Corte Constitucional
Sentencia C-691/07
(Septiembre 05 de 2007)
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico/FILIALES DE
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico
Del régimen Jurídico que regirá las
empresas, sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con
fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución, corresponde a
la potestad de configuración del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el
artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las
empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de
la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se creen con participación
exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o
entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se
rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las
disposiciones del Código de Comercio; (iii) que las filiales en las que
participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad
territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento a sus actos,
contratos, servidores y las relaciones con terceros por las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas
en el Código de Comercio y legislación complementaria; y, (iv) que las filiales
de las empresas industriales y comerciales del Estado con participación de
particulares se regirán por las disposiciones previstas para las sociedades de
economía mixta. Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el
artículo 94 de la Ley
489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que
no se opone las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que
para su configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210).
Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en
el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza
industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la
competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su
condición de entidades públicas.
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a disposiciones
establecidas en el acto de creación, y disposiciones del Código de Comercio
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto de control fiscal/ASOCIACION
DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades/ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto de control político
El sometimiento de las sociedades y
filiales a las que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a
los actos de creación y a las reglas del derecho privado y especialmente a las
del Código de Comercio, no obsta para que de todas maneras queden sometidas a
las disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo
(art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art. 354); a
las normas constitucionales que consagran inhabilidades e incompatibilidades
(art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que corresponde a las
cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el Presidente de la
República podrá hacer en los representantes legales de entidades
descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las asambleas
departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus funciones a
los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art.
300-11), entre otros.
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la
función administrativa en sus actos/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función
administrativa en sus actos
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación/FILIALES DE
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación
En cuanto al régimen de contratación de
las empresas y sociedades creadas con participación de las empresas
industriales y comerciales del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en
los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998,
debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley
80 de 1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las
entidades descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que
exista participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para
efectos de la contratación administrativa, por lo que deberán someterse a las
reglas previstas en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley
1150 de 2007, que sobre el régimen contractual de las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y
empresas con participación mayoritaria del Estado, establece que las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las
que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus
filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación
mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con
excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado
nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos
o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales
y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales.
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en ella
laboran/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen
de los servidores que en éstas laboran
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho
Privado, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial en la
Constitución y la ley/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio de aspectos
regulados con carácter especial en la Constitución y la ley
Las normas acusadas se ajustan a la
Constitución. Sin embargo, como pueden ser interpretadas en el sentido de que
él régimen de derecho privado a que están sometidas las sociedades y filiales a
que se refiere el art. 94 de la Ley 489 de 1998, no
atiende lo previsto en la Constitución de manera especial para las entidades
descentralizadas, u otras normas de orden legal que rigen aspectos puntuales y
específicos de estas, es preciso condicionar su exequibilidad,
por los cargos examinados en esta sentencia, en el entendido que se rigen por
éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial
por otras disposiciones constitucionales y legales.
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Estructura
de la administración nacional
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Régimen
jurídico
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Establecimiento
legislativo de régimen jurídico
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Creación
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Características
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Personería propia y autonomía
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Régimen jurídico
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Personas que laboran en éstas son trabajadores
oficiales salvo cargos de dirección y confianza en los cuales son empleados
públicos
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Sub reglas jurisprudenciales sobre el régimen
jurídico al que se hallan sometidas
Las empresas industriales y comerciales
del Estado (i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho
privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería
jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las
rigen; (iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por
fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que
perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación
especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de
creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento
administrativo; (v) en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley
o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los
privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la
Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer
aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios
de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas; (vii) su
dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente
agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y
será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que
expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de
gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; (ix)
los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos
que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector
privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados
monopolísticos o mercados regulados.
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
Referencia: expediente D-6687
Demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998.
Actores: Luisa
Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal,
Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre
de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez
cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la
Constitución Política, los ciudadanos Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y
David Suárez Tamayo, solicitan a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998.
La demanda fue admitida en providencia
del 22 de febrero de 2007, al haber cumplido los requisitos contemplados en el
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y se ordenó i) la fijación en lista de la
norma acusada y simultáneamente correr traslado al señor Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ii) comunicar la iniciación
del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la
República, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Ministro del
Interior y de Justicia, y al Ministro de Hacienda y Crédito Público de
conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de
1991, y finalmente iii) invitar a la Cámara de Comercio de Bogotá, al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a
la Comisión Colombiana de Juristas y a las facultades de derecho de las
universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y
de los Andes, para que aporten sus opiniones sobre la demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de este asunto y previo concepto del Jefe del Ministerio
Público, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la presente
demanda.
II. TEXTO
DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el texto
del artículo 94 de la Ley 734 de 2002, subrayando los apartes acusados:
Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que
se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y
entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los
actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo
las reglas siguientes:
1. Filiales de las Empresas
Industriales y Comerciales.
Para los efectos de la presente ley se
entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado
aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un
porcentaje superior al 51% del capital total.
2. Características jurídicas.
Cuando en el capital de las empresas
filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado,
entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se
organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del
Código de Comercio.
3. Creación de filiales.
Las empresas industriales y comerciales
del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una
empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental
o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá
constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y
organización de la entidad o entidades participantes.
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen
jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se
sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de
las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación
complementaria.
5. Régimen especial de las filiales
creadas con participación de particulares.
Las empresas filiales en las cuales
participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley
para las sociedades de economía mixta.
6. Control administrativo sobre las
empresas filiales.
En el acto de constitución de una
empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los
instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado
que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión
con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del
cual actúen”.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para los accionantes el inciso 1 y el
numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998,
vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la
Constitución, por cuanto es claro que las entidades descentralizadas por
servicios tanto directas o de primer grado como indirectas o de segundo grado
como es el caso de las asociaciones y/o filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado, pertenecen a la estructura del Estado bien sea a nivel
nacional, departamental (art. 300-7 superior) o municipal (art. 313-6
constitucional), haciendo parte de la administración pública ya que sus socios
son entidades públicas, el patrimonio es público y los recursos son 100%
estatales, por lo que no resulta procedente que se regulen “en un todo
y por todo” por el derecho privado o el Código de Comercio. Consideran
así que “cómo va a ser posible…que basta que una Empresa Industrial y
Comercial del Estado se asocie con otras entidades públicas ,
para que por ese sólo hecho ya estar sometida por puro derecho privado-Código
de Comercio. Sería una manera muy cómoda y muy fácil para que estas empresas se
´burlen´, ´eludan´ su régimen natural y propio”.
Manifiestan que conforme al artículo
210 superior, la creación de las entidades descentralizadas por servicios se
hace con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa
por lo que someter las filiales de empresas industriales y comerciales del
Estado al derecho privado o Código de Comercio, es desconocer de antemano
dichos principios que la orientan. Precisan que la actividad administrativa se
fundamenta en los artículos 6, 29, 121, 122, 123, 209 y 210, entre otros, de la
Constitución, “donde se señalan por ejemplo los principios de
legalidad, de debido proceso, de publicidad de las actuaciones, contradicción,
transparencia, selección objetiva de contratistas, selección por méritos de los
empleados, régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e
incompatibilidades, etc.; principios todos ellos que no obligan, ni vinculan a
las entidades y empresas que se someten al Código de Comercio (como es el caso
del artículo 94 demandado) configurándose allí entonces, una razón más de inconstitucionalidad
de la norma demandada”.
En este sentido señalan que el régimen
aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado contradice el
artículo 209 superior, toda vez que la
Constitución no contiene restricción alguna para aplicar el régimen de derecho
público a las empresas industriales y comerciales del Estado por lo que se está
presentando es una sustracción de la aplicación de la normatividad que le
corresponde según su naturaleza. Sustracción que implica la violación del artículo
123 de la Constitución, en tanto los empleados de las asociaciones y/o filiales
de empresas industriales y comerciales del Estado no son considerados por la
norma demandada como servidores públicos sino empleados particulares “a
quienes por consiguiente, no les sería aplicable por vía directa el régimen
disciplinario de los servidores públicos, ni el régimen penal de los mismos, ni
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades”.
Recuerdan que el artículo 123 de la
Carta señala que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas
por servicios son servidores públicos, en cambio el numeral 4 acusado, “está
señalando que las personas que trabajan en una filial de empresa industrial y
comercial del Estado, están sometidas en todo a las reglas del derecho privado,
y en especial a las del Código de Comercio. Es claro que en el derecho privado,
ni en el Código de Comercio, se consagra o se regula la figura del servidor
público, sino que por el contrario, se refiere es a comerciantes y personas
privadas, particulares”.
Además, consideran vulnerado el derecho
a la igualdad por cuanto se estaría sometiendo a contratación privada a una
entidad 100% pública, mientras que a otras de igual naturaleza se sujetan a la
contratación pública. Citan como ejemplo a las sociedades de economía mixta
donde el Estado posee más del 50% del capital, a las cuales se les aplica el
régimen de contratación de derecho público -Ley 80 de 1993-, mientras que en
las entidades descentralizadas que son de naturaleza 100% pública, se aplica el
régimen privado por el sólo hecho de haber surgido de la asociación entre dos o
más entidades públicas. Observan que “no se entiende, pues, cómo éste
puede llegar a ser un criterio válido para aplicar el régimen privado a una
entidad completamente pública y el régimen público a una entidad en donde
confluye capital público y privado”.
También se genera una discriminación o
trato diferenciado no justificado de las personas que allí trabajan, pues,
mientras que en las empresas industriales y comerciales del Estado son
servidores públicos -trabajadores oficiales por regla general y empleados
públicos los de dirección y confianza por excepción-, en las asociaciones y/o
filiales de empresas industriales y comerciales del Estado serían todos
trabajadores particulares. Adicionalmente, contrastando los apartes acusados
con el numeral 5, se viola la igualdad, ya que de acuerdo con este último las
filiales en las cuales participen particulares les será aplicado el régimen de
las sociedades de economía mixta -normas públicas ya que para ser filial el
aporte de la empresa industrial y comercial debe ser mínimo del 51%, quedando
bajo el régimen del artículo 2 de la Ley 80 de 1993-, mientras que el numeral 4
establece que respecto a entidades completamente públicas se les aplica el
régimen de derecho privado. Añade que “no es lógico que si la filial
tiene participación privada, quede sometida a ciertas normas de derecho
público, pero sí la filial es 100% pública, estatal, quede sometida en todo a
derecho privado-Código de Comercio”.
De esta forma, pretenden la inexequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94
de la Ley 489 de 1998.
Además, solicitan que en correspondencia con el principio de igualdad en las
decisiones judiciales, se aplique los mismos razonamientos acogidos por la
Corte en la sentencia C-671 de 1999[1], cuando resolvió sobre la
constitucionalidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que se
declaró exequible “bajo el entendido de que ´las personas jurídicas sin
ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades
públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las
normas para las entidades de este género´, sin perjuicio de que, en todo caso
el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los
actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad
serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes
especiales sobre dichas materias”. Señala que sólo bastaría agregar
que “las personas que laboran en asociaciones entre entidades públicas
(tanto las del artículo 94, como las del artículo 95) deben ser servidores
públicos”, por cuanto dicho tema se omitió agregar como condicionante de la
exequibilidad.
En esta perspectiva expresan que si
bien la norma parcialmente demandada no se refiere a entidades sin ánimo de
lucro, las consideraciones realizadas por la Corte en dicha decisión no deben
entenderse circunscritas a tales entidades ya que es claro que lo que quiso la
Corte fue que “a las entidades descentralizadas indirectas surgidas de
convenios entre dos o más entidades públicas, se les aplicará el régimen de
derecho público en lo referente a actos, contratación, controles y
responsabilidad …respetando así, la voluntad del legislador”. De igual
modo, soportan sus pretensiones en algunos de los apartes del concepto emitido
por la Procuraduría General de la Nación en el proceso de constitucionalidad
que dio lugar a la mencionada sentencia C-671 de 1999, transcribiendo los
siguientes apartes:
“Recuerda a continuación el señor
Procurador General de la Nación que al legislador corresponde, conforme a lo
dispuesto por el artículo 150 de la Carta, numerales 4º y 7º la determinación
de la estructura de la administración nacional, crear ministerios,
departamentos administrativos y superintendencias, reglamentar la creación de
corporaciones autónomas regionales, así como el crear o autorizar la
constitución de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Sociedades
de Economía Mixta. Al propio tiempo, corresponde al Gobierno Nacional la
competencia para la supresión o fusión de entidades u organismos de la
administración nacional, así como para modificar la estructura de las entidades
y los organismos del nivel nacional, conforme a la ley (Constitución Política,
artículos 180-15 y 16). A las Asambleas Departamentales, por su parte, les
corresponde la determinación de la estructura de la administración seccional y
la creación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y la de
Sociedades de Economía Mixta del orden departamental (Constitución Política,
artículo 300-7), que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 313-6 de la
Carta en cuanto en él se atribuye idéntica competencia para los Concejos
Municipales, en su respectiva comprensión territorial.
Con respecto a la creación de entidades
descentralizadas de segundo grado, cuando se trata de instituciones de utilidad
común, expresa el Procurador que aun cuando ellas no están mencionadas en la
Carta, su creación no contraría el ordenamiento constitucional cuando se les da
la categoría de establecimientos públicos, pues tales entidades son "un
mecanismo para desarrollar el principio de colaboración establecido en el
artículo 209 superior, teniendo en cuenta que los fines que persiguen y los
recursos que manejan son de carácter público, proceden frente a ellas los
correspondientes controles estatales y, en caso de liquidación, sus recursos se
incorporarán al presupuesto de otra entidad estatal". Con todo, la
colaboración entre entidades públicas y la participación de los particulares no
puede llevarse a efecto mediante la utilización de "mecanismos proscritos
expresamente por la Constitución o que puedan resultar contrarios a ella",
razón ésta por la cual el constituyente prohibió a todas las ramas del poder
público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o
jurídicas de derecho privado, como ocurría con los denominados "auxilios
parlamentarios". El constituyente, -continúa el Procurador-, quiso
de esta manera evitar los abusos que pudieran presentarse por quienes tuvieren
a su cargo la administración de estos recursos.
Recuerda luego en su concepto el
Procurador General de la Nación, que la Constitución Política de 1991 consagra
como uno de sus principios el de la participación, no obstante lo cual estima
que el legislador excede sus funciones al determinar que las entidades
descentralizadas de segundo grado "que surjan a nivel nacional y
territorial deban ser instituciones sin ánimo de lucro y regidas por el derecho
privado, como lo señala el artículo 95 de la Ley 489 de 1998",
porque la Constitución Política no establece tal limitación, por una parte; y,
por otra, por cuanto las autoridades seccionales y locales tienen entre sus
funciones la de determinar la estructura de la administración pública y, por
ende, la de crear o autorizar la creación de entidades públicas, pero no la de
entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, que podrían tener como aportes
dineros públicos, que, por esa vía, escaparían al control fiscal del Estado”.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
Diego Felipe Rodríguez Cárdenas, en
calidad de apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
solicita a la Corte declararse inhibida para decidir de fondo o en su defecto
la exequibilidad del artículo parcialmente acusado.
Como fundamento de la solicitud de
inhibición expone que los actores “no especifican de manera clara y
precisa los argumentos en los cuales se fundamenta la afirmación de
inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a enunciar los cargos
realizando afirmaciones indefinidas que no presentan ninguna conclusión. Anota
que es evidente la falta de profundidad en el análisis efectuado por lo que
incumplen el requisito de suficiencia en las razones de inconstitucionalidad.
Expone que al no esgrimirse las razones adolece la demanda de ineptitud
sustantiva.
Entrando al estudio de fondo de la
norma acusada, considera que la creación de las empresas industriales y
comerciales del Estado atiende un mandato legal y responden al “desarrollo
de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica,
ejerciendo funciones que tradicionalmente no obedecen a las actividades que
desarrolla el Estado sino que son desarrolladas por particulares; por tanto,
tales ejercicios responden a un ánimo de lucro, y consecuencialmente por la
misma naturaleza de las actividades que desarrolla, el régimen jurídico que le
es aplicable, es el del derecho privado, teniendo en cuenta ciertas
excepciones”.
Considera que existiendo un ánimo de
lucro que si bien no es igual al de lo particulares
dado que sus utilidades se reinvierten en la misma empresa y generan beneficios
indirectamente para la comunidad, es necesario que el Estado no actúe con las
prerrogativas que le son propias sino que debe desprenderse de las mismas para
competir en igualdad de condiciones con los particulares para no desconocer
principio fundamental alguno en el desarrollo de sus actividades.
Expresa que en virtud de la autonomía
que ostentan, las plantas de personal no se encuentran sujetas a las normas
generales de nomenclatura, ni a los fundamentos previstos por la Ley 4 de 1992,
por lo que los empleados se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo y el
derecho privado. Trae a colación una sentencia del 15 de marzo de 1976,
expediente 2334, proferida por el Consejo de Estado, para afirmar que es la
misma empresa quien tiene la facultad de designación, remoción y manejo de sus
empleados salvo el gerente, director o presidente que es de libre nombramiento
y remoción por el Presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el
artículo 91 de la Ley 489. Además, es la empresa quien tiene la capacidad de
reglamentar su propia actividad y establecer los trámites internos.
Resalta que la Ley 489 de 1998,
mantuvo en parte el modelo de integración de la rama ejecutiva configurado en
la reforma administrativa de 1968, con la división entre los sectores central y
descentralizado, citando para el efecto el artículo 4 del Decreto 3130 de 1968
y el artículo 4 del Decreto 130 de 1976, actualmente derogados. Ello para señalar
que las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo
la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo
grado, que se encuentran sujetas al mismo régimen jurídico aplicable a las
empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, a las prescripciones
del Código de Comercio y normas complementarias, salvos las excepciones
legales.
Así las cosas, para el interviniente
las personas que prestan sus servicios en dichas entidades no tienen el carácter
de servidores públicos y en sus relaciones laborales se rigen por las normas
del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente del artículo 2 de la Ley 80 de
1993, puede extraerse que para efectos de contratación administrativa se
consideran entidades públicas las descentralizadas indirectas pero sus
empleados no son servidores públicos salvo los representantes legales y
funcionarios que se desempeñen como directivos, asesores o en quienes se
delegue la celebración de dicho tipo de contratos. Ello en consonancia con el
artículo 51 de la misma Ley 80, que alude a la responsabilidad de los
servidores públicos.
En razón de lo anterior, señala que si
para efectos de la contratación administrativa en las asociaciones y
fundaciones de participación mixta, “los representantes legales y
funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes
en quienes se delegue la celebración de contratos, tienen la calidad de
servidores públicos, a ellos les es aplicable el Código Disciplinario Único,
por lo cual no es cierta la afirmación de los demandantes al señalar que con la
aplicación del régimen de derecho privado, las entidades descentralizadas
indirectas, escapan al control propio de la actividad administrativa”.
Reafirma que si bien las empresas industriales
y comerciales del Estado tienen un alto porcentaje de capital accionario de
naturaleza pública, lo cierto es que se les aplica el derecho privado
atendiendo que desarrollan actividades de naturaleza industrial, comercial y de
gestión económica, lo cual implica que actúen en el mercado como particulares y
no como entidad pública, siendo más efectivo la aplicación de este régimen
jurídico para el giro normal de los negocios.
Por lo tanto, manifiesta que no es
cierto que se aplique en su totalidad el derecho privado “pues la ley
señala de forma clara que la aplicabilidad del derecho privado, se refiere
únicamente a los actos y negocios relacionados con la naturaleza de las
actividades prestadas; es decir, industrial, comercial y de gestión económica.
Por el contrario, las actividades relacionadas con su creación, organización,
control fiscal y en general las que se encuentren íntimamente relacionadas con
el sector central, les serán aplicables las normas de derecho público, así como
también ocurre, de una parte, con determinados empleados, en la medida en que
los cargos que impliquen especial confianza serán desempeñados por empleados
públicos y de otra parte, como ocurre con los contratos celebrados con los
particulares, en la medida en que, en virtud de lo preceptuado por el artículo
93 de la Ley 80 de 1993 se les aplican las normas del Estatuto de la
Administración Pública”.
Respecto al cargo por vulneración del
derecho a la igualdad señala que no fue explicado de forma clara, sin embargo,
deduce que se relaciona con un supuesto trato discriminatorio que otorga la ley
a las empresas industriales y comerciales del Estado y sus filiales en cuanto
al régimen jurídico aplicable, considerando que ello no es así dado que la
norma acusada es clara en establecer que a las filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado se les aplica en cuanto a sus
trabajadores y contratos el régimen de derecho privado y cuando se trate de
empresas filiales en las que participen particulares se aplicará el régimen de
las sociedades de economía mixta, o sea, que serán aplicables en determinadas
situaciones normas de derecho público. Por consiguiente, no se presenta el
trato discriminatorio aludido “teniendo en cuenta que tanto a las
empresas industriales y comerciales del Estado como a sus filiales en las
cuales participen particulares, se les aplica el derecho privado y en
determinadas excepciones el derecho público; régimen de contratos, empleados de
confianza y control fiscal”.
Considera que no se desconoce el
principio de la función administrativa en cuanto al régimen jurídico de las
empresas industriales y comerciales del Estado ya que por el contrario la
aplicación del derecho privado en el giro normal de sus negocios y en cuanto a
sus trabajadores es una manifestación del cumplimiento de los fines del Estado
por parte de las autoridades y de su
intervención en la economía propios del Estado social y democrático de derecho.
Observa que conforme al artículo 334 de la Carta, la ley está legitimada para
establecer un régimen jurídico especial y diferente a las empresas industriales
y comerciales del Estado atendiendo la naturaleza de las actividades que
prestan y que tiene sustento en la concepción filosófica del Estado social de
derecho que se caracteriza por ser intervencionista y regulador. Al contrario
de la actividad prestada por los establecimientos públicos es una consecuencia
lógica que las empresas industriales y comerciales dada su función principal se
dediquen a desarrollar actividades que tradicionalmente son prestadas por
particulares y no por el Estado por lo que es viable jurídicamente que apliquen
otro régimen jurídico a los contratos celebrados y la forma de vinculación de
los funcionarios de la planta de personal.
En dicha medida la aplicación de un
régimen jurídico diferente se justifica por cuanto “el actuar en el
mercado y en la totalidad de la actividad económica como particulares por la
naturaleza de la actividad prestada, es mucho más sencillo, para efectos del
giro normal de sus negocios, la aplicación de normas de derecho privado, que
las normas de derecho público, las cuales atentarían contra la eficiencia,
eficacia y autonomía de la voluntad que debe caracterizar a los negocios
jurídicos celebrados por los particulares. …En virtud de lo anterior, debe
aclararse que esta autonomía no es absoluta, toda vez que, si bien la autonomía
de la voluntad privada, como principio rector de las relaciones contractuales
entre los particulares, se encuentra reconocida por la propia Constitución, lo
cierto es que tal autonomía no es absoluta, pues se encuentra limitada por el
interés general y el orden público…”.
2.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Camilo Alfonso Herrera Urrego, en calidad de apoderado judicial del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo parcialmente demandado.
En su intervención sostiene que los
accionantes desconocen que el régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado es de naturaleza privada o comercial, salvo las
excepciones legales pertinentes, toda vez que sus actividades no se
circunscriben a la atención de funciones administrativas que son inherentes a
los establecimientos públicos (art. 70 de la Ley 489 de 1998). La
creación o autorización de empresas industriales y comerciales del Estado se
realiza “con fundamento en que el Estado tiene la competencia y
habilidad para participar en procesos productivos o de gestión económica, como
si fuese un ente particular y que por circunstancia, la ley les ha otorgado una
flexibilización desde el punto de visto de su régimen jurídico, al permitirles
que obren bajo los parámetros del derecho privado. Por lo tanto, si las
empresas industriales y comerciales del Estado, con sujeción a lo dispuesto por
el artículo 94 de la Ley
489 de 1998 conforman una asociación de empresas industriales y
comerciales, necesariamente tendrá que seguírseles aplicando el derecho privado
o comercial, puesto que no es predicable sostener, que el régimen original de
los citados organismos (derecho privado) se sustituya por otro de naturaleza
pública al integrarse en una asociación, lo cual conllevaría a la
desnaturalización del régimen jurídico de las empresas industriales y
comerciales del Estado”.
Afirma que el régimen jurídico de las
empresas industriales y comerciales, en este caso de las asociaciones, es el
consagrado en el artículo 210 de la Constitución por cuanto corresponde al
legislador su establecimiento en relación con las entidades descentralizadas
que lo mantiene como de derecho privado según lo dispuesto en el artículo 85 y
siguientes de la Ley 489
de 1998. Entonces, si una empresa industrial y comercial del Estado decide
asociarse con otra similar, no renuncia a su régimen jurídico ya que sigue
siendo de orden privado o comercial que es una consecuencia del desarrollo
original de su objeto como es el realizar actividades comerciales, industriales
y de gestión económica, salvo las excepciones legales que se establezcan. Al
efecto, trae a colación la sentencia C-314 de 2004.
3.
Universidad del Rosario
Alejandro Venegas Franco, decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, solicita a la Corte
declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas
bajo el entendido que las asociaciones de empresas industriales y comerciales
del Estado se les aplicará como régimen el derecho privado salvo cuando haya
lugar a aplicar el derecho público en los eventos que la ley lo disponga.
Recuerda que la Corte se pronunció
sobre el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en la
sentencia C-671 de 1999, señalando en relación con el régimen de asociaciones
de entidades públicas que resulta ajustado a la Constitución cuando la
asociación surgida se sujete al mismo régimen de las entidades participantes.
De esa forma, se tendría para que el régimen jurídico de las asociaciones entre
empresas industriales y comerciales del Estado resulte conforme a la Constitución
debe corresponder al que la ley o el acto de creación haya dispuesto para las
entidades que concurran en la creación de dichas asociaciones.
En este sentido, indica que “una
asociación de empresas industriales y comerciales del Estado puede conformarse
con la participación exclusiva de las mismas, en cuyo caso el régimen
resultante será el mismo de las empresas que la conforman, pero también puede
conformarse con la participación tanto de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado como de otras entidades descentralizadas y entidades
territoriales, evento en el cual el régimen jurídico de la asociación será el
que ´en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el
régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo
hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas´ (se está
refiriendo a las entidades participantes)”.
Considera así que en uno y otro caso
teniendo en cuenta la función a cargo de la asociación debe indicarse que la
adecuación del régimen jurídico de las asociaciones de empresas industriales y
comerciales a las normas superiores implica que sea el previsto en la ley para
éstas, que no es exclusivamente el del derecho privado. Por ello, solicita que
la Corte condicione la exequibilidad de las
expresiones acusadas en el sentido que las asociaciones de empresas
industriales y comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho
privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que
la ley lo disponga.
4.
Departamento Administrativo de la Función Pública
Camilo Escovar
Plata, apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública
solicita a la Corte declarar la exequibilidad del
artículo parcialmente demandado.
Respecto al contenido de la norma
acusada empieza por advertir que la demanda incurre en cierta impropiedad y
contradicción al extraer de la disposición legal un contenido y alcance que
realmente no tiene. Expone que echa de menos que las asociaciones de empresas
industriales y comerciales del Estado se rigen en primer lugar por las normas
establecidas en los actos de creación y en las normas del Código de Comercio,
salvo en cuanto a su funcionamiento por las actividades que le son propias
sujetas a las disposiciones del derecho privado.
En dicho sentido señala que según el
artículo 210 de la Carta, la ley es la encargada de establecer el régimen
jurídico de las entidades descentralizadas. Y en particular sobre el régimen de
los actos de las empresas industriales y comerciales el legislador estableció
en el artículo 93 de la Ley
489 de 1998, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad
propia se sujetarán a las normas del derecho privado “razón por la cual
en principio no existe justificación para que siendo el régimen jurídico de las
empresas industriales y comerciales del Estado cuando están en ejercicio de sus
actividades propias, de derecho privado, el régimen de las asociaciones entre
éstas y otros entes públicos deba ser diferente al régimen general que les es
aplicable por el ejercicio de dichas actividades propias”.
Conclusión a la que llega el
interviniente partiendo de una interpretación sistemática de las disposiciones
establecidas por el legislador en ejercicio de las competencias atribuidas
constitucionalmente sobre el régimen jurídico aplicable a las entidades
descentralizadas en general y la concordancia de los artículos 93 y 94 de la Ley 489 de 1998, de los
cuales se desprende que el régimen jurídico de dichas entidades por su actividad
comercial, industrial y de gestión económica no es otro que el de derecho
privado que no incluye el ejercicio de funciones públicas, pues, en dicho
evento habría que regirse por el derecho público.
No considera procedente atender las
mismas consideraciones de la sentencia C-671 de 1999, toda vez que los
contenidos normativos acusados y los supuestos de impugnación resultan
diferentes. Señala que si bien tanto en el precedente como en la disposición
ahora demandada el contenido de las normas hace relación a las asociaciones, la
primera entre entidades públicas y la segunda de empresas industriales y
comerciales del Estado “lo cierto es que aquélla se establece para la
conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro y ésta para el
cumplimiento de las funciones propias de las empresas industriales y
comerciales del Estado, por lo cual en principio no podría alegarse que se
trate de supuestos idénticos, pues el carácter de una y otra actividad se
excluyen. No obstante lo anterior, la sujeción al derecho privado en los dos
casos, debe siempre entenderse sin perjuicio de los principios y reglas
especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209
de la Constitución, que para el derecho privado no resultan de aplicación estricta
e imperativa”.
No se vulnera la Constitución por
cuanto el ejercicio de las actividades no incluye o prescinde de las funciones
públicas que aquéllas puedan cumplir, evento en el cual el régimen jurídico
aplicable es de derecho público, conforme lo previó el legislador con
fundamento en la competencia que dispone para la fijación del régimen jurídico
de las entidades descentralizadas en desarrollo de los principios de la función
administrativa, según lo dispuesto en los artículos 150-7, 209 y 210 de la
Constitución.
Tampoco se viola el principio de
igualdad, ni el régimen de servidores públicos de las entidades
descentralizadas (13 y 123 de la Constitución), toda vez que el mismo
legislador en el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, indicó
que “si bien las empresas industriales y comerciales del Estado como
integrantes de la rama ejecutiva del poder público, gozan de privilegios y
prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y
a las entidades territoriales, cuando por razón de su objeto compitan con
empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que
impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente
a las empresas privadas, lo cual resulta igualmente aplicable a sus servidores”.
5.
Intervención ciudadana de Adriana Rincón Villegas
Adriana Rincón Villegas interviene en
este asunto para solicitar a la Corte la exequibilidad
del artículo parcialmente acusado.
Señala que es claro para la Corte
(sentencia C-209/97) el hecho de que el legislador decida aplicar normas de
carácter privado a las empresas industriales y comerciales del Estado a pesar
de que dichas entidades son estatales, no desconoce su pertenencia a la
administración pública como entidades descentralizadas por servicios. La
condición de entidades del Estado está claramente reconocida tanto que se les
aplica el mismo régimen especial relativo a las responsabilidades,
inhabilidades, incompatibilidades y régimen disciplinario del sector público por
lo que no es cierto que se regule en un todo por el derecho privado sin
excepción alguna, pues, es claro para la Corte que en algunos casos se hace
remisión a las normas de derecho público en dicho tipo de empresas.
Expone que la norma acusada responde a
razones de derecho y de políticas económicas del mundo contemporáneo. Se les
aplican normas de derecho privado no en virtud de cómo está conformado su
capital y cuál es la participación del Estado en la empresa, sino con base en
qué tipo de funciones cumplen. Además, para preservar la libre competencia y el
derecho a la igualdad se les aplican normas de derecho privado para que actúen
en condiciones equivalentes a las sociedades mercantiles, lo cual impide que
utilizando sus prerrogativas de derecho público que le otorga la ley, puedan
ejercer actividades que vulneren dichos principios de igualdad y libre
competencia frente a las empresas privadas con las que compiten.
Indica que es claro que el régimen
mercantil propende por el libre cambio y la eficiencia de las sociedades por lo
que concede una serie de libertades y potestades que hacen de la actividad
privada una posibilidad mucho más rápida y eficiente lo que no pasa en el
sector público al tener un régimen normativo más restrictivo y estricto que disminuye
la celeridad en las actuaciones. Concluye que con la existencia de las empresas
industriales y comerciales del Estado se concede la posibilidad “de que
interactúe, en una relativa igualdad de condiciones, con las empresas del
sector privado; de que pueda competir con ellas ofreciendo una capacidad
equivalente, lo cual no sería posible si, como se dijo, están se rigieran por
la normatividad del derecho público…Por todo lo anterior, ….nadie, ni el
legislador ni el juez constitucional, han desconocido la naturaleza estatal de
estas empresas; es sólo que, para hacerlas realmente eficientes, se les aplican
ciertas normas civiles y mercantiles y así el Estado puede hacer parte de la
dinámica del libre mercado y de la competencia en condiciones de relativa
igualdad”.
6.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Saúl Sotomonte
Sotomonte por encargo de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia de la cual es miembro, interviene en este asunto aunque en forma
extemporánea para solicitar la exequibilidad del
artículo parcialmente demandado.
Manifiesta que la Ley 489 de 1998 (art.
4), es el estatuto marco de un nuevo tipo societario como son las sociedades
creadas con participación de entidades públicas en la totalidad de su capital
en el cual se indica que se regirán por las disposiciones establecidas en los
actos de creación debiendo ser allí donde habrá de señalarse las especialidades
pertinentes en materia de contratación y de servidores, como lo establece la
Ley 80 de 1993 (art. 13) al expresar que los contratos que celebren en las
entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, excepto en la materia particularmente reguladas en la misma ley.
Considera que lo previsto en el numeral
4 acusado, no se aplica sólo a las filiales de las que se ocupa el
numeral 1, sino que es imperativo para todas las sociedades cuyo capital en su
totalidad pertenezca a entes públicos. Aduce que no se vulnera el régimen de
los servidores públicos previsto en el artículo 123 de la Constitución por
cuanto es en el acto de creación de la sociedad donde habrá de tenerse en
cuenta la previsión de la norma constitucional. Expone que la misma sentencia
C-671 de 1999, permite sostener que no se presenta la inexequibilidad
y lo que se configura es la necesidad de una correcta interpretación.
Termina su exposición indicando que “abstracción
hecha del debate de la violación o no del principio de igualdad en materia
contractual, podría pensarse que la remisión de la ley cuestionada a las normas
comunes no es más que la intención del legislador por modificar el régimen de
la contratación pública, lo que bien podría darse si se tiene en cuenta que el
mismo no es de rango constitucional. Otra cosa será su conveniencia o no para
el país…Sin desconocer la potestad de la Corte Constitucional para pronunciarse
sobre la adición que en materia de servidores públicos solicitan los actores,
encontramos que el tema ya fue tratado en la respectiva sentencia C-671/99”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto recibido en la Secretaría
General de esta Corporación, el día 20 de abril de 2007, el señor Procurador
General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad
del inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, bajo
el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de empresas
industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado y en
particular a las disposiciones del Código de Comercio y legislación
complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las
prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la
contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las
entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas
materias”.
Como fundamento de su pretensión
empieza por referir a la competencia para la creación y determinación del
régimen de las entidades públicas entre el legislador y el ejecutivo para
indicar que en el acto de creación o en acto posterior del ente competente
puede autorizarse a las entidades públicas, en ejercicio de la autonomía
administrativa y conforme a sus estatutos, la creación de entidades
descentralizadas de segundo grado, que por decisión de dos o más entidades
públicas corresponde al principio de colaboración previsto en el artículo 209
de la Constitución, y que debe encaminarse al cumplimiento de los fines
estatales y en particular de las entidades ya que éstas no pueden destinar
bienes o recursos para fines diferentes a su objeto.
En cuanto al régimen de las empresas
industriales y comerciales del Estado observa que la Ley 489 de 1998 (arts.
85 a 93), conserva en general la definición y el régimen que a las empresas
industriales y comerciales del Estado señaló el Decreto 1050 de 1968 y las dota
de las mismas características como personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio conformado por recursos públicos.
Expone que las empresas industriales y
comerciales del Estado se sujetan al régimen privado en lo que tenga relación
directa con su objeto, si bien en otros aspectos se someten al régimen público.
Indica que para entender la doble naturaleza de su régimen jurídico, es decir,
público y privado, se debe partir de que “cada tipo de persona jurídica
en que se organiza el Estado corresponde a una forma de intervención diferente
en la sociedad y en la economía, todas orientadas por los mismos fines
estatales pero, encargadas de funciones diferentes”. El legislador tiene
libertad de configuración para determinar el régimen jurídico de los diferentes
tipos de entidades públicas como lo expresan los artículos 210 y 150 de la
Constitución, sobre lo cual la Corte en sentencia C-629 de 2003, ha determinado
qué comprende dicha facultad de regulación.
Aduce que las empresas industriales y
comerciales del Estado, según lo previsto en el artículo 115 de la Carta y el
artículo 87 de la Ley
489 de 1998, hacen parte de la rama ejecutiva, son “una forma de
intervención en la economía que tiene como finalidad fortalecer un sector o una
actividad económica en condiciones de competitividad con el sector privado.
Ello explica que estas entidades deban someterse a las mismas condiciones de
las empresas privadas, pues, de lo contrario, de una parte no tendrían la
agilidad y flexibilidad en la toma de decisiones que requieren las actividades
comerciales y de otra parte, al utilizar en el giro ordinario de sus negocios
las prerrogativas del Estado, no permitiría el libre juego de las fuerzas del
mercado o libre competencia a la que se refiere el artículo 333 de la
Constitución. Pero esta flexibilidad en el desarrollo de su objeto no implica
olvidar el origen público de sus recursos y la obligación de coordinar y
armonizar su actuación con la de las demás entidades del Estado, pues si bien las
empresas industriales y comerciales del Estado (EICE) se comportan como un
agente más del mercado, su finalidad, más allá del lucro es el logro de las
metas de la política macro económica”.
Respecto al régimen de personal expresa
que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, señala que quienes presten sus
servicios en estas entidades tienen la categoría de trabajadores oficiales, que
fue declarado exequible en la sentencia C-484 de 1995. Expone que dichos
servidores públicos tienen en general una vinculación laboral de tipo
contractual, si bien en los estatutos se debe determinar cuáles de los
servidores a nivel directivo tienen el carácter de empleados públicos. Régimen
de personal que corresponde a la gestión de las empresas industriales y
comerciales en condiciones similares a las empresas privadas por lo que se
rigen en lo pertinente por el Código Laboral, declarado constitucional entre
otras sentencia en la C-579 de 1996.
De esta forma, manifiesta que el
carácter de empresas industriales y comerciales tiene implicaciones que no
tendrían lugar si se rigieran solamente por el derecho privado “por
ejemplo: el régimen de inhabilidades para los miembros de las juntas y consejos
directivos (art. 180-3, 292 y 323 Co.Po. y artículo
89 Ley 489 de 1998),
la sujeción a las disposiciones de presupuesto y planeación (art. 352 Co. Po.),
sujeción a las reglas de contabilidad oficial (art. 354), la posibilidad de
recibir delegaciones del Presidente de la República, la calidad de servidores
públicos de sus empleados, la limitación de su participación en política, la
nominación de sus directivas y el control administrativo por parte del gobierno
nacional, seccional y local (art. 304, 305-11, 315 Co. Po.), el control fiscal
(art. 267 Co.Po.), el control político de las
corporaciones públicas (art. 208 Co. Po.), el régimen contractual para los
actos diferentes a su actividad industrial o comercial (art. 93 Ley 489 de 1998),
entre otros”.
Para el Ministerio Público la norma
parcialmente demandada no vulnera la Constitución por cuanto resulta coherente
que las empresas descentralizadas de segundo grado tengan un régimen similar a
las empresas industriales y comerciales que participan en su creación, régimen
que resulta coherente con la actividad y la participación competitiva de dichas
empresas. Señala que si la creación de la empresa se da por autorización
general o especial de la ley, ordenanza o acuerdo, según el nivel de las
entidades que participen, su creación se hará en los términos de tal
autorización como lo expuso la Corte en sentencias C-953 de 1999 y C-727 de
2000, en las cuales se refirió a la constitucionalidad de la autorización para
crear empresas industriales y comerciales y entidades de segundo grado.
Agrega que si bien se consagra para las
entidades creadas por las empresas industriales y comerciales el régimen de
derecho privado “obsérvese que se limita tal sujeción en diferentes
aspectos, particularmente para las filiales de estas empresas (es decir,
aquellas en las que tengan más del 51% de participación), entre estas
limitaciones encontramos los criterios de control administrativo que sean
consagrados en el acto de creación, en el cual deben establecerse ´los
instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado
que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión
con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del
cual actúen´ (art. 94 numeral 6), como corresponde a los principios de
planeación y coordinación de la administración pública art. 209 y 210 Co. Po.
Esta limitación también fue considerada por la Corte en la sentencia C-953 de
1999, al declarar la exequibilidad del numeral 3
(parcial) del artículo 94 de la Ley 489 de 1998”.
Concluye así que del contexto normativo
de la norma acusada y un análisis sistemático de la legislación y
jurisprudencia permiten establecer los límites en la aplicación del régimen
privado a las empresas de segundo grado creadas con participación de empresas
industriales y comerciales del Estado. Sin embargo, considera que los términos
de redacción del numeral 4 acusado, podría prestarse a interpretaciones como el
que “solamente pueda aplicarse a estas entidades el régimen privado, al
señalar que ´el funcionamiento y en general los actos, contratos, servidores y
las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho
privado´, en particular las del Código de Comercio y legislación
complementaria. Lo anterior por cuanto la disposición no hace ninguna salvedad
relativa a los aspectos diferentes al giro ordinario de la actividad comercial,
en los cuales se aplica el derecho público. Por lo anterior,
…en este caso, se debe introducir la aclaración que hiciera la Corte en
la parte resolutiva de la sentencia C-671 de 1999, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en
relación con la sujeción de las personas jurídicas sin ánimo de lucro de
capital público al régimen privado, particularmente a las disposiciones del
Código Civil…”.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, de conformidad con el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución
Política.
2. cuestión previa: Aptitud de la
demanda:
El Ministerio de Hacienda y crédito
Público solicita a la Corte que se emita un fallo inhibitorio por cuanto existe
ineptitud de la demanda, ya que los actores “no especifican de manera
clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamenta la afirmación de
inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a enunciar los cargos
realizando afirmaciones indefinidas que no presentan ninguna conclusión. Anota
que es evidente la falta de profundidad en el análisis efectuado por lo que
incumplen el requisito de suficiencia en las razones de inconstitucionalidad.
Expone que al no esgrimirse las razones adolece la demanda de ineptitud
sustantiva.
Según los actores, en resumen, las
normas demandadas vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y
313-6 de la Constitución, por cuanto es claro que las entidades
descentralizadas por servicios tanto directas o de primer grado como indirectas
o de segundo grado como es el caso de las asociaciones y/o filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado, pertenecen a la estructura del Estado
bien sea a nivel nacional, departamental (art. 300-7 superior) o municipal
(art. 313-6 constitucional), haciendo parte de la administración pública ya que
sus socios son entidades públicas, el patrimonio es público y los recursos son
100% estatales, por lo que no resulta procedente que se regulen “en un
todo y por todo” por el derecho privado o el Código de Comercio.
Consideran así que “cómo va a ser posible…que basta que una Empresa
Industrial y Comercial del Estado se asocie con otras entidades públicas , para que por ese sólo hecho ya estar sometida por
puro derecho privado-Código de Comercio. Sería una manera muy cómoda y muy
fácil para que estas empresas se ´burlen´, ´eludan´ su
régimen natural y propio”.
Si bien en la demanda se plantean otras
consideraciones adicionales a la señalada, la breve síntesis permite apreciar
cargos claros y precisos que plantean a la Corte una situación de contradicción
al menos literal o aparente entre las normas acusadas y los preceptos
superiores señalados como vulnerados, cumpliéndose así con la exigencia mínima
de claridad y suficiencia en el planteamiento de un debate de rango
constitucional que amerita un pronunciamiento de fondo por parte de esta
Corporación.
A lo anterior hay que agregar que, de
conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación,
“ …. a
la hora de examinar cómo presenta el actor el concepto de la violación, el juez
de control de constitucionalidad, en aplicación del principio pro actione, debe evitar un exceso de rigor que impida ejercer
el derecho de acceso a la justicia; al respecto la Corte ha
dicho:
“…con base en la jurisprudencia
constitucional se ha considerado que “la apreciación del cumplimiento de tales
requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este
procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la
que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio
que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo
la demanda y fallando de fondo.[2]”[3].
Con fundamento en las precedentes
consideraciones, la Corte entrará a estudiar en el fondo los cargos formulados
contra las normas demandadas.
3.
Planteamientos de la demanda y problemas jurídicos a resolver
Para los accionantes el inciso 1 y numeral
4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998[4], vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210,
300-7 y 313-6 de la Constitución, ya que por el hecho de asociarse y/o crear
filiales las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos recursos son
completamente estatales, no puede implicar en cuanto al régimen jurídico que se
rijan en un todo en cuanto a sus actos, contratos y calidad de los empleados que
allí laboran por las disposiciones del derecho privado o del Código de
Comercio. Pretenden así la inexequibilidad de la
norma parcialmente acusada o en su defecto la exequibilidad
condicionada en los términos de la sentencia C-671 de 1999[5].
Las intervenciones del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Departamento Administrativo de la Función Pública y de la ciudadana Adriana
Rincón Villegas concuerdan en solicitar la declaración de exequibilidad
del artículo parcialmente acusado[6]. La Universidad del Rosario participa
de la exequibilidad pero condicionada a que las
asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se les aplique
el régimen privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los
eventos que la ley lo disponga.
Por su parte, el Procurador General de
la Nación solicita declarar la exequibilidad de los
apartes acusados en los términos de la sentencia C-671 de 1999, es decir, bajo
el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de
empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen
privado y en particular a las disposiciones del Código de Comercio y
legislación complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el
ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias”.
La Corte abordará como problemas
jurídicos los relacionados con el cargo general planteado por los accionantes
consistente en si se vulnera los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y
313-6 de la Constitución, prever en los apartes impugnados, que se rigen por
las disposiciones del Código de Comercio y legislación complementaria los actos
jurídicos, contratos y servidores de: (i) las empresas y sociedades que se
creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado; (ii) las empresas y sociedades que se creen con
participación de empresas industriales y comerciales del Estado, entidades
descentralizadas y entidades territoriales; y, (iii) las empresas filiales de
las empresas industriales y comerciales del Estado que se creen con
participación de entidad territorial u otra entidad descentralizada.
Para resolver tales cuestionamientos,
la Corte hará mención a la potestad organizativa del Estado, a las entidades
descentralizadas por servicios en general, al régimen jurídico aplicable a los
actos, contratos y carácter de las personas que laboran en las empresas
industriales y comerciales del Estado, y se referirá a algunos aspectos
generales de la asociación de las sociedades de economía mixta y a sus
filiales.
4. Potestad organizativa del
Estado, creación de entidades descentralizadas por servicios y aspectos que
involucra su régimen jurídico.
La Constitución Política de 1991, al
establecer en el artículo 1º, como forma organizativa del Estado colombiano, el
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, introdujo un valor central dentro de nuestra
estructura política[7]. En este sentido la
Corte ha explicado que la descentralización administrativa obedece a “una
concepción política y a una técnica y modelo de organización y funcionamiento
de la rama ejecutiva del poder público, la cual implica la concreción o
asunción, bajo un régimen de autonomía, por organismos que son personas
jurídicas, de funciones o potestades propias del Estado o de actividades que
comportan la actuación de éste en el campo de la actividad privada, o la
gestión y satisfacción de necesidades regionales y locales”[8].
En el mismo sentido ha dicho la Corte
que la Constitución consagra, de una parte, la descentralización territorial,
establecida con una base geográfica y un evidente valor democrático, en cuanto
constituye el ámbito dentro del cual los propios interesados, bajo un régimen
de autonomía, buscan la satisfacción de las necesidades regionales y locales
(Art. 1, 287 C.P.), y de otra, la descentralización por servicios, que
constituye una de las modalidades organizativas previstas en la Constitución
para el ejercicio de la función administrativa (Art. 209 C.P.), la cual
comporta la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y
financiera, articuladas administrativa y funcionalmente con el Estado, a
las cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas específicas[9].
En efecto, la descentralización
por servicios puede definirse como la atribución de competencias o
funciones de la administración a determinadas entidades creadas para la gestión
estatal de actividades especializadas[10]. Como modalidad organizativa prevista en la
Constitución la descentralización por servicios “comporta la existencia
de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial y financiera, articuladas
administrativa y funcionalmente con el Estado, a las cuales se les
asignan por la ley potestades jurídicas específicas”[11].
Entidades descentralizadas por
servicios, que de conformidad con la Constitución, art. 210, solo pueden ser
creadas por la ley o con su autorización, con fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa (Art. 209 C.P.), correspondiéndole también
a la ley establecer el régimen jurídico que les será aplicable y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes (C.P., art. 210).
Mandato constitucional que armoniza con
lo previsto en el artículo 150-7 de la Carta[12], que faculta al Congreso de la
República para determinar la estructura de la administración nacional y crear,
suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación
y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen
de autonomía; así mismo crear o autorizar la constitución de empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta[13], para lo cual el legislador deberá tener
en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones
que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente previstas[14].
En efecto, el legislador ostenta una
potestad de configuración de la estructura de la administración que
comporta, como lo ha considerado esta corporación[15], no solo la posibilidad de
determinación de las características de los órganos y entidades que la
conforman sino también de las funciones generales de las mismas -salvo
naturalmente las previsiones expresas que al respecto haya efectuado la propia
Constitución en relación con la suprema autoridad administrativa (Artículo
189), los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos, como
jefes de la administración (artículo 208) y algunos órganos y entidades
específicos- y de las correspondientes interrelaciones con aplicación de los
principios constitucionales de la función administrativa y de reglas de
organización enunciadas en el texto superior y teniendo en cuenta la
disposición constitucional sobre integración de la rama ejecutiva del poder
público (artículo 115).
Igualmente, como lo ha determinado esta
Corte[16], de conformidad con el artículo 210 de la
Constitución, de manera especifica compete al
legislador determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Lo
que entraña, entre otros aspectos, la precisión de cuáles de los organismos
enunciados constitucionalmente conforman tal categoría administrativa y
jurídica, la determinación de funciones generales, organización básica interna,
régimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus
directores y gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y
de la administración. En desarrollo de las atribuciones que someramente se han
enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del
Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las
entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro
de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los
cometidos estatales.
El ejercicio de la aludida potestad por
parte del legislador habrá de procurar la optimización del cumplimiento de los
fines del Estado, para lo cual deberá observar los límites señalados en la
propia Constitución atinentes a los derechos fundamentales de los asociados, y
a los enunciados constitucionales en relación con la estructura y
funcionamiento de la organización del Estado y los modelos institucionales
previstos para el desarrollo de las diversas actividades a cargo del Estado.
Además, como lo ha considerado esta corporación,
la descentralización por servicios, “… siempre ha tenido como presupuesto
una relación que implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce
para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las
entidades descentralizadas con las políticas generales adoptadas por el sector,
y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad,
control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización
administrativa”[17].
Entidades descentralizadas por
servicios, que constitucionalmente no solo se rigen por lo previsto en los
artículos 209 y 210, sino además por otras disposiciones que regulan de forma
directa el ejercicio de diversos aspectos específicos de las
mismas, como la calidad de los servidores, inhabilidades, controles,
nombramiento y remoción, regulación presupuestal, etc., según puede apreciarse:
i) el carácter de servidores públicos de los miembros de entidades
descentralizadas por servicios (art. 123); ii) los congresistas no podrán ser
miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales
descentralizadas de cualquier nivel (art. 180-3); los diputados, concejales y
sus parientes dentro grado que señale la ley no podrán formar parte de las
juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo
departamento, distrito o municipio (art. 292); y los concejales y los ediles no
podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas
(art. 323); iii) Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros.
Las comisiones permanentes, además, la de los directores o gerentes de las
entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la
rama ejecutiva del poder público (art. 208); iv) la ley señalará las funciones
que el Presidente de la República podrá delegar en los representantes legales
de entidades descentralizadas (art. 211); v) el control fiscal es una función
que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación (artr. 267); vi) habrá
un Contador General quien llevará la contabilidad general de la Nación y
consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas por servicios,
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la
ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría (art.
354); vii) corresponde a las asambleas departamentales por medio de
ordenanzas solicitar informe sobre el ejercicio de sus funciones a los
directores de institutos descentralizados del orden departamental (art.
300-11); son atribuciones del gobernador nombrar y remover libremente a los
gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas
industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del
departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o
gerentes de los mismos son agentes del gobernador (art. 305-5); y son atribuciones
del gobernador velar por la exacta recaudación de las rentas de las entidades
descentralizadas (art. 305-11); viii) son atribuciones del alcalde nombrar y
remover a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las
empresas industriales o comerciales de carácter local (art. 315-3); ix) la ley
orgánica de presupuesto regulará lo correspondiente a la programación,
aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de los
entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con
el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos
y entidades estatales para contratar (art. 352); y x) los establecimientos
públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de
la Rama Ejecutiva (art. 115), entre otras disposiciones[18].
En efecto, la calificación que haga el
legislador de una entidad o de categorías de entidades como “entidades
descentralizadas”, en desarrollo de las atribuciones que le confiere
los artículos 150-7 y 210 de la Constitución, per se comporta
la sujeción directa de dicha entidad o entidades a las reglas constitucionales
citadas anteriormente, que aluden a aspectos diversos de la organización,
funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten dicha calidad[19].
Ahora bien. De conformidad con la
Constitución, artículo 210, el legislador cuenta con una potestad para
configurar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas, el cual como
ya se advirtió, involucra entre otros aspectos, “la precisión de cuáles
de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categoría
administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales,
organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos,
responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los
demás órganos del Estado y de la administración”[20]. En efecto, el establecimiento del
régimen jurídico de las entidades descentralizadas hace parte de la potestad de
configuración legislativa[21] y que cualquiera fuera la categoría a la cual
pertenecieran “se rigen por el derecho público o por el derecho
privado según la naturaleza de la actividad que desarrollen, y de conformidad
con lo establecido por la Ley 489 de 1998
para cada caso. Sin embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar
para que se cumplan los fines que les fueron dados, ya sea porque es de interés
público o para orientar la económica y el desarrollo social, siendo potestad
del legislador evaluar la necesidad de someterlas a uno u otro régimen”[22].
En este orden de ideas, si le
corresponde al legislador la determinación del régimen jurídico de las
entidades descentralizadas por servicios, bien puede asignar a cada una de
ellas regímenes distintos según la finalidad que le asigne y en atención a si en
ellas concurre o no la participación de particulares.
En virtud de su potestad de
configuración, el legislador expidió la Ley 489 de 1998, que
consagra la normatividad sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional y las reglas para el ejercicio de las atribuciones
previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución[23], en cuyo artículo 38 num.
2º dispone que, en el orden nacional, son entidades descentralizadas por
servicios (i) los establecimientos públicos, (ii) las empresas industriales y
comerciales del Estado, (iii) las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, (iv) las empresas sociales
del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, (v)
los institutos científicos y tecnológicos, (vi) las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta, y (vii) las demás entidades administrativas nacionales
con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, para que formen
parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Esta disposición señala además,
en el Parágrafo 1º, que las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su
capital social, se someterán al régimen previsto para las empresas industriales
y comerciales del Estado.
Armonizando con la anterior
disposición, y al tratar de manera especial sobre las entidades
descentralizadas del orden nacional, la Ley 489 de 1998,
artículo 68, dispone que son (i) los establecimientos públicos; (ii) las
empresas industriales y comerciales del Estado; (iii) las sociedades públicas y
de economía mixta; (iv) las superintendencias y unidades administrativas
especiales con personería jurídica; (v) las empresas sociales del Estado; (vi)
las empresas oficiales de servicios públicos; y, (vii) las demás entidades
creadas por la ley o autorizadas por ésta, cuyo objeto principal sea el
ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o
realización de actividades industriales o comerciales con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, sujetas al
control político y la suprema dirección del órgano de la administración al cual
estén adscritas.
Además, consagra la disposición citada,
que las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas
señaladas en la Constitución, a las propias de dicha ley, a las leyes que las
crean y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. También
que, los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes
especiales por mandato constitucional, se someten a las disposiciones que
establezca la ley. Y, en los parágrafos de dicha disposición se alude, entre
otros aspectos, a que atendiendo el inciso 2 del artículo 210 de la Constitución, el
régimen jurídico que se contempla para las entidades descentralizadas
es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las
competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden
territorial[24].
Finalmente, cabe recordar que de
conformidad con la Constitución, artículos 300-7 y 313-6, las entidades
descentralizadas, en el orden departamental, distrital o municipal, se crean
por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, y que el proyecto
respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la
iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209
de la Constitución (Ley
489 de 1998, art. 69).
5. Las empresas industriales y
comerciales del Estado, creación y régimen jurídico aplicable a los actos y
contratos. Carácter de los servidores que en ellas laboran.
Según la Constitución Política, las
empresas industriales y comerciales del Estado forman parte de la rama
ejecutiva (art. 115), y como tales son parte de
la estructura de la administración. Norma Superior que le atribuye al Congreso
la facultad para crearlas o autorizar su constitución, y a las Asambleas y
Concejos la de su creación directamente (arts. 150-7, 300-7 y 313-6).
En efecto, las empresas industriales y
comerciales del Estado sólo pueden ser creadas por ley[25] o por autorización de ésta[26], con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa (C.P., art. 210), por lo que no pueden tener origen
puramente administrativo[27], y la autorización para su creación no
puede ser genérica o indeterminada sino específica y precisa[28].
Es decir, que la posibilidad de que se
autorice en cada caso la constitución de dichas
empresas así como la posibilidad de definición de características generales y
del régimen administrativo y jurídico encuentra soporte directo en la
Constitución (arts. 150-7, 300-7, 313-6 C.P.).
Al respecto de las empresas
industriales y comerciales del Estado esta corporación ha considerado que “Configuran
elementos organizativos constitucionales y de acción dentro del Estado Social
de Derecho. Concretamente, son instrumentos de intervención, de cumplimiento de
actividades industriales y comerciales y de
servicio público que encuentran claro sustento en los mandatos superiores
según los cuales el Estado debe intervenir en los servicios públicos y privados
para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo. Obsérvese que, por otra parte,
la misma norma constitucional ordena al Estado intervenir para asegurar que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos y también
para promover la productividad y competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones. A lo que debe sumarse que el artículo 366 de la Carta establece que el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades
sociales del Estado.”[29]
De esta forma, si la función
administrativa esta al servicio de los intereses
generales, la creación de las empresas industriales y comerciales del
Estado también debe orientarse al desarrollo de los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como lo
ha sostenido la Corte al considerar que “las empresas industriales y
comerciales del Estado… hacen parte de la rama ejecutiva del poder público
(art 115 C.P.) y en ese orden de ideas, la
búsqueda y logro de los intereses generales, evidentemente, impone una
gestión objetiva que debe encauzarse mediante la observancia, entre
otros, de los principios enunciados en el artículo 209 constitucional,
propios del quehacer administrativo público, y del ámbito del derecho público;
los cuales no pueden predicarse ni todos, ni con la misma intensidad y profundidad
en relación con las actividades de los particulares[30]”[31].
Ahora bien. De conformidad con lo
previsto en la Constitución, artículo 210, le corresponde al Legislador
establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes (arts. 210), debiendo sujetarse al régimen previsto para
los servidores públicos (art. 123), al control fiscal (art. 267) y a la
normatividad propia de contabilidad general de la Nación (art. 354), entre
otros aspectos[32].
Facultades del Congreso en lo
concerniente a la fijación del régimen de las empresas industriales y
comerciales del Estado que no comprende aquellas decisiones de carácter,
exclusivamente, administrativo, como pueden ser las relacionadas con la
determinación de la estructura interna física y de personal de una entidad
estatal, las cuales pertenecen a la órbita de competencia del Ejecutivo, cuya
potestad se ejerce con el fin de cumplir con los objetivos asignados a las
respectivas empresas[33].
Régimen legal de las empresas
industriales y comerciales del Estado, que de manera general se encuentra
consagrado en la Ley 489
de 1998, que consagra las normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, y los principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artículo 189 de la Constitución.
En efecto, el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, señala
que las empresas industriales y comerciales del Estado“podrán
ser creadas por ley o con autorización de la misma”[34]. En el mismo sentido el artículo 85 de dicha
ley dispone que dichas empresas “son organismos creados por la ley o
autorizados por ésta, …”, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho
Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnan como
características la de tener (i) personería jurídica, (ii) autonomía
administrativa, (iii) financiera, y, (iv) capital independiente, constituido
totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el
rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y
contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la
Constitución [35].
En cuanto al contenido del acto
de creación de una entidad descentralizada, la Corte al interpretar el
artículo 150-7 de la Constitución, respecto al artículo 50 de la Ley 489 de 1998[36] que lo desarrolla, señaló:
“… el contenido del acto de
creación de una entidad descentralizada debe asignar a ésta los
objetivos y estructura orgánica, los que naturalmente deben estar en
consonancia con las finalidades propias del Estado y servir a su cabal
realización y que de acuerdo con las características institucionales y
funcionales que en cada caso haya definido el legislador, también corresponde a
éste determinar los mecanismos de armonización con las políticas y planes
adoptados, los controles que graviten sobre la entidad y la forma como han de
ejercerse por razón de las actividades específicas asignadas legalmente[37].
…
De lo allí explicado se desprende que
i) en desarrollo del artículo 150-7 de la Carta, que otorga competencia al
legislador para crear, suprimir o fusionar entidades del orden nacional y para
señalar sus objetivos y estructura orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al
definir lo que se entiende por contenido de los actos de creación de una
entidad, dispone expresamente que la estructura orgánica de un organismo
comprende la determinación de los siguientes elementos: (a) la
denominación, (b) la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico,
(c) la sede, (d) la integración de su patrimonio, (e) el señalamiento de los
órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de
designación de sus titulares, y (f) el ministerio o departamento administrativo
al cual estarán adscritos o vinculados; ii) también la jurisprudencia
constitucional se ha pronunciado en torno al alcance de la competencia
legislativa para establecer la estructura orgánica de una entidad, coincidiendo
plenamente con el criterio orgánico, en el sentido de que dicha facultad
incluye además de la determinación de los órganos de administración y
dirección la definición de los regímenes jurídico, patrimonial y laboral de los
funcionarios y empleados de la respectiva entidad; iii) dentro de los
parámetros constitucionales, el deslinde de competencias corresponde al
legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, puesto que, al
establecer la estructura orgánica de las entidades que cree, puede hacerlo con
mayor o menor detalle, y lo mismo acontece respecto del señalamiento de las
respectivas competencias”[38].
En efecto, los requisitos a que alude
el artículo 50 de la Ley
489 de 1998 también deberán determinarse en la ley que disponga sobre la
creación de una empresa industrial y comercial del Estado, así como la
indicación del ministerio o departamento administrativo al cual queda
vinculada.
Y, respecto de la personería jurídica
que deben tener las empresas industriales y comerciales del Estado, ha
considerado esta corporación, que tal característica les imprime una cierta
autonomía para el manejo de sus asuntos, en cuanto que, como lo ha considerado
esta corporación, es una autonomía de origen legal, y limitada, pues estas
entidades están sometidas a un control de tutela. En efecto, dicha autonomía no
tiene protección constitucional contra la voluntad del legislador, por lo que
la ley puede disponer de ella bien ampliando o reduciendo el grado de control
de tutela sobre la respectiva entidad, ya sea suprimiendo incluso a la empresa misma[39].
En relación con el establecimiento del régimen
jurídico aplicable a estas empresas, que según se ha expuesto
corresponde a la configuración del legislador, según asignación constitucional[40], cabe mencionar que el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 dispone
que, en relación con el régimen de los actos y contratos, los actos que
expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo
de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se
sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren
para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de las entidades estatales.
A las empresas industriales y
comerciales del Estado, se les aplicará también, en lo pertinente ciertos
artículos de la Ley 142 de 1994, sobre empresas de servicios públicos.
Y, además, según el artículo 87 de la
citada ley, estas empresas como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder
Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y
prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y
a las entidades territoriales, según el caso. No obstante, estas empresas que “por
razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas
prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de
igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas”[41].
Al respecto del régimen jurídico por el
que se rigen las empresas industriales y comerciales del Estado, la Corte ha considerado
que si bien existen zonas de certeza sobre la utilización del derecho privado
en cuanto a la actuación de estas empresas, que se explican por la exigencia de
una mayor flexibilidad en el desarrollo de sus actividades ellos no puede
entenderse en el sentido de eliminar la naturaleza jurídica pública de dichas
empresas ni que se pueda examinar su actividad sin tomar en cuenta sus “características
identificadoras”[42]. Así lo expuso
en la sentencia C-992 de 2006, al manifestar:
“La Corte señaló en efecto lo siguiente
en la sentencia C-629 de 2003[43]:
“En el ámbito de la doctrina del
derecho de la organización estatal constituye tema capital el relativo alrégimen jurídico aplicable a las entidades que
conforman la administración del Estado y a los principios y criterios
constitucionalmente deducibles que hayan de guiar al legislador y, en ciertas
circunstancias, al Gobierno y a la propia administración, para determinar si
algunas agencias o dependencias estatales y actividades a cargo de éstas han de
regirse forzosamente por el derecho público -administrativo- o por el derecho
privado, de manera integral o parcial, o si en todo caso puede el legislador
escoger discrecionalmente dicho régimen.
Las respuestas al respecto han pasado
por la necesidad de reconocer en el texto constitucional mismo garantías
institucionales de derecho público o reservas de administración pública que
llevarían a hacer forzosa en esos supuestos la aplicación de un régimen
especial de derecho público -administrativo-, en un extremo, hasta la
afirmación de la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en
régimen de derecho privado, en el otro extremo. Estas situaciones extremas
constituirían las denominadas zonas de certeza positiva y negativa,
respectivamente, quedando entre ellas una zona de incertidumbre (la que tiende a identificarse con la actividad de
servicio público y la instrumental logística o de suministro de la
administración) donde el legislador -y aún el Gobierno- podría
discrecionalmente determinar el régimen jurídico aplicable.
En ese orden de ideas, en la zona de
certeza positiva aparecerían aquellos supuestos en los cuales no es posible
acudir a la aplicación del régimen de derecho privado; los que en la doctrina
se han identificado con la realización de actividades de política pública o de
actividades ejecutivas de policía o de fomento, pues se considera que éstas
hacen parte de la reserva de administración pública y han de ser desarrolladas
con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explicita. En la zona
de certeza negativa aparecen aquellas actividades, generalmente de gestión
económica o de producción de bienes (comerciales o industriales) que el Estado
opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares.
(…)
Así las cosas, es cierto que
los fundamentos constitucionales del régimen de la acción del Estado y de las
entidades públicas son diferentes de los que sirven de soporte a la actividad
de los particulares. Por ello, la búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta
eficacia de la gestión, a través de la sujeción de entidades públicas a las
disposiciones aplicables a los particulares, no puede enervar el cumplimiento
de las finalidades propias definidas en la constitución ni evadir
requerimientos ni controles constitucionales.
Ahora bien, en el ámbito de la
administración del Estado, es necesario tener en cuenta que las variadas y
diferentes manifestaciones de la acción estatal, aunque encaminadas todas ellas
a la obtención del interés general, deben ser apreciadas de acuerdo con sus características
identificadoras. Así, no son los mismos los parámetros de
evaluación tratándose de empresas económicas - industriales y comerciales de
propiedad del Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en
competencia o en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de
servicios públicos, o de agencias y entidades titulares de funciones
administrativas propiamente tales.
Así mismo, las características de la
gestión pública, incluida aún la gestión pública empresarial, implican tener
presente siempre la necesidad de que la gestión del dinero público se vea
sometida a controles que garanticen la máxima transparencia”[44].” (Subrayas no
son del texto original).
La Corte, en varias decisiones ha
referido explícitamente al régimen jurídico que cobija los actos propios de las
empresas industriales y comerciales del Estado, y al respecto ha señalado que,
(i) son entidades de naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto
sus actos se rigen por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha
naturaleza jurídica[45], (ii) en cuanto a su
objeto institucional se rigen por las normas del derecho privado[46], (iii) son entidades estatales sujetas a
las normas del derecho público aunque el legislador puede señalarles una
regulación especial con remisión al derecho privado dada la naturaleza de las
actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los particulares y al
no comprender el ejercicio exclusivo de funciones administrativas, sin que ello
signifique que su régimen sea estrictamente de derecho privado ni que se
encuentren excluidas del derecho público ya que tienen un régimen especial que
cobija ambas modalidades[47], (iv) se les ha
señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho
privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que
desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento
igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento
de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta
medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333)
debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a
las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada[48], y (v) aunque se regulan por las normas y
procedimientos de derecho privado y con un propósito lucrativo o rentable, se
encuentran vinculadas a la administración pública[49].
Ahora bien. En relación con la
calidad de las personas que laboran en las empresas industriales y
comerciales del Estado, cabe recordar como ya se mencionó, que el artículo 123
de la constitución les asigna directamente la calidad de servidores públicos a “los
miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas…por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.
La Constitución también dispone que (i) al Presidente de la República
corresponde nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los
establecimientos públicos nacionales; en todo caso, el Gobierno tiene la
facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes (art. 189-13), (ii) son
atribuciones del Gobernador nombrar y remover libremente a los gerentes o
directores de las empresas industriales o comerciales del departamento (art,
305-5) y, (iii) son atribuciones del alcalde nombrar y remover a los gerentes o
directores de las empresas industriales y comerciales de carácter local (art.
315-3).
Disposiciones constitucionales que han
permitido a la Corte sostener que quienes trabajan para las empresas
industriales y comerciales del Estado hacen parte de la definición de
servidores públicos (art. 123), sujetos al régimen especial de
responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades (arts. 124, 126 y 127) y
a las disposiciones que sobre la función pública y régimen disciplinario
establezca el legislador (art. 125)[50].
Debe recordarse que esta Corporación en
sentencia C-283 de 2002[51], al realizar el control de
constitucionalidad de algunas disposiciones de los decretos leyes 3135 de 1968,
1222 de 1986 y 1333 de 1986, que asignan como regla general el carácter de trabajadores
oficiales a las personas que laboran en la empresas industriales y
comerciales del Estado en el orden nacional, departamental y municipal, las
declaró exequibles, para lo cual tuvo como fundamento las consideraciones
expuestas en la sentencia C-484 de 1995[52], que a su vez declaró exequible las
expresiones “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán
qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados públicos”, que forman parte
del inciso 2 del artículo 5 del Decreto ley 3135 de 1968, que consagra, como
excepción, la calidad de servidores públicos a quienes desempeñan actividades
de dirección y confianza en las citadas empresas.
En la sentencia citada se indicó, que
atendiendo la figura empresarial económica de la gestión que desarrollan las
empresas industriales y comerciales del Estado, es menester vincular a los
servidores públicos por contrato de trabajo y, por ende, en la condición de
trabajadores oficiales:
“[a]hora bien, la doctrina nacional y
la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las
conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión
y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por
servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales
deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se
corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es
preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer
un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede
ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal. Este es
el sentido preciso que se desprende de las restantes partes no acusadas del
artículo 5 del decreto 3135 de 1968.
Esta situación es evidente a lo largo
de todo el texto de la nueva Carta Política, no sólo desde el punto de vista de
las razones funcionales sino desde el punto de vista orgánico y técnico; ….
En dicha reflexión se encuentra la
idea, según la cual, no se hace necesario y por el contrario es extraño a toda
lógica de eficiencia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la
actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o
comercial o para definir que tipo de actividad se
debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si una u otra
actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una
situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de
trabajo y en últimas para definir y clasificar todos y cada uno de los cargos
dentro de los cuadros de la función pública; precisamente, este es el caso del
artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que nuevamente se demanda como contrario
a la Constitución en el que el legislador extraordinario de la época
empleó los dos criterios de diferenciación para encuadrar con precisión a los
servidores públicos vinculados a las distintas entidades de la Administración,
al establecer las dos reglas generales de clasificación de los mismos,
empleando de una parte, un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad
y con la naturaleza del servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad
racional y razonable de aplicar, por excepción y como criterio complementario,
un elemento relacionado con la específica función que se debe cumplir por el
servidor en cada caso…
…también es claro que … bien
pueden existir empleados públicos que estén sometidos a un régimen de
libre nombramiento y remoción en los términos establecidos por la ley,
obviamente sólo en los casos en los que exista suficiente fundamento
constitucional, como en los cargos de dirección y de gran responsabilidad y en
los que exista algún fundamento razonable que habilite al legislador para
señalar que aquel destino público, previsto para que sea cumplido por un
empleado público, se encuentra por fuera del régimen de la carrera
administrativa”. (Subrayas al margen del texto
original).
De igual forma, la mencionada sentencia
C-283 de 2002, se soportó en la sentencia C-579 de 1996[53], que sostuvo que las personas que laboran para las
empresas industriales y comerciales del Estado en principio tienen la calidad
de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter
laboral, siendo la excepción la posibilidad de tener la calidad de empleado
público cuando se trata de tareas de dirección o confianza. Veamos lo señalado
en dicha decisión:
“en principio quienes prestan sus
servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado
tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación
contractual de carácter laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la
calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio
de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o
confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero
además, es necesario que en los estatutos de la respectiva empresa se indique
qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados
públicos…No hay duda pues, de que al asumir el organismo oficial la forma de
empresa industrial y comercial del Estado, los actos y funciones inherentes a
la atención de los servicios públicos del mismo, deben ser realizados, por
regla general, por trabajadores vinculados por contrato de trabajo, con las
prerrogativas laborales elevadas a canon constitucional en la Carta Fundamental
de 1991, que garantizan el derecho de negociación colectiva, con las
excepciones que señale la ley”. (Subrayas al margen
del texto original).
En posterior decisión, C-314 de 2004[54], la Corte señaló que el legislador dispone de un
margen de configuración normativa para determinar la naturaleza de la
vinculación jurídica de las personas que hacen parte de la administración que
se encuentra circunscrito a la naturaleza y régimen jurídico de cada tipo de
entidad. Así mismo, indicó que“después de
la promulgación de la Constitución del 91, el legislador colombiano no se
encuentra atado a la tradicional clasificación bipartita de empleados públicos
y trabajadores oficiales para proveer los cargos públicos adscritos a las
entidades públicas, sino que puede establecer nuevas categorías que satisfagan
con mayor flexibilidad las necesidades del servicio. ….De manera complementaria
a la clasificación de los empleos, al legislador corresponde fijar los
criterios que permitan determinar la naturaleza específica de cada tipo de
empleo, para lo cual dispone de un amplio margen de configuración. Así por
ejemplo, para la distinción entre empleados y trabajadores, en el régimen
vigente ya no son suficientes los criterios orgánico y funcional adoptados por
la reforma administrativa de 1968 (Dec. 3135/68, art.
5), en cuanto desarrollos legislativos posteriores a 1991 han venido consagrando
regímenes laborales que no conservan aquellos postulados, como sucede, por
ejemplo, con el dispuesto para los servidores públicos de los entes
universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales o las empresas
sociales del Estado. (Sentencia C-880 de 2003)”.
Finalmente, el
artículo 91 de la Ley 489 de 1998,
alude a que el gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales
del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y
remoción. Sobre las expresiones “de su libre nombramiento y remoción”,
la Corte se pronunció en la
sentencia C-599 de 2000[55], que se declararon exequibles bajo los
siguientes argumentos:
“La designación de los gerentes o
presidentes de las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel
nacional por el presidente de la República, encuentra su fundamento constitucional
justamente en el numeral 13 del artículo 189 de la Carta…
…los cargos de
gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del
Estado del nivel nacional, por ser “empleos nacionales” cuya provisión no se
hace por concurso (ya se vio que se ajusta a al
Constitución el que sean señalados como de libre nombramiento y remoción), por
regla general son de provisión presidencial. La propia Carta señala que al
presidente corresponde, por regla general, hacer estas designaciones, salvo que
ellas correspondan a otras corporaciones o funcionarios.
… De otro lado, los gerentes o
presidentes de las empresas industriales y comerciales del Estado son agentes
del presidente de la República, y por lo tanto, conforme con lo preceptuado por
el segundo inciso del numeral 13 del artículo 189 de la Constitución, el
nombramiento o remoción respectivo es de facultad del Gobierno, cuya cabeza es
el presidente.
…
Para la Corte, además, existen otras
razones de orden constitucional que determinan que está bien que así sea, y son
las relacionadas con los objetivos que persigue la acción gubernamental
mediante la creación de empresas comerciales e industriales del Estado. Ellas
responden, en un Estado social de Derecho, a la necesidad de contar con los
instrumentos adecuados para ejercer una intervención eficaz en la economía,
mediante la asunción inmediata de actividades económicas. Pero esta actividad
intervencionista llevada a cabo en forma directa por entidades estatales, debe
responder a una política social y económica uniforme, adoptada de manera
coordinada por el jefe del Ejecutivo, quien para esos efectos, debe contar con
la libertad de señalar a sus agentes en los cargos directivos de las
mencionadas entidades”.
Es decir, que dichos cargos de gerente
o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado que son de
libre nombramiento y remoción, encuentran justificación constitucional en el
numeral 13 del artículo 189 constitucional y, además, en los objetivos de la
acción estatal de crear las empresas industriales y comerciales del Estado que
se traduce en la intervención en la economía para la realización de los fines
esenciales del Estado social de derecho.
En conclusión, de conformidad con la
Constitución las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son
entidades descentralizadas por servicios; (ii) forman parte de la rama
ejecutiva; (iii) en el orden nacional sólo pueden ser creadas por ley o con
autorización de ésta y en el territorial sólo pueden ser creadas por asambleas
y concejos; (iv) deben tener fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa; (v) le corresponde al legislador establecer su
régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes;
(vi) sus empleados y trabajadores son servidores públicos; (vii) están
sometidas a control fiscal y a la normatividad propia de contabilidad general
de la Nación.
De conformidad con la ley, las empresas
industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica
conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre
la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera
conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital independiente,
constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o
el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y
contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la
Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un
ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus
actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus
estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la
Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales
según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que
impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente
a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta
Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República,
de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la
correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su
actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a
las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se
sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las
entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados
regulados.
De conformidad con la jurisprudencia de
esta corporación, las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son
entidades de naturaleza jurídica pública, aunque por su objeto algunos de sus
actos se rigen por el derecho privado; (ii) debe aplicarse el régimen especial
de derecho público –administrativo en los supuestos en que se involucren
garantías institucionales de derecho público o reservas de administración
pública, que son aquellos en los que no es posible aplicar el derecho privado
como la realización de actividades de política pública o de actividades
ejecutivas de policía o de fomento; (iii) debe aplicarse el régimen de derecho
privado para las actividades que tienen que desarrollarse bajo éste régimen,
como aquellas de gestión económica o de producción de bienes que se desarrollan
en competencia con particulares; (iv) en las zonas de incertidumbre el
legislador y aún el Gobierno podrían determinar el régimen jurídico aplicable
sin enervar las finalidades propias definidas por la Constitución ni evadir
requerimientos ni controles constitucionales; (v) para su evaluación debe
tenerse en cuenta las características identificadoras de cada una de las
empresas, pues no es la misma tratándose de empresas económicas industriales y
comerciales de propiedad del Estado que actúan en competencia o en monopolio, o
si se trata de entidades encargadas de la prestación de un servicio público, o
de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente
tales; (vi) sus empleados y trabajadores son trabajadores oficiales salvo
en los cargos de dirección y confianza en los cuales se tiene la calidad de empleado
público y son de libre nombramiento y
remoción.
6. Asociación de las empresas
industriales y comerciales del Estado. Empresas filiales de las empresas
industriales y comerciales del Estado. Análisis de los cargos propuestos.
1. Los accionantes demandan como
inconstitucionales el inciso 1 y el numeral 4, del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que
disponen el sometimiento de las citadas empresas y sociedades al derecho
privado, con fundamento en que por el hecho de la asociación y/o constitución
de filiales de empresas industriales y comerciales del Estado no puede conllevar
dada la naturaleza jurídica pública de dichas empresas que se regulen en un
todo y más concretamente en cuanto al régimen jurídico de sus actos, contratos
y calidad de los empleados por las disposiciones del derecho privado o Código
de Comercio, dado lo preceptuado en los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210,
300-7 y 313-6 de la Constitución.
Las intervenciones del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Departamento Administrativo de la Función Pública y de la ciudadana Adriana
Rincón Villegas concuerdan en solicitar la declaración de exequibilidad
del artículo parcialmente acusado[56]. La Universidad del Rosario participa
de la exequibilidad pero condicionada a que las
asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se les aplique
el régimen privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los
eventos que la ley lo disponga.
Por su parte, el Procurador General de
la Nación solicita declarar la exequibilidad de los
apartes acusados en los términos de la sentencia C-671 de 1999, es decir, bajo
el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de
empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen
privado y en particular a las disposiciones del Código de Comercio y
legislación complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el
ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias”.
2. Previamente a resolver los cargos
propuestos, cabe recordar que la Constitución no se refiere específicamente a
la asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado con otras
entidades descentralizadas o con particulares, o a sus filiales. Sin embargo
tienen fundamento constitucional y su origen se remonta a tiempos anteriores a
la Carta de 1991, según disposiciones expedidas por el legislador que consagró
la posibilidad de creación de sociedades con participación de entidades
descentralizadas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza
industrial o comercial, y las denominó entidades descentralizadas
indirectas según referencia de los decretos 130 de 1976 y 1050 y 3130 de 1968,
estos últimos derogados por la Ley 489 de 1998.
En efecto, de conformidad con lo
establecido en el Decreto 130 de 1976, artículo 4º, las sociedades que se creen
por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar
actividades de naturaleza industrial o comercial, se someten a las normas
previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado[57].
Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1050 de 1968, artículo 68,
los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del
Estado no podrán constituir sociedades o compañías, entre sí o con otras
personas, salvo los casos expresamente previstos en las leyes (o
autorizados por decreto del Gobierno)[58]. Y que, de conformidad con el Decreto
3130 de 1968, artículo 4º, sobre las entidades descentralizadas indirectas, las
personas jurídicas en las cuales participen la Nación y entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con
particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán
clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que
establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su
pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y
ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus
creadores; igual regla se seguirá con respecto a las personas jurídicas que se
creen por la asociación de entidades descentralizadas, con o sin participación
de personas privadas.
Expedida la Constitución de 1991,el
legislador consideró necesario la creación del nuevo régimen respecto de las
entidades descentralizadas, armonizando las nuevas realidades con el marco
institucional actualmente existente, y conservando aspectos positivos de los Decretos
leyes 1050 y 3130 de 1068, y regular temas fundamentales referentes, entre
otros aspectos, a las empresas industriales y comerciales del Estado, buscando
establecer mecanismos que permitan al Estado actuar de manera eficiente en el
ámbito económico, con criterios gerenciales, en un contexto competitivo sin
menoscabar las garantías de protección debidas a los agentes privados; y,
definiendo el régimen aplicable a las funciones de las juntas directivas y la
regulación de las filiales[59]. En efecto, se culminó con la
derogatoria de las disposiciones anteriormente citadas y con la expedición de
la Ley 489 de 1998.
En la Ponencia para segundo debate al
proyecto de ley 51 Cámara, 170 Senado, en el Senado de la República, se
consignó que se pretende actualizar los viejos y desuetos conjuntos
normativos contenidos en los Decretos 1050 y 3130 de 1968, y además,
desarrollar el nuevo esquema de organización administrativa que requiere un
desarrollo moderno, al cual corresponderá asumir los retos del nuevo milenio
que ya se aproxima a la vuelta de escasos 400 días[60].
Finalmente, la Ley 489 de 1998, a
partir de las categorías institucionales previstas en la Constitución, como las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta, y siguiendo los antecedentes normativos ya citados, el legislador
claramente estableció, en el artículo 94, la posibilidad de creación de
empresas o sociedades con la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales, así como crear filiales de las
empresas industriales y comerciales del Estado cuando éstas participen con un
porcentaje superior al 51% del capital total, bien en concurrencia con otras
entidades descentralizadas o con particulares.
Es decir, pueden crearse empresas o
sociedades conformadas por entidades descentralizadas y capital exclusivamente
público; o, con participación de capital privado en dos supuestos: (i) cuando
se crean empresas o sociedades conformadas por entidades descentralizadas pero
una de ellas es una empresa de economía mixta y (ii) cuando se crean filiales
de las empresas industriales y comerciales del Estado con participación de
particulares.
3. Régimen legal de las citadas
sociedades creadas con participación de entidades descentralizadas y las
filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, que con
fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución, tiene en
cuenta en primer lugar, el carácter de entidades emanadas de la voluntad del
Estado y además su condición societaria; es decir, requieren una previsión
legal de creación o de autorización y un acuerdo de voluntades que le de efecto. En este orden de ideas la existencia y puesta en
marcha de los entes societarios surgidos de la voluntad del Estado y a los que
alude el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, ya sea
que participen entidades públicas o que éstas concurran conjuntamente con
particulares se basa en actos complementarios sin cuya existencia no puede
predicarse la plena existencia y capacidad de las mismas. Entonces no basta la
previsión legal pero sin ella no puede darse curso al contrato o convenio
societario.
Así claramente lo precisa el legislador
en el artículo 94 de la Ley
489 de 1998, cuando dispone que las empresas industriales y comerciales del
Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa
filialactuarán previa autorización de la
ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o
Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente
acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes. Y, con
mayor razón, actuarán previa autorización de la ley las empresas y sociedades
que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales, las que se rigen por las
disposiciones establecidas en losactos de
creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Todas las cuales, en
razón de su condición de entes societarios requerirán del acto complementario a
fin de que se organicen como sociedades comerciales de conformidad con las
disposiciones del Código de Comercio.
Por su parte, el parágrafo del artículo
49 de la citadas ley, dispone que las entidades descentralizadas indirectas y
las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de
la misma Ley 489 de 1998,
y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de
entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades
del orden departamental o municipal.
4. Al respecto del régimen Jurídico que
regirá las empresas, sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94 de
la Ley 489 de 1998,
con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución,
corresponde a la potestad de configuración del legislador. En esta medida
dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades
públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el
noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen
previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) en el
art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se
creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y
entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los
actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio; (iii) que las
filiales en las que participen más de una empresa industrial y comercial del
Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento
a sus actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros por las
disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y
sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria; y,
(iv) que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado con
participación de particulares se regirán por las disposiciones previstas para
las sociedades de economía mixta.
Régimen jurídico de sociedades y
filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en
cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se opone las
disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su
configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210). Sociedades
y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en el acto de
creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza industrial y
comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la competencia
con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su condición de
entidades públicas.
Cabe recordar, que en relación con las
empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales, no se ha dispuesto su
sometimiento exclusivo a las disposiciones del Código de Comercio, sino que
también estableció el legislador que se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, con lo cual, éstas tienen señaladas con
antelación por el propio legislador, unas reglas precisas, determinadas, que
permiten desde el comienzo, saber cuáles son las condiciones en que
participarán el o los ente estatales, y además, se asegura, de antemano que la
nueva entidad tendrá a su disposición instrumentos indispensables para que
permitan que en el desarrollo de su objeto social la gestión que realice se
articule, en un plano de coordinación, con los programas y las políticas del
sector administrativo correspondiente.
Y, en relación con las filiales de las
empresas industriales y comerciales del Estado en las que participen más de una
empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad
descentralizada, si bien se dispuso por el legislador que su funcionamiento y
en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las
relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado,
en especial las propias de las sociedades previstas en el Código de Comercio y
la legislación complementaria, tal previsión armoniza con la contenida en el
acto de su autorización, ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del
respectivo Concejo Distrital o Municipal, en el cual se habrán dispuesto las condiciones
en que participa la entidad pública.
Así ya lo había considerado esta
corporación al examinar la constitucionalidad de las expresiones “o
el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades
participantes”, del numeral 3, del artículo 94[61] de la Ley 489 de 1998. En
efecto, en la sentencia C-953 de 1999[62], se consideró que para la creación de
filiales existe el señalamiento previo por el legislador de unas reglas
precisas en que habrá de participar el ente estatal:
“Es decir, que son dos
las vías que pueden ser utilizadas para la "creación de filiales": la
primera, por autorización directa de la ley, la ordenanza departamental o el
acuerdo expedido por el concejo distrital o municipal para el efecto; y, la
segunda, cuando existe una norma "en el correspondiente acto de creación y
organización de la entidad o entidades participantes", que, aún cuando en apariencia sería indeterminada y general,
queda sin embargo sometida a que en el capital de la nueva entidad se participe
por la empresa industrial y comercial del Estado "con un
porcentaje superior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital
total", como lo exige el numeral primero del artículo 94 de la misma ley,
y, teniendo en cuenta que cuando se trate de filiales en las cuales participen
particulares, quedan sometidos al régimen previsto por la ley para las
sociedades de economía mixta, por expresa disposición del numeral quinto del
citado artículo 94 de la Ley 489 de 1998.
A ello ha de agregarse que el numeral
sexto del artículo 94 en mención, en cuanto hace al control administrativo
sobre las empresas filiales, dispone que
"en el acto de constitución" será necesario establecer "los
instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado
que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión
con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del
cual actúen".
De esta suerte, lo que en apariencia
sería una autorización general, con desconocimiento de la participación del
Congreso de la República, las Asambleas Departamentales o los Concejos
Municipales o Distritales respecto de la creación de filiales
de empresas industriales y comerciales del Estado de los distintos
niveles administrativos, -que es a lo que se concreta el cargo de
inconstitucionalidad-, no lo es en realidad. En efecto, leído en su
integridad el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, si
se acude a ese mecanismo para el establecimiento de empresas filiales, las
entidades estatales que, como empresas industriales y comerciales de esa
categoría participen en la creación de aquellas tienen señaladas con antelación
por el propio legislador, unas reglas precisas, determinadas, que permiten
desde el comienzo, saber cuáles son las condiciones en que habrá de participar
el ente estatal, pues la ley prevé el porcentaje de capital mínimo que ha
de aportarse, el régimen jurídico al cual habrá de someterse la filial y,
además, se asegura, de antemano que la nueva entidad tendrá a su disposición
instrumentos indispensables para que permitan que en el desarrollo de su objeto
social la gestión que realice se articule, en un plano de coordinación, con los
programas y las políticas del sector administrativo correspondiente, razones
estas por las cuales se declarará la exequibilidad
del aparte final del numeral 3º del artículo 94 de la Ley 489 de 1998”. (Subrayas
al margen del texto original).
5. El sometimiento de las sociedades y
filiales a las que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a los
actos de creación y a las reglas del derecho privado y especialmente a las del
Código de Comercio, no obsta para que de todas maneras queden sometidas a
las disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo
(art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art.
354); a las normas constitucionales que consagran inhabilidades e
incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que
corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el
Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de
entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las
asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus
funciones a los directores de institutos descentralizados del orden
departamental (art. 300-11), entre otros.
6. Además, el control administrativo de
las actividades y programas de las sociedades y filiales a las que se refiere
el artículo 94 de la Ley
489 de 1998, se ejercerá de conformidad con lo previsto en la citada ley, y
mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y
entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de
deliberación y dirección de la entidad (Ley 489 de 1998, art.
109). En relación con las filiales además, en el acto de constitución,
cualquiera que sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos
mediante los cuales las empresa industrial y comercial del Estado que ostenta
la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los
planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual
actúen (Ley 489 de 1998,
art. 94, num. 6).
7. Igualmente, y aunque respecto de las
mencionadas sociedades y filiales no cabe el ejercicio de función
administrativa, pues cumplen actividades industriales y comerciales conforme
al derecho privado, no es pertinente aludir a la violación de aquellos
principios propios de la función administrativa por el solo hecho de que el
legislador disponga que se rigen por las reglas del derecho privado. Sin
embargo, ello no implica que sus actos no deban guardar los principios a que
alude el artículo 209 de la Constitución, pues de todas maneras en ellas se
encuentran presentes recursos públicos, bien de manera exclusiva o bien en
participación con particulares, así como también deberán atender al interés
general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del
respectivo capital social, sin desconocer la plena vigencia de la libertad
económica, la libre competencia y, en general, de los intereses privados
propios de la actividad empresarial de los particulares.
8. En cuanto al régimen de contratación
de las empresas y sociedades creadas con participación de las empresas
industriales y comerciales del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en
los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, debe
atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley 80 de
1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las
entidades descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que
exista participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para
efectos de la contratación administrativa[63], por lo que deberán someterse a las
reglas previstas en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley
1150 de 2007, que sobre el régimen contractual de las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y
empresas con participación mayoritaria del Estado, establece que las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50), sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación
mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con
excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado
nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos
o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales
y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales.
9. En relación con el carácter
de las personas que en ellas laboran, debe recordarse que la Constitución
permite al legislador establecer el régimen de personal de las entidades
descentralizadas por servicios (arts. 210 y 150-23). De suerte que el
legislador dispone de un margen de configuración para determinar la forma de
vinculación jurídica de quienes pertenezcan a la estructura de la
administración, que atenderá a la naturaleza y régimen de cada entidad[64]conforme a los parámetros constitucionales. Mandato
constitucional que debe interpretarse en conjunción con el artículo 123 de la
Carta, que otorga el carácter de servidores públicos a los
miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y
de entidades descentralizadas por servicios.
De tal manera, que cuando el inciso
primero del artículo 94 de la Ley 489 de 1998 dispone
que las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una
o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales, se someten a lo dispuesto
en los actos de creación, es allí donde corresponde, de conformidad con los
lineamientos señalados por el legislador, señalar el régimen de los servidores
de éstas empresas y sociedades. Además, así como en materia de contratación, el
régimen de los servidores de estas sociedades puede encontrarse consagrado en
otras disposiciones de orden legal sobre las cuales no corresponde en esta
ocasión ningún pronunciamiento.
Y, respecto de las filiales, el que se
señale, que será el de derecho privado, no contraría la Constitución, pues
además de que el legislador tiene potestad de configuración para establecerlo,
el régimen de derecho privado previsto en la norma acusada es acorde con las
sociedades que se rigen por el derecho privado y que no pueden regirse
exclusivamente por el derecho público en cuanto a su finalidad exclusiva
industrial o comercial y especialmente si en ella concurren recursos
particulares. En efecto, ello obedece a la necesidad de dotarlas de la
versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en
igualdad de condiciones con particulares.
10. Por todo lo expuesto, debe
concluirse que las normas acusadas se ajustan a la Constitución. Sin embargo,
como pueden ser interpretadas en el sentido de que él régimen de derecho
privado a que están sometidas las sociedades y filiales a que se refiere el
art. 94 de la Ley 489 de
1998, no atiende lo previsto en la Constitución de manera especial para las
entidades descentralizadas, u otras normas de orden legal que rigen aspectos
puntuales y específicos de estas, es preciso condicionar su exequibilidad,
por los cargos examinados en esta sentencia, en el entendido que se rigen por
éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial
por otras disposiciones constitucionales y legales.
Condicionamiento que atiende la
inquietud del Procurador General de la Nación, que al rendir el concepto
respectivo consideró que las normas se ajustan a la Constitución, “sin
perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades
públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la contratación, los
controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales
según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES, por
los cargos examinados en la presente sentencia, el inciso 1º y el
numeral 4º del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en el
entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos
regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y
legales.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA
C-691/07 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6687
Demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión adoptada en la presente
sentencia, ya que considero que las asociaciones reguladas por el artículo 94
de la Ley 489 de 1998,
no obstante ser de segundo grado, deben conservar el mismo régimen de las
entidades que las conforman, pues siguen siendo parte de la estructura de la
administración pública, pertenecen a un sector de la misma y deben actuar en
consonancia con las políticas y planes fijados para éste.
En mi concepto, al margen del porcentaje
de capital estatal, dichas sociedades seguirán siendo públicas y formarán parte
de la estructura de la administración pública, por lo cual el legislador no
puede excluirlas de la dirección, control y vigilancia del Estado.
Con fundamento en la anterior razón
salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[2] Sentencia
C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Sentencia C-140
de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen
con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y
entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los
actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas
siguientes: …
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico
de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán
a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las
empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación
complementaria.
[5] En esta
sentencia la Corte resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95 de la Ley
489 de 1998, que refiere a la asociación entre entidades
públicas, que fue declarado exequible “bajo el entendido de que ´las
personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación
exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el
Código Civil y en las normas para las entidades de este género´, sin perjuicio
de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas,
los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto
en las leyes especiales sobre dichas materias”.
[6] La Academia
colombiana de jurisprudencia intervino aunque extemporáneamente para solicitar
la exequibilidad de la norma parcialmente demandada.
[7] Sentencia C-
244/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Sentencia
C-295/95 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9] En relación con
la noción de descentralización y sus diferentes manifestaciones ver, entre otras, las sentencias C-308/94 M.P.
Antonio Barrera Carbonell, C-543/01, C-1112/01, C-482/02 y C-037/03 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, C-1258/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-
894/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Sentencias C-295 de 1995, C-1051 de 2001 y
C-127 de 2003.
[11] Sentencia C-784 de 2004.
[12] “ARTÍCULO 150. Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
7. Determinar la estructura de la administración
nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar
la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro
de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.
[13] El artículo 150-7 constitucional, debe
interpretarse de manera armónica y sistemática con el artículo 189 de la Carta,
que atribuye al Presidente de la República en los numerales 15 y 16, las
facultades de i) suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos
nacionales de conformidad con la ley, y ii) modificar la estructura de los
ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos
administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales
que defina la ley.
[14] La Corte en sentencia C-629 de 2003, indicó: “En
desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador
deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y
las misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente
enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime
necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales”.
[15] Sentencia C-629 de 2003
[16]
“
“ “
[17] Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[18] Puede consultarse al efecto la sentencia
C-629 de 2003 y C-992 de 2006.
[19] Sentencia C-629 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[20] Sentencias C-629 de 2003 y C-992 de 2006.
[21] Sentencia C-889 de 2002. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[22] Sentencia C-127 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[23] “Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”,
[24] Sobre esta disposición puede consultarse la
sentencia C-727 de 2000, en relación con la expresión “las
superintendencias”, que fue declarada exequible.
[25] Sentencia C-196 de 1994, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[26] Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[27] Sentencia C-196 de 1994 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[28] Sentencia C-357 de 1994 M. P. Jorge Arango
Mejía
[29] Sentencia C-992 de 2006
[30] Ver,
entre otras, la Sentencia C-629/03 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[31] Sentencia C-992 de 2006.
[32] Consúltese al respecto la sentencia C-992 de
2006.
[33] Sentencia C-209 de 1997 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[34] Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. Declaró exequible la expresión “o con autorización de la
misma”, contenida en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998.
[35] Sentencia C-727 de 2000. Declaró exequible la
expresión “o autorizadas por ésta”, contenida en el artículo 85 de
la Ley 489 de 1998.
[36]“ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS
ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la
creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos
y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de
conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad
administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen
jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de
dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus
titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo
al cual estarán adscritos o vinculados.
PARAGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos
públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los
ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos;
los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo
determine su acto de creación”.
[37] Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[38] Sentencia C-784 de 2004.
[39] Sentencia C-088 de 1988 M. P. Alejandro
Martínez Caballero
[40] En sentencia C-992 de 2006, la Corte señaló: “La
precisión del régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del
Estado corresponde a la ley, conforme al artículo 210 de la Constitución en
concordancia, primordialmente, con los artículos
150-7 y 209 de la misma”.
[41] Sentencias C-540 de 2001 y C-837 de 2001. En
esta última decisión la Corte sostuvo que: “las empresas industriales y
comerciales del Estado, desde su concepción y denominación, están diseñadas
para el cumplimiento de actividades económicas en un plano de igualdad con los
demás agentes económicos, lo cual les impone la obligación de ser
económicamente viables”.
[42] Sentencia C-992 de 2006 p.m. Alvaro Tafur Galvis
[43] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[44] Sentencia C-629/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis
[45] Sentencia C-992 de 2006.
[46] Sentencia C-314 de 2004. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[47] Sentencia C-209 de 1997. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[48] Sentencia C-352 de 1998. Ms.Ps.
Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.
[49] Sentencia C-579 de 1996. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[50] Sentencia C-209 de 1997. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[51] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte
declaró la exequibilidad de las expresiones “Las
personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales
del Estado son trabajadores oficiales” , del inciso 2 del artículo 5°
del Decreto ley 3135 de 1968; “Quienes presten sus servicios en las
empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta
departamentales son trabajadores oficiales”, del inciso 2 de los artículos
233 y 304 del Decreto ley 1222 de 1986; y “Las personas que prestan sus
servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de
economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son
trabajadores oficiales”, del inciso 2 del artículo 292 del Decreto-ley 1333
de 1986.
[52] M.P. Fabio Morón Díaz.
[53] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[54] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[56] La Academia colombiana de jurisprudencia
intervino aunque extemporáneamente para solicitar la exequibilidad
de la norma parcialmente demandada.
[57] Artículo declarado exequible mediante
Sentencia 127 de 10 de octubre de 1991, Corte Suprema de Justicia.
[58] Aparte entre paréntesis declaro inexequible
mediante sentencia de 3 de febrero de 1983, Corte Suprema de Justicia.
[59] Ver Gaceta del Congreso 491 de 25 de
noviembre de 1997, Cámara de Representantes, Ponencias, pag.
2
[60] Ver Gaceta del Congreso 294 de 24 de
noviembre de 1998, Senado de la República, Ponencias, pag.
2.
[61]"Articulo 94. Asociación de las empresas
industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades
que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del código de
comercio. Salvo las reglas siguientes:
"… .
"3. Creación de Filiales
"Las empresas industriales y comerciales del
Estado y entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa
filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el
acuerdo del respectivo Consejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en
forma especial o el correspondiente acto de creación y organización de
la entidad o entidades participantes.
[62] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.P.V. Eduardo
Cifuentes Muñoz y Alvaro Tafur Galvis.
[63] Sentencia C-992 de 2006.
[64] Sentencia C-314 de 2004.