a personas que no tienen el control directo de las
fuentes del riesgo.
Podría
objetarse esta conclusión indicando que la responsabilidad atribuida no es la
generalmente impuesta en tanto se requiere la existencia de un comportamiento
doloso o gravemente culposo. Sin embargo este argumento no tiene la capacidad
de contrarrestar las razones anteriormente expuestas en tanto los deberes que a
los particulares impone el legislador, aún a los medios de comunicación, no
pueden fijar cargas que desconozcan la posición en la que se encuentran
respecto de la relación de consumo y de la actividad de comercialización del
anunciante.
Debe
afirmarse en todo caso que aún admitiendo que la obligación de reparar pudiere
resultar constitucionalmente admisible frente al caso de comportamientos
dolosos –en el sentido del inciso final del artículo 63 del Código Civil-,
igual conclusión no sería posible frente a casos de conductas gravemente
culposas en tanto se estaría fijando, a cargo del medio de comunicación, el
deber de controlar una actividad que no solo es compleja en la práctica sino
que, adicionalmente, escapa a su marco de actuación.
Además
de lo expuesto es necesario señalar que la inexistencia de responsabilidad de
los medios de comunicación en este tipo de casos no implica una desprotección
de los derechos del consumidor quien, en todo caso, podrá iniciar las acciones
especiales previstas en el estatuto del consumidor en contra del expendedor y
el productor.
3.8
En consideración a lo expuesto la regla que establece la disposición demandada
implica (i) el desconocimiento de la libertad de empresa en tanto afecta las
posibilidades de actuación de los medios de comunicación al atribuirle una
obligación de reparar los perjuicios que se derivan de una actividad que escapa
a su control y en la que no participan, (ii) la restricción inconstitucional de
la libertad de prensa en tanto establece un obstáculo para el desarrollo
adecuado de los medios de comunicación afectando, al mismo tiempo, las
posibilidades de su fundación y (ii) la infracción del marco constitucional que
para la definición de reglas de responsabilidad en materia de derecho del
consumo fija el artículo 78 de la Constitución y que, además, debe orientar la
interpretación de la cláusula de responsabilidad social de los medios de
comunicación establecida en el inciso segundo del artículo 20 de la
Constitución.
3.9.
Además de lo expuesto, cabe advertir que la disposición declarada exequible en
esta oportunidad incide negativamente en los procesos de información al
consumidor. Así -no existiendo duda alguna respecto de la obligación del Estado de proscribir la
publicidad engañosa en tanto desorienta y confunde-, la fijación de un deber de
reparar a cargo de los medios de comunicación tiene como resultado una
limitación a la posibilidad de que los pequeños productores y expendedores
accedan a canales de divulgación.
La
Corte no podía omitir la consideración de los resultados que se asocian a la
regla examinada en tanto, analizada objetivamente, puede derivar en una
reducción de la información disponible proveniente de pequeños empresarios y,
en esa medida, impactar negativamente el derecho del consumidor a contar con
información suficiente. De acuerdo con ello, la obligación de reparar los
perjuicios causados por publicidad engañosa puede constituir una razón para
retraer a los medios de comunicación de su disposición para habilitar los
canales de divulgación de la publicidad comercial.
A
la decisión de la Corte subyace una perspectiva conforme a la cual ampliar la
legitimación por pasiva en controversias en las que se demanda la reparación de
perjuicios derivados de actividades publicitarias engañosas constituye una
forma adecuada para proteger al consumidor. Esa perspectiva, sin embargo, omite
considerar los efectos problemáticos que desde la perspectiva de todos los consumidores puede ella tener cuando se asigna, al medio de
comunicación, una obligación de reparar los daños derivados de un hecho que,
prima facie, no se encuentra bajo su control. Ello ha debido motivar una
decisión diferente considerando, adicionalmente, que el consumidor cuenta con
mecanismos suficientes para enfrentar las conductas antijurídicas desplegadas
por anunciantes, fabricantes, productores o comercializadores.
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
[1] Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre
de 2011.
[2] Ver en especial, y entre muchas otras, las sentencias T-609 de 1992, T-066 de 1998 y C-087 de 1998.
[3] Sentencia C-010 de 2000.
[4] Sentencia T-391 de 2007.
[5]Para explicar el contenido del artículo 20
superior,
[6] Ver, entre otras, las sentencias C-179 de 1994, T-293 de 1994 y C-586 de 1995
[7] Sentencia C-010 de 2000.
[8] Acerca de esta materia pueden ser consultadas las sentencias C-445 de 1995, C-176 de 1996 y C-010 de 2000.
[9] Cfr., sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.
[10] Sentencia C-650 de 2003.
[11] Acerca de estas distinciones Cfr. Sentencia C-650 de 2003.
[12] Corte Interamericana. Opinión Consultiva No 5. Parrs 38 y 39.
[13] Cfr., sentencia C-010 de 2000.
[14] Ibídem, parr 39.
[15] Sobre esta transformación, reciente
[16] Sentencia C-830 de 2010.
[17] Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre
de 2011.
[18] Gaceta del Congreso No. 626 del jueves 9 de septiembre de 2010, pág. 21.
[19] Ibídem, pág. 23.
[20] Sentencia C-830 de 2010.
[21] Cfr. Sentencia C-830 de 2010, fundamento jurídico No. 12 “la publicidad y la libertad de empresa”.
[22] Sentencia C-830 de 2010.
[23] Cfr., entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.
[24] Sentencia C-355 de 1994.
[25] Cfr., entre muchas sentencias las siguientes: C-333 de 1994; C-265 de 1995; C-445 de 1995; C-613 de 1996; C-197 de 1997; C-507 de 1997; C-584 de 1997; C-183 de 1998; C-318 de 1998; C-539 de 1999; C-112 de 2000; C-093 de 2001.
[26] Cfr., sentencias C-404 de 2001; C-505 de 2001; C-048 de 2001; C-579 de 2001; C-540 de 2001; C-199 de 2001.
[27]Sentencia C-265 de 1994.
[28] Cfr., entre otras, las sentencias C- 269 de 1999 y C- 1041 de 2007.
[29] Cfr., sentencia C-445 de 1995.
[30] Sentencia C-392 de 2007.
[31] Cfr. Fundamento 7 de esta providencia.
[32] Cfr., entre otras, la sentencia C-455 de 2002.
[33] En la sentencia C-830 de 2010
[34] En la sentencia C-1141 de 2000
[35] Así por ejemplo el inciso primero del artículo 23 de la ley 1480 de 2011 establece lo siguiente: “Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.” En esa misma dirección al fijar los principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas la ley 1328 de 2009 indica lo siguiente en el literal c): “Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.”
[36] Así por ejemplo el inciso primero del artículo 29 de la ley 1480 de 2011 señala “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.” A su vez, el inciso primero del artículo 33 de la misma ley establece: “Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley.”