(Septiembre 24 de 2002)
Referencia:
expediente D-3962
Magistrado
Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
Actor:
Diego de Luque Varela
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46
parcial de la ley 715 de 2001, “Por la
cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para garantizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego de
Luque Varela demandó el artículo 46 (parcial) de la Ley 715 de 2001. Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte procede a
decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A
continuación la Corte transcribe el artículo 46 de la ley 715 de 2001, conforme
a su publicación en el Diario Oficial No. 44.654 del veintiuno (21) de
diciembre de 2001 y subraya el aparte acusado:
“LEY
715 DE 2001
(diciembre 21)
Por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151,
288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
El
Congreso de Colombia,
DECRETA:
(...)
“ARTÍCULO 46. COMPETENCIAS
EN SALUD PÚBLICA. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y
para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su
ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades
territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública
en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.
Los distritos y municipios
asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la
fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones,
se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en
la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con
el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las
Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras
de Salud Indígenas.
Los municipios y distritos
deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas
en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de
la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en
Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se
girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá
cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.
La prestación de estas
acciones se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de
servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con
su capacidad técnica y operativa.
El Ministerio de Salud
evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después
de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las
modificaciones que se consideren necesarias.”
III.
LA DEMANDA.
Para el actor, la norma acusada vulnera los
artículos 13, 48, 150-21, 333, 334 y 336 de la Constitución.
En primer lugar, el demandante considera
que el artículo parcialmente acusado desconoce el principio de reserva de ley
(CP. artículo 150-21), por cuanto no precisa el alcance de las limitaciones a
la libertad económica de la entidades que prestan servicios de salud en el
régimen subsidiado, especialmente de naturaleza privada. Explica que de manera
repentina la norma prohibe a las entidades administradoras del régimen
subsidiado continuar con las actividades de promoción y prevención que venían
desarrollando lícitamente y para las cuales invirtieron cuantiosos recursos.
Para el demandante, aún cuando el servicio público de salud puede ser
intervenido por el Estado, sus actuaciones están sujetas a la proporcionalidad
y razonabilidad, lo cual no ocurre en el caso de la norma en cuestión.
En segundo lugar, advierte que la norma
priva a las entidades particulares de una actividad lícita pero no establece la
forma como deben ser indemnizadas, en contravía de lo dispuesto en el artículo
336 de la Carta.
El actor estima, en tercer lugar, que el
artículo 46 de la ley 715 de 2001 no asegura un manejo eficiente de los
recursos de la seguridad social, “colocando en riesgo la atención y la salud de
la población más pobre y vulnerable y desconoce la integralidad del servicio de
salud”. Al respecto, considera que la propuesta de separar el financiamiento de
la prevención, del financiamiento de los servicios curativos, ocasiona mayores
desequilibrios al sistema de seguridad social porque la actividad encomendada a
las entidades territoriales está dirigida a toda la colectividad, pero sin
intervención directa e individual sobre cada uno de sus miembros.
En criterio del demandante, si las acciones
de promoción y prevención no se realizan oportuna y eficazmente, “se generará
una mayor carga de enfermedad de tal manera que la UPC restante será cada vez
mas insuficiente para cubrir las necesidades de la población afiliada, haciendo
un manejo ineficiente de los recursos y perjudicando a la población”. Sostiene
que en el caso de la población vinculada, bajo la responsabilidad directa de
las entidades territoriales, no existen los fondos suficientes para las
actividades de promoción y prevención; e igualmente afirma que a partir de la
ley 100 de 1993 se incrementaron las actividades de promoción y prevención en
salud, para lo cual hace referencia a un “reciente análisis del Ministerio de
Salud”, sin señalar con precisión la fuente citada. Concluye entonces que la
norma acusada viola el artículo 48 de la Constitución, al atomizar y romper la
integralidad de la atención, incrementando los costos en detrimento de la
población más vulnerable.
En cuarto lugar, el actor considera que la
norma viola el derecho a la libre competencia (CP. artículos 333 y 334) porque
impide la participación de los particulares en la prestación del servicio
público de seguridad social en salud. Así mismo, sostiene que la limitación
prevista no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad por
cuanto sólo busca que las actividades de promoción y prevención se ejecuten por
entidades públicas territoriales.
Finalmente, el demandante cuestiona que la
norma permita a las entidades indígenas desarrollar directamente actividades de
prevención y promoción a su población afiliada, mientras que no lo hace para
las entidades privadas. Ello, en su sentir, desconoce el derecho a la igualdad
(CP. artículo 13) en la medida que establece un tratamiento diferencial sin
justificación alguna.
En escrito allegado posteriormente y cuyo
contenido será tenido en cuenta por la Corte en la parte considerativa de esta
sentencia, el actor controvierte algunos de los planteamientos del Ministerio
Público, para lo cual reitera, en esencia, los argumentos de su demanda.
IV.
INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Salud
El ciudadano Bernardo Alfonso
Ortega Campo, obrando en representación del Ministerio de Salud, interviene
ante la Corte para defender la constitucionalidad de la norma demandada.
Comienza por explicar que en el caso colombiano el mercado se ubica dentro de
una economía de principios liberales pero dentro de un régimen de intervención
estatal en todos los campos, incluido el de atención en salud, en desarrollo de
los cuales fueron expedidas la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001. Esta
última, señala, tiene como finalidad específica la racionalización de la
economía social y el mejoramiento del servicio a la comunidad.
Luego de transcribir varios
apartes jurisprudenciales, advierte que la actuación estatal “no implica un
divorcio entre los administradores y administrados, sino una cogestión entre
ambos en los diversos procesos de planificación, decisión, ejecución y control
y seguimiento de la actividad pública”, todo lo cual, a su juicio, se
desarrolla en la Ley 715 de 2001.
Por último, señala que los
cargos del demandante se fundan en apreciaciones de tipo subjetivo que no
reúnen los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2067 de 1991 para la
prosperidad de la acción. Sin embargo, solicita declarar exequible la disposición
acusada.
2. Intervención ciudadana
El ciudadano Juan Francisco Espinosa
Palacios intervino ante la Corte para defender la constitucionalidad de la
norma acusada. En su sentir, no se desconoce el principio de reserva de ley,
pues es ella misma la que establece el cambio en el sistema y otorga al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud la función de definir la proporción de
descuento de la UPC destinado a las actividades de promoción y prevención.
Explica entonces cómo el Legislador simplemente confirió la reglamentación a un
órgano específico según el artículo 172 de la Ley 100 de 1993.
Respecto de la limitación a la libertad
económica alegada, considera que no resulta desproporcionado o irrazonable que
el Estado pretenda, mediante una ley, otorgar medidas de especial protección a
la población, ni puede este prescindir de sus responsabilidades como director
de las políticas económicas.
De otra parte, el interviniente estima que
aún cuando las actividades de promoción y prevención se venían adelantando en
forma lícita, no constituían un monopolio que diera lugar a la indemnización
prevista en el artículo 336 de la Carta. Explica que un monopolio debe
constituirse (i) mediante ley, (ii) con una finalidad de interés público y
social y, (iii) como arbitrio rentístico, éste último ausente en el caso de la
promoción y prevención en materia de salud.
Desvirtúa también el ataque por un manejo
ineficiente de recursos, aduciendo que bien puede el Estado adoptar el sistema
establecido en la norma demandada, y cuestiona las acusaciones en este sentido
por considerar que son apreciaciones de conveniencia mas no de carácter
jurídico.
Por último, el interviniente considera que
la ley busca proteger a las minorías, en este caso los indígenas, sin que ello
implique desmedro de los demás habitantes del territorio o desconocimiento del
derecho a la igualdad. Y concluye que las acusaciones sobre la incapacidad del
Estado, de las ARS y de las EPS indígenas para cumplir sus funciones carecen de
fundamento.
V.
DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El
Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, mediante concepto
No. 2883, solicita a la Corte declarar exequible el inciso 2º del artículo 46
de la ley 715 de 2001.
Comienza
por explicar los conceptos de atención básica, promoción de la salud,
prevención de la enfermedad y UPC (unidad de pago por capitación). Sobre esta
última, señala que se trata de un recurso parafiscal que el Estado reconoce per cápita a cada Empresa Promotora de
Salud (EPS) y Administradora de Régimen Subsidiado (ARS), cuyos porcentajes son
fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social de Salud. Así, advierte que
la ley acusada simplemente trasladó el porcentaje que actualmente se destina
para acciones de promoción y prevención (10% de la UPC), para que sean los
Distritos y Municipios quienes efectúen las actividades que venían realizando
las EPS y las ARS.
Para
la Vista Fiscal, no es cierto que las ARS hayan invertido cuantiosos recursos
en la prevención de la enfermedad y la promoción en salud, porque esos dineros
provenían directamente del Estado por ser de naturaleza parafiscal. Así,
precisa que las ARS solamente eran las encargadas de administrarlos, y de esta
manera desestima la acusación según la cual la norma establece una limitación a
la libertad económica, ya que no las está privando del ejercicio de ninguna
actividad.
Igualmente,
el Procurador considera que la norma no prohibe que las entidades particulares
participen en la prestación de los servicios de salud, sino que únicamente
traslada ciertas actividades a los entes territoriales con el fin de mejorar la
calidad de vida de la población más pobre y vulnerable del país.
De
acuerdo con lo anterior, desestima también el deber de indemnización previa,
pues advierte que el Estado no sólo no ha monopolizado la prestación de un
servicio, sino que, además, las ARS sencillamente administraban recursos
parafiscales. Así mismo, explica que la norma busca mayor cobertura en las
actividades de promoción y prevención, reservada hasta ahora a los afiliados a
una EPS o a una ARS en el régimen contributivo o subsidiado de salud.
Por
otra parte, justifica un tratamiento diferencial positivo mediante normas
especiales dirigidas a las comunidades indígenas en virtud del mandato previsto
en el artículo 7º de la Constitución. Señala que “existen elementos culturales
(como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socieconómicos (como
la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse
en su justa dimensión, harían más difícil el acceso y disfrute efectivo de los
beneficios del sistema de seguridad social en salud para la población
indígena”.
Finalmente,
la Vista Fiscal rechaza las acusaciones sobre la forma como serán desarrolladas
las actividades de promoción y prevención por las entidades territoriales, por
tratarse de cargos de conveniencia que no pueden ser objeto de control
constitucional.
VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1-
Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente
para conocer de la constitucionalidad de la norma acusada, ya que se trata de
una demanda ciudadana en contra de una norma que hace parte de una ley de la
República.
El asunto objeto de
estudio
2.
El demandante cuestiona el diseño del Legislador sobre las actividades de
promoción y prevención en salud pública. Considera que la norma acusada viola
el principio de reserva de ley, porque no señala con precisión el alcance de
las limitaciones a la actividad económica de las Administradoras del Régimen
Subsidiado (en adelante ARS), quienes venían realizando dichas actividades de
acuerdo con la Ley 100 de 1993. En esa medida, advierte, como la norma impide
la participación de los particulares en la prestación del servicio de salud,
debió señalar el monto de la indemnización respectiva. Cuestiona también la
propuesta de separar las actividades de prevención y promoción de la atención
curativa, porque, en su sentir, ello ocasiona mayores gastos, desestimula un
manejo eficiente de los recursos y rompe el principio de integralidad en el
servicio. Por último, estima que la exclusión para las entidades indígenas
viola el derecho a la igualdad al autorizar un tratamiento diferente sin
justificación alguna.
Por
su parte, los intervinientes y el Ministerio Público consideran que la norma se
ajusta a la Constitución, pues busca racionalizar la economía social y mejorar
la atención en salud a la población más vulnerable. Destacan que el modelo
económico colombiano está inspirado en principios liberales pero dentro de un
régimen de intervención estatal que incluye el ámbito de la seguridad social en
salud. Tampoco encuentran que exista un deber de indemnización, no sólo porque
las actividades de promoción y prevención en salud no constituyen un arbitrio
rentístico, sino, además, porque en ningún momento el Estado ha monopolizado la
prestación de ese servicio. Así mismo, desestiman las acusaciones sobre un
manejo ineficiente de recursos, pues consideran que se trata de meras
apreciaciones de conveniencia de carácter subjetivo. El Ministerio Público
explica la naturaleza parafiscal de los recursos que venían manejando las ARS
para la prevención y promoción en salud, por lo cual rechaza el cargo sobre la
limitación a una actividad económica y según el cual esas entidades debieron
invertir cuantiosos recursos.
En
cuanto a la reserva de ley, tanto la Vista Fiscal como uno de los
intervinientes sostienen que fue la propia norma la que dispuso el cambio en el
régimen de promoción y prevención en salud y confió la reglamentación al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, específicamente para señalar el
porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiado (UPC-S) que será
trasladado directamente a las entidades territoriales. Y rechazan por último la
acusación por violar el derecho a la igualdad, toda vez que, en su sentir,
existen elementos culturales y socioeconómicos que justifican un tratamiento
diferente en el caso de las comunidades indígenas.
3.
Para analizar la constitucionalidad de la norma acusada, la Corte comenzará por
señalar brevemente las características del sistema de seguridad social en
salud; estudiará luego las facultades del Legislador y finalmente, con esos
elementos de juicio, procederá al análisis material de cada uno de los cargos
de la demanda. Específicamente, la Corte deberá determinar (i) si la norma
restringe a las ARS del ejercicio de una actividad económica sin precisar su
alcance; (ii) si el Legislador debió señalar una indemnización previa para las
ARS; (iii) si el traslado de las actividades de promoción y prevención en salud
rompe el principio de integralidad o disminuye la eficiencia en el servicio;
(iv) si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede determinar el
porcentaje de la UPC-S destinado a las actividades de promoción y prevención en
salud, o si esa materia está reservada al Legislador y, finalmente, (v) si la
exclusión de las entidades indígenas carece de una justificación
constitucionalmente válida. Entra la Corte a estudiar la cuestión.
El modelo de seguridad
social en salud previsto en la Constitución.
Ámbito de competencia del Legislador
4.
La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promoción,
protección y recuperación de la salud, constituye no sólo un servicio público
obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser
prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con
sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre
bajo la dirección, coordinación y control del Estado (CP. artículos 48, 49 y
365). Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitución
no optó por un único modelo en esta materia sino que confió al Legislador la
tarea de configurar su diseño, por ser éste el foro de discusión política y
democrática por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las
diferentes alternativas a la luz de las condiciones económicas, los esquemas
institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores),
teniendo siempre como norte su realización progresiva en cuanto a calidad y
cobertura se refiere. Así, por ejemplo, la Carta no establece un sistema de
salud y seguridad social estrictamente público ni prefiere uno de carácter privado,
sino que deja a la ley la regulación de ese punto.
Reiteradamente
ha explicado la jurisprudencia que el Legislador tiene un rol primordial en
materia de derechos prestacionales como la vivienda, la salud o la educación[1].
Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que
corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales
como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
(ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares,
(iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v)
determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la
atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros.
Sin
embargo, lo anterior no significa que la decisión legislativa sea completamente
libre, ni que la reglamentación adoptada esté ajena al control constitucional,
pues es obvio que existen límites, tanto de carácter formal (competencia,
procedimiento y forma) como de carácter material (valores y principios en que
se funda el Estado Social de Derecho), señalados directamente por el
Constituyente y que restringen esa discrecionalidad[2].
“Por consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en
virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la
seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter
irrenunciable de la seguridad social”[3].
Lo mismo ocurriría si el Estado se desentendiera de las funciones de dirección,
coordinación y control a la seguridad social, porque esas fueron precisamente
algunas de las tareas expresamente asignadas en la Carta del 91.
Antes
de adelantar el análisis sobre la eventual restricción a la libertad económica,
la Corte considera necesario explicar brevemente la naturaleza de las ARS y de
los recursos que manejan dichas instituciones, con el fin de precisar el
alcance del artículo 46 de la Ley 715 de 2001.
5.
Las ARS fueron autorizadas en la Ley 100 de 1993 y creadas por el Decreto 2357
de 1995 como entidades de intermediación entre los recursos financieros, las
instituciones que prestan los servicios (IPS), las autoridades públicas locales
y los usuarios, y desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la
que tienen las EPS en el régimen contributivo. Parte de la financiación del
subsidio corresponde a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada (UPC-S), la
cual consiste en el valor per cápita
transferido a cada ARS y que da derecho al usuario a recibir los servicios
previstos en el Plan Obligatorio de Salud[4].
No sobra advertir que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud
constituyen una típica contribución parafiscal[5]
y, en ese sentido, las UPC-S no son recursos que puedan considerarse como
propios de las ARS, razón por la cual deben orientarse necesariamente a la
prestación de los servicios de salud. Sin embargo, como intermediarias que son,
la Corte ha reconocido la posibilidad de destinar un porcentaje de esos
recursos a la administración del régimen, es decir, a los gastos necesarios
para el ejercicio de su actividad.
En
la sentencia C-1489 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero, la Corte debió
estudiar la demanda de inconstitucionalidad formulada por un ciudadano contra
varios artículos de la Ley 100 de 1993 que autorizaban la creación de las ARS,
por considerar que ocasionaban un sobrecosto al sistema en detrimento de los
principios de eficiencia y universalidad. En aquella oportunidad la Corte
reiteró el amplio grado de libertad del legislador para regular la materia y
desestimó el cargo, entre otras razones porque, “si la ley hubiera establecido
que directamente las autoridades públicas locales debían administrar el
subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión implicaría costos
administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que esos gastos son una
desviación de los recursos de seguridad social a otros fines (...)”.
Las
ARS han sido, hasta la expedición de la Ley 715 de 2001, las encargadas de
administrar recursos parafiscales con destino a los servicios del Plan
Obligatorio de Salud en el régimen subsidiado (POS-S), según los contenidos
definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS, Acuerdos
49 de 1996, 72 de 1997, 77 de 1998, 117 de 1998 y demás normas
modificatorias).
Ahora
bien, en los servicios del POS-S estaban incluidas las actividades de promoción
y prevención en salud, que fueron precisamente las que el artículo 46 de la Ley
715 de 2001 trasladó a las entidades territoriales. Según el artículo 4º del
Acuerdo No. 229 del diecisiete (17) de mayo de 2002, expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, dichas actividades son las siguientes:
“Artículo 4°. Actividades,
procedimientos e intervenciones de promoción y prevención en el Régimen
Subsidiado que se trasladan a cargo de los distritos y municipios. Con base en
el criterio de gradualidad e integralidad las actividades, procedimientos e intervenciones
de promoción y prevención de obligatorio cumplimiento que se trasladan a cargo
de los distritos y municipios, son las que a continuación se señalan:
Promover la salud integral
en los niños, niñas y adolescentes.
Promover la salud sexual y
reproductiva.
Promover la salud en la
tercera edad.
Promover la convivencia
pacífica con énfasis en el ámbito intrafamiliar.
Desestimular la exposición
al tabaco, al alcohol y a las sustancias psicoactivas.
Promover las condiciones
sanitarias del ambiente intradomiciliario.
Incrementar el
conocimiento de los afiliados en los derechos y deberes, en el uso adecuado de
los servicios de salud, y en la conformación de organizaciones y alianzas de
usuarios.
Vacunación (esquema del
Programa Ampliado de Inmunizaciones, PAI).
Vacunación contra
hepatitis B (excepto dosis del recién nacido).
Vacunación combinada
contra difteria, tétanos, tos ferina - DPT.
Vacunación contra
poliomielitis VOP o SRP (excepto dosis del recién nacido).
Vacunación contra
haemophilus influenza tipo b - Hib.
Vacunación combinada
contra sarampión, parotiditis, rubéola - en niños y niñas.
Vacunación combinada
contra tétanos y difteria - Td a excepción de las dosis incluidas en el control
del embarazo.
Vacunación contra fiebre
amarilla.
Atención en planificación
familiar a hombres y mujeres.
Consulta de primera vez
por medicina general para hombres y mujeres.
Consulta de control de
seguimiento de programa por médico general para hombres y mujeres.
Inserción de dispositivo
intrauterino anticonceptivo - DIU (incluye el dispositivo).
Suministro de
anticonceptivos hormonales orales.
Detección temprana del
cáncer de cuello uterino.
Citología cervicouterina
(Toma de citología para tamizaje con esquema 1 - 1 - 3).
Estudio de coloración
básica de citología vaginal tumoral (lectura y reporte).
En relación con estas
acciones, se debe dar estricto cumplimiento a las normas técnicas vigentes, en
particular las Resoluciones 412 y 3384 de 2000 o las que las modifiquen o
adicionen. Las mismas se contratarán prioritariamente con la red pública
vinculada a la entidad territorial.”
Sin
embargo, las demás actividades de promoción y prevención no transferidas a los
distritos y municipios continúan radicadas en las ARS (ídem, artículo 5)
6.
Interesa ahora determinar cuál es la regulación constitucional sobre la
prestación del servicio de promoción y prevención en salud por parte de los
particulares, es decir, si el legislador podía asignar dicha actividad
únicamente a las entidades territoriales o si, por el contrario, ello hace
parte de la libertad de empresa no susceptible de restricción sin antes haber
dispuesto el pago de una indemnización.
Pues
bien, la Constitución autoriza la intervención del Estado en la economía, la
cual puede ser muy intensa en ciertos ámbitos y mucho más flexible en otros.
Sobre el particular, en la Sentencia C-1769 de 1996 MP. Alejandro Martínez
Caballero, la Corte dijo lo siguiente:
“La intensidad de la
intervención del Estado puede ser mayor en unos campos que en otros. Así, como
consecuencia de la protección de la libertad económica, por regla general la
Constitución prohibe que la ley establezca monopolios -salvo que se trate de arbitrios
rentísticos- pero la Carta autoriza la
constitución de monopolios estatales cuando se trata de servicios públicos o de
actividades estratégicas. Es más, en ciertas actividades, la Constitución no
sólo autoriza sino que exige una importante intervención estatal y
gubernamental, pues si bien permite la prestación de los servicios públicos por
los particulares y las comunidades, ordena que el Estado mantenga la
regulación, el control y la vigilancia de los mismos.
(...)
La propia Carta establece
con nitidez cual es la finalidad de la intervención estatal en las profesiones,
en los servicios públicos y, en particular, en el campo de la salud. Así, según
la Constitución, el Estado debe controlar los riesgos sociales de la actividad
médica, garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos
los habitantes y, específicamente, la atención de la salud, debe estar
orientada por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad. Es
pues claro para la Corte que esta intervención gubernamental en la medicina
prepagada tiene como finalidad preservar los derechos de quienes contratan con
las entidades que prestan tales servicios, a fin de garantizar a estos usuarios
las prestaciones de salud con la calidad idónea a que tienen derecho.”
Y
en cuanto al tema específico de la seguridad social en salud, la Corte ha
reconocido que existe una amplia facultad de injerencia por parte del Estado;
al respecto ha señalado[6]:
“Cuando
se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y
tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la
intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la
correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y
334), sino también otras disposiciones constitucionales, en
particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones
(CP art. 26) la intervención del Estado
en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en
particular (CP arts. 48, 49).
La
intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo
del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de
asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y
por tratarse de una actividad, en la que
se manejan dineros del Sistema General
de Salud por entidades privadas (EPS), el
control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades
cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional
que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a
los afiliados.
Cuando
nuestra Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado
a prestar el servicio público de salud,
no se está reservando el ejercicio de esta actividad, sino que está
delegando en los particulares su prestación. Por ello, en este escenario debe
existir la libre competencia y el Estado
debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de
los sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben
ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio.”
7.
Según fue explicado, el Constituyente no prohibió la participación de los
particulares en la prestación del servicio de seguridad social, pero tampoco la
estableció con carácter obligatorio: solamente autorizó al Legislador para que
procediera en uno u otro sentido según lo estimara pertinente.
Fue
así como la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social en Salud,
dividido en dos regímenes, a saber, el contributivo y el subsidiado. El primero
aplica a los individuos y sus familias con capacidad de pago, mediante una
cotización cubierta por el afiliado (o su familia) en concurrencia con su
empleador (artículo 202). Por su parte, quienes no cuentan con capacidad
económica de pago son afiliados a través de una cotización subsidiada, entre
otros, con recursos fiscales o de solidaridad trasladados del régimen
contributivo (artículos 211, 212 y 214). En ambos casos el Legislador autorizó
la participación de los particulares, mediante las Empresas Promotoras de Salud
(EPS) en el régimen contributivo, y a través de las Administradoras del Régimen
Subsidiado (ARS), en el otro modelo, privilegiando así el subsidio de la
demanda.
8.
La Corte considera que, según ha sido explicado, bien podía el legislador
dentro del marco de atribuciones conferido por el Constituyente, trasladar la
competencia para realizar las actividades de promoción y prevención en salud
dentro del régimen subsidiado, sin que hubiere prohibición alguna en ese
sentido. Ello fue precisamente lo que dispuso la norma acusada, circunstancia
que en sí misma no genera vicio de inconstitucionalidad.
El
traslado funcional no significa que la norma haya privado a los particulares
del ejercicio de una actividad económica, pues de lo que se trata es del
cumplimiento de un deber constitucional y de la reglamentación de un derecho
prestacional que es a la vez un servicio público, más aún cuando las ARS
conservan la potestad de desarrollar tareas de promoción y prevención en salud,
incluso con cargo a la UPC-S. Otra cosa es que un porcentaje de los recursos
parafiscales destinados a dichas actividades se traslade ahora a las entidades
territoriales y no a las ARS, como parte de un ajuste al modelo impuesto.
La
Corte observa cómo la ley buscó superar las deficiencias que ha presentado el
sistema de seguridad social en salud, para lo cual realizó un nuevo reparto de
competencias entre las entidades territoriales, la Nación y las ARS, con el
objeto de evitar la duplicidad de funciones, fortalecer las centros
hospitalarios del nivel territorial y maximizar los recursos. Basta revisar los
antecedentes del debate parlamentario, donde la exposición de motivos ilustra
que ese punto fue objeto de especial atención[7]:
“Esta convivencia
simultánea entre las dos leyes (la ley 60 y la ley 100 de 1993) ha propiciado
que las entidades territoriales, en el desarrollo del régimen subsidiado de
seguridad social en salud, hagan las veces de financiadores del aseguramiento
de la población pobre, prestadora de servicios de salud a través de hospitales
públicos, partícipes de la regulación y la vigilancia de los mercados, y en
algunos casos, incluso ofrezcan seguros de salud a través de Entidades
Promotoras de Salud (EPS) y Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).
(...)
Como resultado, el proceso
de transformación de recursos necesarios para afiliar a la población pobre al
régimen subsidiado ha sido lento e insuficiente (...) con una transformación de
recursos que no se traduce en aumentos de cobertura en la población asegurada,
y que por eso desde la perspectiva de los entes territoriales se percibe como
un desfinanciamiento adicional de los hospitales públicos.
(...)
Ligado en parte a los
problemas anteriormente señalados, se empiezan a evidenciar dificultades en los
resultados de la gestión de salud pública, que se financian de manera
importante con recursos de las entidades territoriales. Se destacan los descensos en las coberturas de vacunación y otros
programas de prevención, que exigen un replanteamiento en las competencias de
los entes territoriales para garantizar el logro de metas en salud pública y
las responsabilidades específicas de cada ente territorial. (...)
En cuanto a la
distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud,
la reforma busca contribuir a mejorar el esquema de fuentes y usos del sector y
su flujo, haciendo entrega directa del recurso al ente territorial, que lo ejecuta
de acuerdo con la destinación específica para cada caso.” (Subrayado fuera de
texto)
Ese
punto fue reiterado también en la ponencia para segundo debate del proyecto
ante la plenaria del Senado, en los siguientes términos[8]:
“En materia de salud, se
precisaron las fórmulas de distribución y en el artículo 47 (sic), fruto de un
gran debate, se incluyeron importantes límites a las actividades de las
Administradoras del Régimen Subsidiado, determinando que los recursos administrados
por estas, destinados a programas de salud pública de prevención y promoción, serán
administrados directamente por las entidades territoriales”
A
juicio de la Sala, lo anterior demuestra que el Congreso fue consciente de los
ajustes al Sistema de Seguridad Social en Salud y, si consideró pertinente
asignar las funciones de prevención y promoción en cabeza de las entidades
territoriales, estaba facultado para hacerlo con fundamento en los artículos
48, 49 y 365 de la Constitución. Así mismo, contrario a lo señalado por el
demandante, el legislador delimitó con claridad las funciones trasladadas de
las ARS a las entidades territoriales, en tanto hizo referencia explícita a las
actividades de promoción y prevención en salud que a la fecha de entrada de
vigencia de la ley hacían parte del POS-S, las cuales fueron señaladas
posteriormente en el Acuerdo No. 229 de 2002 expedido por el CNSSS.
En
estas condiciones, es claro que bien podía el legislador ocuparse en detalle de
la prestación del servicio de salud por particulares, sin que esa intervención
pueda concebirse como un obstáculo a la libertad económica, no sólo porque de
lo que se trata es de la regulación de un servicio público, sino, además, por
cuanto, según fue explicado, la participación de las entidades privadas en
actividades de promoción y prevención en salud puede continuar, aún cuando ya
no será encomendada en su totalidad a las ARS en el régimen subsidiado. No
puede perderse de vista el origen de los recursos para esas actividades, es
decir, su naturaleza parafiscal, pues aquí no se trata de una limitación, sino
del traslado funcional de competencias de las administradoras del régimen
subsidiado a las entidades territoriales.
9.
De otra parte, la Corte tampoco considera válido el cargo según el cual el
legislador omitió fijar el monto de la indemnización en favor de las ARS. En
efecto, no se entiende cómo pueda alegarse la inversión de cuantiosas sumas de
dinero de su propio peculio, cuando los recursos que venían destinando a las
actividades de promoción y prevención en salud eran de naturaleza parafiscal
por corresponder a un porcentaje específico de la UPC-S. Sobre el particular,
como lo señala un interviniente, si bien es cierto que la labor de las ARS ha
sido lícita, también lo es que la redistribución funcional ordenada por el
artículo 46 de la ley 715 de 2001, no convierte las actividades de promoción y
prevención de la enfermedad en un monopolio estatal que demande indemnización
previa del Estado, pues lejos de contemplarse con un propósito rentísitico,
dichas actividades están concebidas como un elemento prestacional que hace
parte de la seguridad social en salud.
La integralidad en el
servicio, el manejo ineficiente de
recursos y el principio de progresividad en la seguridad social.
10.
Otro de los cargos invocados por el actor tiene que ver con el rompimiento de
la integralidad en el servicio, lo cual, en su sentir, supone un manejo
ineficiente de los recursos. En este sentido, considera que la propuesta de
separar la promoción y prevención en salud de los servicios curativos, causa
fuertes desequilibrios al sistema de seguridad social, porque no habrá una
atención directa e individual sobre cada uno de los afiliados.
El
argumento del actor, contrario a lo sugerido por los intervinientes y la Vista
Fiscal, no corresponde a apreciaciones ajenas al control de constitucionalidad,
por cuanto también los elementos empíricos deben ser tenidos en cuenta al
momento de adoptar una decisión. Sobre el particular, la Corte recuerda que
este tipo de análisis no resulta extraño al control constitucional, pues en
ellos subyacen aspectos que en ciertos casos determinan la exequibilidad o no
de una norma. Al respecto, la sentencia C-1489 de 2000 abordó en detalle el
tema y señaló lo siguiente:
“Con
todo, lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya
cualquier consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar
el contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por
ello, en muchas sentencias promulgadas por
esta Corte en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad de las
leyes, los elementos empíricos han
jugado un papel esencial a tal punto que han incluso determinado el sentido de
la decisión, para lo cual, basta recordar algunos ejemplos.
Así, en determinados casos, la propia Constitución
obliga directamente a tomar en cuenta elementos empíricos para poder adelantar
adecuadamente el juicio de constitucionalidad. El ejemplo más claro es el estudio de la
constitucionalidad de la declaratoria de los estados de excepción, ya que la
única posibilidad que existe para que la Corte ejerza sobre esos decretos el
control material que la Carta ordena, es que esta Corporación examine si en
realidad los
hechos invocados por el Presidente de la República en el decreto declaratorio
existen y tienen la gravedad suficiente para legitimar el recurso a la Conmoción Interior, o al Estado de Emergencia,
según sea el caso. Por ello, en todos estos casos, la Corte, y de manera
invariable, ha adelantado el control constitucional de estos decretos con un
estudio empírico muy detallado de la realidad del país (Sentencias C-004 de
1992, C-556 de 1992, C-446 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999).
El anterior, si bien es el más importante, no es el
único caso en que la Carta exige una confrontación empírica para poder
determinar la exequibilidad de una disposición. Así, la Constitución utiliza en
algunas de sus disposiciones conceptos técnicos, por lo cual, resulta en
ocasiones ineludible verificar, con elementos científicos y empíricos, si
la norma estudiada . Un ejemplo claro fue
la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, en donde la
Corte tuvo que estudiar si la arena de
los ríos debía o no estar sujeta a regalías. Y para responder a ese
interrogante era necesario determinar si la arena constituía o no un recurso
renovable, elemento empírico y técnico que tuvo una incidencia indiscutible en
la decisión.
En
otros eventos, si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte tenga en
cuenta ciertos elementos empíricos, es indudable que éstos han ejercido un papel
determinante en las discusiones constitucionales, por la sencilla razón de que
una norma puede ser exequible, en un cierto contexto histórico, pero tornarse
inexequible si la situación social o política fuera totalmente diferente.
11.
Sumado a lo anterior, es necesario recordar que una de las características de
la seguridad social consiste en la ampliación progresiva del servicio (CP,
artículo 48). Ese componente expansivo abarca tanto el ámbito de cobertura como
el de calidad, pues solamente así puede predicarse la eficiencia en el servicio
y su realización acorde con los principios fundantes del Estado Social de
Derecho. El principio de progresividad también constituye un parámetro de
valoración en el juicio de constitucionalidad, pues a menos que existan razones
extraordinarias muy poderosas que justifiquen la prevalencia de otro principio,
su observancia es obligatoria, primero por el Legislador y, posteriormente,
cuando se adelanta el control de constitucionalidad ante la Corte.
La
Sentencia C-1165 de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra, ilustra ampliamente el
alcance del principio de progresividad. En aquella oportunidad la Corte declaró
inexequible el artículo 34 de la Ley 334 de 1996, que autorizaba la disminución
de los recursos para el régimen subsidiado de salud. Dijo entonces la Corte:
“De
esta manera, en una interpretación sistemática y teleológica de los artículos
48, 350 y 366 de la Carta, ha de concluirse que el mandato constitucional de
ampliar "progresivamente la cobertura de la Seguridad Social" a que
se refiere la primera de las normas citadas, guarda íntima relación con el
precepto del segundo de los artículos en mención en el que se ordena que
"la ley de apropiaciones deberá tener componente denominado gasto público
social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por
la ley orgánica respectiva", gasto este que conforme al último de los
artículos constitucionales a que se ha hecho alusión "tendrá prioridad
sobre cualquier otra asignación".
(...)
Sin
lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de
salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación
progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de
la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades
insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el
país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la
calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en
desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los
asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de
debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aún estando en
capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos
sociales.”
No
obstante, en armonía con esta línea jurisprudencial, la sentencia C-671 de
2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett, precisó en todo caso existen unos
contenidos mínimos o esenciales que no pueden ser desconocidos invocando el
principio de progresividad, porque ella hace referencia al reconocimiento de
prestaciones mayores y superiores con relación a cada uno de los derechos
prestacionales[9].
12.
En estas condiciones, si lo afirmado por el actor es cierto, en el sentido de
que la separación de las actividades de prevención y promoción de los servicios
curativos ocasiona mayores costos al régimen de seguridad social subsidiado, y
que significa la reducción de la cobertura o la calidad del servicio de salud,
el cargo estará llamado a prosperar ante el desconocimiento del principio de
progresividad. Para ello es válido apelar a los estudios empíricos que puedan
dar solidez a esa afirmación, pero en tales casos es razonable exigir de quien
hace la acusación un mínimo de elementos de juicio a fin de adelantar el
correspondiente juicio de constitucionalidad.
Sin
embargo, revisado el material allegado al expediente, la Corte no encuentra
análisis empíricos que sustenten el cargo del actor. En otras palabras, el
demandante no demostró razonablemente cómo la disposición acusada puede
vulnerar el principio de progresividad en la prestación del servicio de salud
subsidiado. Por el contrario, los antecedentes de la ley 715 de 2001,
específicamente la exposición de motivos al proyecto, “preparado bajo la
dirección del Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de
Educación Nacional y Salud, con la colaboración del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público”[10]
demuestran la necesidad de hacer ajustes al Sistema de Seguridad Social en
Salud, especialmente sobre el reparto de competencias entre la Nación, las
entidades territoriales y las ARS en el régimen subsidiado, con el fin de
profundizar en la descentralización y la eficiencia de los recursos públicos
(ver fundamento jurídico No. 8 de esta sentencia). En sentido similar puede
consultarse el Documento CONPES No. 57, que da cuenta de las insuficiencias de
la Ley 100 de 1993 y los beneficios proyectados en aplicación de la Ley 715 de
2001[11].
Con
todo, la Corte considera que el principio de progresividad no se ve afectado
por el hecho de que las actividades de promoción y prevención en salud hayan
sido separadas de los servicios curativos, no sólo porque el deber de atención
integral se mantiene inalterado, sino, además, porque nada indica que la única
forma en que puedan ser garantizados dichos servicios sea mediante un modelo
concentrado en una misma entidad, específicamente las Administradoras del
Régimen Subsidiado. Así pues, los cargos en este sentido tampoco están llamados
a prosperar.
El alcance de la reserva
de ley en la regulación del sistema de seguridad social en salud.
13.
Según el artículo 46 de la Ley 715 de 2001, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud (CNSSS) definirá el porcentaje de la Unidad de Pago por
Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) que se trasladará a las entidades
territoriales para el cumplimiento de las nuevas funciones asignadas.
Aún cuando no es un cargo formulado con la claridad
deseada, el demandante cuestiona que el legislador no haya precisado el
porcentaje de la UPC-S que será trasladado a los distritos y municipios para
las actividades de promoción y prevención en salud. La Corte considera que es
en este sentido como puede estructurarse el cargo según el cual sólo la ley
podía limitar dichas actividades. El problema a resolver es entonces si esa
facultad podía ser atribuida al CNSSS, o si por el contrario existía reserva de
ley y, en consecuencia, el Congreso no estaba autorizado para cederla a otro
órgano.
14.
La cláusula de reserva de ley ha sido considerada por la jurisprudencia
constitucional como un materialización del principio de división de poderes,
ligado a la relación entre derecho y legitimidad. Ha dicho la Corte al
respecto:
“El significado de la
legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al principio
democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad
deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial
dos principios: el principio de soberanía popular en virtud del cual los
límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una
colectividad, tienen como único origen legitimo la voluntad popular. Y el
principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad
de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homogénea”[12].
Así,
como expresión del principio democrático, la cláusula de reserva de ley
consiste en la radicación de una competencia en cabeza exclusiva del
Legislador, que por mandato directo del Constituyente no puede ser delegada a
otro órgano.
15.
Ya fue explicado que en materia de seguridad social y de derechos
prestacionales como la salud, el Congreso es el primer llamado a delimitar el
contenido, alcance y procedimientos para su exigibilidad[13].
El artículo 48 de la Constitución señala que la seguridad social se prestará
“en los términos que establezca la ley”; que los particulares podrán participar
en la prestación de servicios de seguridad social, “en la forma que determine
la ley”, y que “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a
pensiones mantengan su poder adquisitivo”. Igualmente, el artículo 49 dispone
que la atención en salud y el saneamiento ambiental, las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, así como el monto de
los aportes, serán regulados por la ley, quien también “señalará los términos
en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria”. Por su parte, el artículo 365 de la Carta prevé que “los
servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.
Todo
lo anterior demuestra que la delimitación de los elementos estructurales del
Sistema de Seguridad Social en Salud es una atribución del Legislador, sin
perjuicio de que el desarrollo concreto de los mismos, así como los aspectos
complementarios, sea realizado por el reglamento. Y para tal efecto, la Corte
entiende que son elementos básicos aquellos que por su naturaleza corresponden
a una decisión esencialmente política, es decir, que guardan estrecha relación
con la configuración y delimitación del derecho prestacional.
Sin
embargo, lo anterior no significa que las demás autoridades del Estado sean
ajenas al deber de garantizar la seguridad social en salud, pues en ciertos
casos es admisible, e incluso necesario, que el ejecutivo u otro órgano
concurran en la regulación de elementos técnicos básicos, en cuyo caso deben
existir unos criterios mínimos a ser tenidos en cuenta para su definición. Por
ejemplo, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 dispone que la Unidad de Pago
por Capitación, que según fue visto constituye un elemento estructural dentro
del modelo adoptado, “se establecerá en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del
servicio en condiciones medias de calidad, tecnológica y hotelera, y será
definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con
los estudios técnicos del Ministerio de Salud”[14].
Ello tiene asidero a la luz del principio de colaboración armónica, según el
cual la existencia de funciones separadas entre los órganos no excluye el deber
de trabajar mancomunadamente para asegurar el cumplimiento de los fines del
Estado.
De
esta manera, la Constitución confió al Legislador el señalamiento de los
principios generales que orientan el sistema de seguridad social en salud,
debiendo establecer un marco mínimo de regulación, pero conservando la facultad
de ser más o menos detallado en los aspectos puntuales. La pregunta a responder
es si la definición sobre la porción de recursos con destino a las actividades
de promoción y prevención en salud, está sujeta a algún tipo de lineamiento
normativo dentro del Sistema de Seguridad Social, o si por el contrario hay una
suerte de omisión en la regulación de éste punto.
16.
Antes de responder el interrogante, la Corte precisa que la determinación del
porcentaje de la UPC-S transferido a las entidades territoriales para actividades
de promoción y prevención de la enfermedad, es uno de los factores
estructurales dentro del sistema de seguridad social en salud en el régimen
subsidiado, lo cual se justifica no sólo ante la importancia del servicio,
sino, además, porque la definición del monto de los recursos para tal fin
guarda íntima relación con el contenido y alcance del derecho a la salud, en la
medida que corresponde a una decisión de
carácter esencialmente político. Así como el Legislador puede privilegiar un
servicio preventivo, puede proceder en sentido contrario, es decir, dando
prioridad a la atención curativa; y de ello depende la exigibilidad del
derecho, por ejemplo, en sede de tutela, pero de ninguna manera significa que
tenga la obligación de detallar cada uno de sus componentes, pues tales
aspectos pueden ser desarrollados por otras autoridades.
17.
La Corte observa que el Legislador estableció un reparto funcional de
competencias entre el servicio de promoción y prevención en salud, y la
atención curativa en el régimen subsidiado. Para el primer caso, además, señaló
que las actividades incluidas en el POS-S a la fecha de entrada en vigencia de
la ley serían desarrolladas por los distritos y municipios, conservando las ARS
el desarrollo de otras funciones preventivas (las no previstas en el POS-S) con
cargo al valor restante de la UPC-S (fundamento jurídico No. 8). De esta
manera, asigna de manera clara las funciones de prevención y promoción en salud
dentro del régimen subsidiado, así como las actividades de atención curativa,
con lo cual desarrolla un aspecto central del sistema, cual es el de la
distribución de competencias en uno u otro sentido y eleva a rango legal el
primer tipo de actividades, lo cual significa que ellas constituyen el marco
mínimo que deberá ser tenido en cuenta en atención preventiva según el
principio de progresividad.
Pero
la norma también encomienda al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la
tarea de definir qué porcentaje de la UPC-S se destinará a las actividades de
promoción y prevención en salud asignadas a las entidades territoriales, lo
cual podría sugerir dudas sobre su constitucionalidad, en la medida que
autoriza a otro órgano para regular un aspecto relevante dentro del sistema de
seguridad social. No obstante, para afirmar que esa autorización resulta
inadmisible desde una perspectiva constitucional, es necesario saber si existen
o no criterios mínimos que debe ser tenidos en cuenta por el CNSSS para fijar
dicho porcentaje: solamente de llegarse a un a una respuesta negativa la norma
habrá de ser retirada del ordenamiento.
18.
Visto lo anterior y revisado el contenido de la norma, no es claro que el
Legislador haya precisado con qué criterios el CNSSS debe definir el monto de
recursos trasladado a las entidades territoriales en el régimen subsidiado.
Pero esa circunstancia no comporta la inconstitucionalidad de la norma, pues
aunque sería deseable que hubiere señalado criterios específicos para hacerlo,
en todo caso existen unos lineamientos mínimos derivados de la propia Carta, a
los cuales se sujeta la actividad del CNSSS.
En
efecto, según el artículo 356 de la Constitución, no se podrán descentralizar
responsabilidades sin la previa asignación de los recursos suficientes para
atenderlas, lo cual significa que el CNSSS deberá tener en cuenta ese criterio
al momento de fijar el valor de la UPC-S destinado a las actividades de
promoción y prevención en salud a cargo
de las entidades territoriales (aquellas que hacían parte del POS-S al momento
de entrada en vigencia de la ley). Así mismo, la función del CNSSS está sujeta
a la observancia de los principios de universalidad, eficacia y solidaridad,
teniendo en cuenta la atención progresiva e integral. En ese sentido, su
actividad no corresponde a la mera liberalidad, sino que está enmarcada por
ciertos parámetros constitucionales, especialmente en la asignación de
recursos, para lo cual los criterios de equidad y proporcionalidad constituyen
puntos de referencia obligatoria en la determinación del porcentaje de la UPS-S
con destino a las actividades de promoción y prevención en salud. Así, a mayor
traslado de competencias, mayor deberá ser el monto de los recursos
transferidos.
La
Corte no desconoce la importancia de un sistema de seguridad social que pueda
ser flexible en la distribución de recursos para la atención en salud,
especialmente frente a las cambiantes situaciones económicas y sociales, pues
si bien es cierto que corresponde al Congreso definir la política en la materia
y sus aspectos prioritarios, también lo es que el principio de colaboración
armónica demanda de las demás entidades del Estado una actitud diligente en
este sentido. El Legislador tiene entonces la potestad de fijar los
lineamientos generales e incluso profundizar en aspectos específicos del sistema,
y obviamente modificar esas condiciones, pero en todo caso los demás órganos
deben concurrir para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y para
ello podrán adoptar, en ciertos casos, algunas decisiones de carácter político.
Por
lo demás, no puede perderse de vista que el CNSSS es expresión del principio
pluralista, en cuya conformación concurren funcionarios del sector central,
descentralizado y miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de
salud[15],
donde la toma de decisiones ha de ser conciliada. Al respecto, la Corte
Constitucional ha señalado lo siguiente[16]:
“El Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud es creado por el artículo 171 de la Ley 100 de 1993,
como un organismo de concertación de carácter permanente, adscrito al
Ministerio de Salud, encargado de la dirección del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
(...)
Se trata de un órgano
plural de concertación entre funcionarios de sector central, descentralizado y
miembros de la sociedad civil relacionados con el servicio de salud. Las
decisiones del Consejo tienen carácter concertado. A través de ellas se desarrolla el principio
constitucional de la democracia participativa consagrado, entre otros, en el
preámbulo, y en los artículos 1 y 103 de la Carta.”
En
estas condiciones, la Corte observa que por mandato del Legislador las
actividades de promoción y prevención en salud corresponden, en su mayoría, a
las entidades territoriales, para lo cual basta revisar aquellas que les fueron
trasladadas, es decir, las incluidas en el POS-S a la entrada en vigencia de la
ley (ver fundamento jurídico 5 de esta sentencia). Por ello, en atención a los
argumentos expuestos, la Sala considera que la norma es constitucional, bajo el
entendido que, mientras el legislador no señale los criterios específicos, la
proporción de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe
ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ningún caso
ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos
destinados para las actividades de promoción y prevención en salud.
Cargo
por violación del derecho a la igualdad
19.
Finalmente, queda por estudiar el cargo según el cual la norma vulnera el
derecho a la igualdad, ya que excluye de su aplicación a las ARS y las EPS
indígenas, sin que para ello exista justificación alguna. No obstante, el
planteamiento del actor está llamado al fracaso por las siguientes razones:
De
un lado, porque existe un expreso mandato constitucional según el cual el
Estado tiene la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural de la Nación (CP. artículo 7º). Ese imperativo justifica un
tratamiento diferenciado para las comunidades indígenas en materia de seguridad
social en salud, como tuvo ocasión de explicarlo la Corte en la sentencia C-088
de 2001 MP. Martha Victoria Sáchica, donde dijo lo siguiente:
“Con todo, tal como lo ha
señalado esta Corporación (Sentencias T-380/93, T-342/94, SU-039/97 y
T-652/98), el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
(C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las
comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción,
deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En
materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en
su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la
enfermedad y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una
economía colectiva por oposición al mercado), que de no considerarse en su
justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los
beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones,
resulta justificado que, en términos generales, se establezca un régimen
especial de seguridad social en salud para tales comunidades.”
Por
otra parte, la acusación tampoco puede prosperar porque esa circunstancia
especial fue tenida en cuenta por el legislador, como lo muestra un recorrido
por el debate parlamentario. En efecto, aún cuando el asunto no fue planteado
inicialmente por el Gobierno, su inclusión obedeció a la proposición aditiva
formulada por el congresista Jesús Enrique Piñacué Achicué, quien además de
justificar la importancia de esa medida en términos constitucionales, la
consideró necesaria desde una perspectiva funcional de seguridad social en
salud. Explicó entonces[17]:
“Las autoridades locales
en la mayoría de los casos, no invierten los recursos indígenas en ellos,
argumentando las difíciles condiciones geográficas de los lugares en donde
viven y por desconocimiento de la cultura indígena, lo que conlleva que muchos
de estos recursos se pierdan por estar mal aplicados, sin respetar procesos de
acercamiento cultural.
Las entidades propias de
estos pueblos, han ganado un espacio importante dentro de la autonomía y en los
acercamientos de la ciencia moderna de la medicina y las ancestrales
tradiciones de estos pueblos, lo que ha conllevado a mejores resultados en las
labores de prevención y promoción en salud”.
En
este orden de ideas, la Corte concluye que bien podía el Congreso excluir a las
ARS y las EPS indígenas de la regulación prevista en la Ley 715 de 2002, pues
contaba con amplia discrecionalidad para hacerlo, más aún a la luz del artículo
7º de la Constitución.
VII. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo
46 de la ley 715 de 2001, bajo el entendido que mientras el legislador no
señale los criterios específicos, la proporción de la UPC-S que fije el CNSSS
para las entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias
transferidas, sin que en ningún caso ellas reciban un monto inferior al
cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de
promoción y prevención en salud.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado
doctor Alvaro Tafur Galvis, no firma la presente sentencia por cuanto estuvo
ausente con excusa debidamente autorizada por la Sala Plena de esta
Corporación.
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
Referencia:
expediente D-3962
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 46 parcial de la Ley 715 de 2001, "Por el cual se dictan normas orgánicas
en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151,
288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones para garantizar para garantizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros".
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado aclara el voto para reiterar que, tal como lo expresé en el
salvamento de voto a las sentencias C-617 y C-618 de 2002, a mi juicio la
mencionada Ley en su integridad es inexequible y a ellos me remito.
Fecha
ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia
C-791/02
Aún cuando comparto las
decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia aludida sobre la
exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715 de
2001, aclaro mi voto aclaro mi voto para reiterar que, tal como lo expresé en
el salvamento de voto a la Sentencias C-617 y C-618 de 2001, a mi juicio la
mencionada Ley, en su integridad es inexequible por las razones expresadas en
los salvamentos de voto mencionados.
Fecha
ut supra.
[1]
Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de
2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y
C-130 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería.
[3]
Corte Constitucional, Sentencia C-1489 de 2000 MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[4]
Según el artículo 182 de la ley 100 de 1993, esta unidad se establecerá por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “en función del perfil
epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los
costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad,
tecnología y hotelería”.
[5]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
y C-828 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Exposición de motivos al Proyecto de Ley 120 de 2001 Senado, 135 de 2001
Cámara, que posteriormente se convertiría en la Ley 715 de 2001. Gaceta del
Congreso No. 500 del 23 de noviembre de 2001.
[8]
Gaceta del Congreso No. 645 del 13 de diciembre de 2001.
[9]
Al respecto ver también las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y
sentencia SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss., entre otras.
[10]
Exposición de motivos al Proyecto de Ley 120 de 2001 Senado, 135 de 2001
Cámara, que posteriormente se convertiría en la Ley 715 de 2001. Gaceta del
Congreso No. 500 del 23 de noviembre de 2001, pág. 18
[11]
Departamento Nacional de Planeación, documento CONPES SOCIAL No. 57 del 28 de
enero de 2002, pág. 30 y siguientes.
[12]
Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. Ver
también la Sentencia C-570 de 1997 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[13]
Ver fundamento jurídico No. 4 de esta Sentencia
[14]
Cfr. Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamentos jurídicos
No. 20 y 21.
[15]
Según el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, es el organismo de carácter
permanente que dirige el Sistema de Seguridad Social, conformado por (i) el
ministro de salud, (ii) el ministro de trabajo y seguridad social o su
delegado, (iii) el ministro de hacienda y crédito público o su delegado, (iv)
dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud, (v)
dos representantes de los empleadores, (vi) dos representantes de los
trabajadores, (vii) el representante legal del Instituto de Seguros Sociales,
(viii) un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS,
(ix) un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud,
(x) un representante de los profesionales del área de la salud y, (xi) un
representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector
rural.
[16]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz,
fundamento jurídico No. 37.
[17]
Gaceta del Congreso No. 38 del veinte (20) de febrero de 2002, pág. 23 y 24.