Corte
Suprema de Justicia
Sala
de Casación Penal
Sentencia 32718
(Abril
28 de 2010)
Magistrado Ponente: Dr. José Leonidas Bustos Martínez
Aprobado
acta No. 128
Se
pronuncia
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La cuestión
fáctica, ocurrida en Caicedonia, Valle, fue declarada por el juzgador de la
manera siguiente:
“El
denunciante Orley Toro Mejía dice que el 12 de abril
de 2005 fue convocado al colegio donde estudian sus hijas, y en reunión con el
Coordinador y tres docentes más, su hija L. F. fue requerida para que contara
lo sucedido, procediendo la menor a relatar que el vigilante del Colegio
Bolivariano a quien le pidió unas bombas para la niña, la hizo entrar al teatro
del Colegio y allí con el empleo de la fuerza la manoseó y la besó en la boca”.
1.2.- Después de
llevar a cabo algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución del 13
de abril de 2005[1], el 13 de
junio siguiente
1.3.-
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo[5],
el 2 de septiembre de 2005[6]
se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en
contra del procesado OSCAR CUBILLOS RESTREPO, como presunto autor responsable
del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, definido por los artículos 209 y 211.4 de
Contra la
resolución de acusación, la defensa interpuso recurso de apelación[7]
la cual, el 10 de octubre de 2005,
recibió íntegra confirmación por parte de
1.4.- El
conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Penal del Circuito de
Sevilla, Valle[9], en
donde, después de adelantar la vista pública[10],
el 13 de septiembre de 2006[11],
se puso fin a la instancia condenando al procesado a la pena principal de
cuarenta y ocho (48) meses de prisión, asimismo se dispuso la accesoria de
interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual
al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo autor
penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años,
al tiempo que le concedió la prisión domiciliaria, entre otras decisiones[12].
1.5.- Recurrida
esta determinación por la defensa[13],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio del fallo
proferido el 24 de abril de 2008 le impartió confirmación integral, al conocer
en segunda instancia de la apelación interpuesta[14].
1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el
defensor del procesado OSCAR CUBILLOS RESTREPO[15],
interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad
quem[16]
y sustentado oportunamente con la presentación de la correspondiente demanda[17],
de cuya admisibilidad se ocupa
2.-
Después de
identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación,
así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias,
un cargo formula contra el fallo del Tribunal, manifestando que invoca “como causal de casación la señalada en los
artículos 7º, inciso 2° que trata del error
de derecho en la apreciación de la prueba y 277 del C. de P. Penal (anterior
normatividad Ley 600), bajo cuya mandar ocurrieron los hechos y que para el
presente caso se dirige a la que se ha tenido en cuenta para sustentar las
condenas, siendo ellas el testimonio de la menor L. F. T. P. y el de su hermano menor, quien al
parecer, así lo rezan los autos la acompañó en la fecha y sitio de los
acontecimientos” (sic).
Con la
pretensión de darle desarrollo a la censura, sostiene que los dos menores, a
los cuales ha hecho alusión, al rendir testimonio incurrieron en varias
contradicciones que les restan valor probatorio y, pese a ello, y a que las
condiciones sociales y familiares en que han crecido no han sido las mejores,
se les dio la categoría de plena prueba.
Contrario sensu,
anota, en defensa del procesado se allegó el testimonio del señor Norberto Toro
Rivera, compañero de trabajo, en cuanto también es empleado del mismo colegio
donde sucedieron los hechos, quien pudo observar la actividad llevada a cabo
tanto por el acusado como por los dos menores.
Argumenta que
tampoco se tuvieron en cuenta los
testimonios de aquellas personas que refirieron conocer al procesado como un
ciudadano de bien, ni el dictamen de la psicóloga en el que se concluye que la
menor presuntamente atacada presenta una
personalidad mitómana, lo cual es respaldado por el propio padrastro y los
docentes del colegio en donde estudia.
Agrega que la
mayoría de los testigos traídos al proceso, son de referencia porque no
observaron absolutamente nada, razón por la cual considera que “se ha incurrido en el error al valorar o
apreciar estas probanzas sin tener en cuenta las diferentes pruebas en conjunto
para tornar una decisión justa y ecuánime” (sic).
Manifiesta que
si bien el hecho investigado tuvo realización, sucedió en la forma narrada por
el procesado, es decir, actuó abiertamente y sin ninguna intención de causarle
daño a las menores, pues besó a dos de ellas por motivos nobles y sentimentales,
como al parecer lo hace con sus menores hijos, y en un lugar que no permite
obrar a escondidas.
Como quiera que,
en su criterio, el juzgador de segunda instancia pudo haber incurrido en un
error de valoración probatoria, solicita casar la sentencia recurrida, para que
por lo menos se dé aplicación al principio del in dubio pro reo, y absolver al
procesado de los cargos que le fueron formulados.
SE CONSIDERA:
1.- De manera
reiterada, por tanto suficientemente difundida[18],
Insistentemente la
jurisprudencia ha precisado que su postulación debe obedecer a la denuncia y
demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a
través del cual se ejerce, a fin de que
pueda superar el juicio de admisibilidad al trámite extraordinario que le
compete realizar a
Por esta razón,
entre los presupuestos de admisiblidad, la legislación
procesal tiene previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y
claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se
aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que el principal deber del
censor consiste en la correcta selección
de la causal que persiga aducir ya que cada una de ellas tiene naturaleza
autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y
distintos de las demás, y que su
configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.
En relación con
la causal primera,
Si se acude a
la violación indirecta de disposiciones
de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de
apreciación probatoria, el casacionista debe precisar
si éstos son de hecho o de derecho.
Los
primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar
materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el
proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla
legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena
o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que
objetivamente no se establecen de ella (falso
juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores
desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión
fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la
lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los
principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
En
esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio
de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista
demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se
aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por
omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es
su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente
se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados
de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que
integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por
tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación
extraordinaria.
Si
lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos
juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista
debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué
exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó
haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más
importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de
justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Y
si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por
desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice
de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito
persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la
ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico
correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que
debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia
del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o
pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo
sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los
errores de derecho, entrañan, por su
parte, la apreciación material de la
prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al
proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la
rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también,
aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la
tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce
el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción),
correspondiendo al actor, en todo caso, señalar
las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que
predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.
Cada
una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la
apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo,
así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial
de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al
recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin
indicar la prelación con que
Debido
a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del
instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar
nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de
transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en
que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica
el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el
juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de
determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida
o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el
sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado,
integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta
insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada
que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la
demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia,
modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la
sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del
acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas
omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la
sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados
de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser
ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Todo
ello no debe ser realizado de manera insular, sino en confrontación con lo
acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las
normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las
que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la
falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho
sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho
sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de
la casación[19].
2.- En el presente caso, observa
Y, aunque no lo dice expresamente, por la
manifestación que hace al comienzo de la argumentación que propone con la
intención de darle desarrollo al único cargo que dice postular, podría
colegirse que lo pretendido es acudir a la causal primera, cuerpo segundo, como
motivo de casación, para denunciar la configuración de errores de apreciación
probatoria que habrían dado lugar a la violación indirecta de la ley sustancial
por falta de aplicación del precepto que establece el principio del in dubio
pro reo , es lo cierto que el demandante deja de integrar lo que se conoce como
la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de este, en tanto a
pesar de señalar el desconocimiento de la norma que fija los criterios para
apreciación de la prueba testimonial -que
en el ámbito en que opera el error de apreciación probatoria, sería disposición
medio, cuya transgresión pudo haber dado lugar a la infracción indirecta de normas
de índole sustancial-, omite indicar las disposiciones de derecho
sustancial que definen el tipo penal por el que se formuló la acusación y se
profirió el fallo, y que en el contexto de la demanda pudieron haber sido
aplicadas indebidamente.
Y si bien expresamente señala que los
juzgadores incurrieron en el error de derecho en la apreciación de la prueba
testimonial, el libelista no es claro en señalar si un tal desacierto ocurrió
porque el juzgador aceptó las pruebas y les confirió mérito persuasivo pese a
haber sido recaudadas con violación de las formalidades legales para su
aducción o práctica, o las rechazó
porque a pesar de estar reunidas consideró erradamente que no las cumplía, o si
lo configurado fue un falso juicio de legalidad, nada de lo cual explica.
Por el ulterior desarrollo que pretende
imprimirle a la censura, pareciera que
lo pretendido es la denuncia de haberse incurrido en error de hecho por falso
raciocinio, por haberle conferido a la prueba de cargo un mérito contrario a
las reglas de la sana crítica, pero en todo caso deja de expresar qué dice
objetivamente cada uno de los medios en que se fundó el fallo, cómo los ponderó
el juzgador, y en qué específicamente radicó el desconocimiento de los
postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia.
Tampoco indica, cuál habría de ser el correcto entendimiento de cada uno de los
medios cuya apreciación dice cuestionar, y de qué manera, la corrección del
yerro en sede extraordinaria y la apreciación acertada de la prueba, tanto
individualmente como en conjunto con las demás sobre las que no recae ningún
tipo de desacierto, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente
distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de
censura, con lo cual la hipotética transgresión de las reglas de la sana
crítica también queda indemostrada.
Por el contrario, hace depender la
prosperidad de la censura, de presentar un crítica general a la prueba de
cargo, y de acoger sin reservas aquella que supuestamente favorecería los
intereses del procesado, pero sin aludir para nada a las consideraciones que
sobre cada uno de los medios fueron expuestas en los fallos de instancia, lo
cual resulta inadmisible en sede extraordinaria pues con ello no logra demostrarse
ningún tipo de error probatorio por parte de los juzgadores.
Lo ofrecido en el libelo, no es,
entonces, la intencionalidad concreta de
demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el
cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante
una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al
alcance persuasivo que, en su criterio, poseen algunos medios prueba allegados
al proceso.
Se observa así, que en lugar de ajustarse a
los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a
este instrumento extraordinario como forma de prolongar el debate para lograr
una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador,
pero sin demostrar que éste hubiere incurrido en algún tipo de error de hecho o
de derecho en la apreciación probatoria, desconociendo por ende que el proceso
concluyó con el proferimiento del fallo de segundo
grado, hallándose a esta alturas amparado por la doble presunción de acierto y
legalidad, la cual era de su cargo
desvirtuar y lejos estuvo de poder lograr.
Siendo entonces
ostensibles los defectos técnicos y de fundamentación que la demanda acusa, pues,
como se deja visto, de ella no se desentraña precisa y claramente la causal que
aduce ni los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya, no pudiendo
Casación
oficiosa.
1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la
Sala[20], en
esta ocasión cabe reiterar que
Señaló al efecto que “ante la autorización dada por el legislador a
Agregó que “aunque
el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los
procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los
derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de
2.- Precisado lo
anterior, se observa que al individualizar la pena, el juzgador a quo tomó en consideración una circunstancia
específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, actualmente no
resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de
acusación, por transgredir el principio de non bis in idem, lo cual determinó
la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy
en día legalmente corresponde.
3.-
Sobre dicho particular, la Corte[22]
tiene dicho lo siguiente:
“Es
cierto que la aplicación del artículo 7º de
“En
efecto, hasta antes de entrar en vigencia
‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos
en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad,
cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona
menor de doce (12) años’.
“A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce
años y actos sexuales con menor de
catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el
incremento punitivo de
‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona
menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales
diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en
su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por
“Como se ve, hasta antes del
23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de
“Pero, con la modificación
del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de
protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más
gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años,
infringía directamente
“Siendo ello así, desde la
expedición de
“Justamente, a esta
conclusión llegó
“Por ser pertinente, se
transcriben en extenso sus consideraciones:
‘Al prohibir que una misma
circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa
de agravación del mismo, el principio non
bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan
de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la
responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican
la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se
justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias
que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o
lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación
punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues
eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el
comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que
demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se
impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…)
‘5.3. Ahora bien, el caso
decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto
cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de
homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en
éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto
sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues
inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena
imponible, sin justificación aparente.
‘En este punto
es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo
hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una
circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una
prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos
requisitos.
‘En primer lugar, que la
causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador
actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo
expresó
‘Hechas las anteriores
precisiones,
‘Inconstitucionalidad
del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a
un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta
como elemento constitutivo del tipo penal
(…)
‘Tal como lo
señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador
consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre
persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada
en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los
artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas
en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la
prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como
elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la
misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años,
sin que exista una justificación para ello.
‘La norma
cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que
el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se
fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue
finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
‘En efecto, en primer lugar,
tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal
abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años
(art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien
jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores
de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los
delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su
origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo
fundamento normativo. Y, finalmente,
porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma
finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal
abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar
penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera
tener con personas menores de catorce años.
‘Adicionalmente, tal como se
señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva
deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o
de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se
produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas
circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren
su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el
hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo,
injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los
otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 20, 21 y 210 del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado
el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta
en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una
mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona
menor de 14 años.
‘En
consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a
quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce
años- y 209 –Actos sexuales con
menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho (art.
‘6.2. A juicio de
(…)
‘En suma, los
delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en
menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad
del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de
catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser
agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya
fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto
de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es
constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar
conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del
comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero,
además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un
efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia
de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayado fuera de texto).
“Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue
válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el
fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente
“Sin
embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia
de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con
la reciente modificación de
“Ciertamente,
como lo puso en evidencia
La
violación de la prohibición de doble incriminacón por
una misma conducta, como ya fue anunciado, es el vicio que concurre en el
presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes
precisiones:
3.1.1.-
En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la resolución de
acusación se indicó por el funcionario
de instrucción:
“El hecho materia de la presente investigación se
adecua a lo tipificado con el Código Penal, Libro Segundo, Título IV: ‘Delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales’, más concretamente en lo
señalado en el Capítulo Segundo etiquetado: ‘ De los actos sexuales abusivos’,
contemplado en el artículo 209 de la misma obra represiva, bajo el nombre específico: ‘Actos sexuales con menor de catorce
años’.- El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona
menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas
sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años’, en convergencia
con la circunstancia de agravación punitiva
señalada en el numeral 4 del artículo 211 ibidem,
según el cual la pena prevista para el tipo básico , se aumentará de una
tercera parte a la mitad, cuando: 4 ‘se realizare sobre persona menor de doce
(12) años’ ”[24].
Al
revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor
imputó expresamente la aludida circunstancia específica de agravación
punitiva, en una época en que ello era
perfectamente posible toda vez que aún no había sido expedida
3.1.2.- En la sentencia de primera instancia, también
proferida antes de entrar en vigor la mencionada Ley 1236 de 2009, en el
acápite que allí se destinó a “la sanción penal”, consideró el juzgador:
“Se procederá entonces, a hacer la tasación de la
pena que legalmente debe ser aplicada al culpado en mención, y para ello se
considerarán únicamente circunstancias de menor peligrosidad concurrentes a
favor del acusado, como las que contiene el artículo 55 del Código Penal, es
decir, su buena conducta anterior; por
lo tanto el Juzgado debe partir de la sanción mínima, que para el delito de
‘actos sexuales con menor de catorce años’ es de tres (3) años de prisión,
conforme a los parámetros fijados en el artículo 209 del Código Sustantivo
Penal, pena que se aumentará de una
tercera parte a la mitad, por la concurrencia de la causal de agravación
prevista en el artículo 211 numeral 4º” (se destaca).
3.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación
interpuesta por la defensa contra el fallo de primera instancia, decidió
confirmarla íntegramente.
3.2.-
Lo anterior indica, que si bien los juzgadores de primera y segunda instancia, aplicaron
correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había
sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no
había sido expedida
4.-
Consecuencias jurídicas.
Con
el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley
penal establecida en el artículo 29 de
4.1.-
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de
4.2.-
Se advierte en este caso que en la resolución de acusación no se imputó de modo
específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o
de mayor punibilidad según la terminología adoptada por
4.3.-
Al efecto, el juzgador a quo indicó lo siguiente:
“Lo anterior viene a significar que la pena a imponer
deberá estar dentro del primer cuarto y dentro de ese rango la mínima es de
CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN,
toda vez que a su favor concurre la circunstancia de atenuación de carecer de
antecedentes penales, pena esta que en definitiva se le impondrá al procesado
OSCAR CUBILLOS RESTREPO”[25].
Entonces,
siguiendo los lineamientos fijados por el juez de primera instancia, como en
este caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar
la pena resulta procedente ubicarse en el cuarto inferior y a partir de allí, fijar
la pena mínima establecida en el tipo realizado, que para el delito en comento es
de 36 meses de prisión, como así se dispondrá en la parte resolutiva.
5.-
Mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad.
Si bien el quantum de la
pena privativa de la libertad que con ocasión de la casación se fija, impondría
a
Contra estas decisiones
no procede recurso alguno.
En mérito de lo
expuesto,
R E S U E L V E:
1.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del
procesado OSCAR
CUBILLOS RESTREPO,
por lo anotado en la motivación de esta providencia.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en tres (3)
años, la pena principal de prisión que debe purgar el procesado OSCAR CUBILLOS RESTREPO, como autor penalmente responsable del delito de actos
sexuales con menor de catorce años a él imputado en la resolución acusatoria.
3.- En lo demás,
el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede
recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER
DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Fls. 5 cno. 1
[2] Fl. 56 cno. 1
[3] Fl. 72 y ss. cno. 1
[4] Fls. 98 y ss. cno. 1
[5] Fl. 224 cno. 1
[6] Fls. 235 y ss. cno. 1
[7] Fls. 277 ss. cno. 1
[8] Fls. 292 y ss. cno. 1
[9] Fl. 310 cno. 2
[10] Fls. 371 y ss. cno. 2
[11] Fls. 456 y ss. cno. 2
[12] Fls. 456 y ss. cno. 2
[13] Fls. 482 y ss.
cno. 2
[14] Fls. 505 y ss. cno. 2.
[15] Fl. 531 cno. 2.
[16] Fls. 533 cno. 2.
[17] Fls. 585 y ss. cno. 2.
[18] Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291
[19] Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330
[20] Cfr. por todas, cas. de noviembre 11 de 2009, Rad. 29137.
[22] Casación de 3 de diciembre de 2009. Rad. 32972
[23] Ver folios 29-30 del cuaderno 2 del expediente.
[24] Fls. 236 cno. 1
[25] Fls. 474 cno.2
[26] Fls. 562 y ss. cno. 2