Régimen Jurídico de las Asociaciones Público Privadas
Ley 1508 de 2012
Enero 10 de 2012
Régimen Jurídico de las Asociaciones Público Privadas
Ley
1508 de 2012
(Enero 10 de 2012)
Por
la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas,
se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.
Modificada
Por
la Ley
1955 de 2019 y por la Ley
1882 de 2018
Modificada
en lo pertinente
Por
la Ley
1753 de 2015, por el Decreto
2043 de 2014
Reglamentada
parcialmente
Por
el Decreto
1610 de 2013
Declarada
inexequible parcialmente
Por
la Sentencia
C-263 de 2016
Desarrollada
Por
el Decreto
1610 de 2013
Corregida
en un yerro
Por
el Decreto
2294 de 2012
Reglamentada
Por
el Decreto
1467 de 2012
Ver
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento
de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la
provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago,
relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura
y/o servicio.
Artículo 2°. Concesiones. Las concesiones de que trata el numeral 4 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas
dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes
al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las
normas vigentes al momento de su celebración.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La
presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las
entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y
construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su
construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas
que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.
También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios
públicos.
En estos contratos se
retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa
infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que
se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo
requiera.
Los procesos de selección y
las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan
esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias
particularmente reguladas en la presente ley.
Parágrafo 1°. Sólo se podrán realizar
proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión
sea superior a seis mil (6.000) smmlv.
Parágrafo 2°. Aquellos sectores y entidades para las cuales
existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el
desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán
cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren
reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores.
Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional podrá reglamentar las
condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio,
estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que
se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública
Privada a que se refiere la presente ley, pudiendo aplicar criterios
diferenciales por sectores.
Artículo 4°. Principios generales. A los esquemas de asociación público
privada les son aplicables los principios de la función administrativa, de
contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.
Los esquemas de Asociación
Público Privada se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración, los
estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes
comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su
ejecución.
Estos instrumentos deberán
contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a
la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el
impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad
de la infraestructura y la calidad del servicio.
Artículo 5°. Modificado por la Ley 1753 de 2015. Derecho
a retribuciones. El
derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a
recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en
proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la
disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y
estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del
proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.
Parágrafo
1°. En los esquemas de
asociación público-privada podrán efectuarse aportes en especie por parte de
las entidades estatales. En todo caso, tales aportes no computarán para el
límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley.
Los gobiernos locales y regionales podrán aplicar la
plusvalía por las obras que resulten de proyectos de asociación
público-privada.
Parágrafo
2°. En los contratos
para ejecutar proyectos de asociación público-privada podrá pactarse el derecho
a retribución por unidades funcionales, previa aprobación del Ministerio u
órgano cabeza del sector o quien haga sus veces a nivel territorial, siempre y
cuando:
a) El proyecto se encuentre totalmente estructurado.
b) El proyecto haya sido estructurado, contemplando
unidades funcionales de infraestructura, cuya ejecución podría haberse
realizado y contratado en forma independiente y autónoma, y la remuneración
estará condicionada a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento
de niveles de servicio y estándares de calidad previstos para las respectivas
unidades funcionales.
c) Las demás condiciones que defina el Gobierno
nacional, entre estas el correspondiente monto mínimo de cada unidad funcional.
Parágrafo
3°. Complementario a lo
previsto en el parágrafo anterior, en los contratos para ejecutar proyectos de
asociación público-privada podrá pactarse el derecho a retribución por etapas, entendiéndose
por etapa, cada una de las fases sucesivas en el tiempo, definidas en el
contrato, en las que se desarrollan o mejoran unidades funcionales específicas,
previa aprobación del Ministerio u órgano cabeza del sector o quien haga sus
veces a nivel territorial, siempre y cuando:
a) El proyecto se encuentre totalmente estructurado.
b) Durante el plazo inicial del contrato se ejecuten
todas las etapas previstas.
c) El proyecto haya sido estructurado en etapas
sucesivas en el tiempo, de acuerdo con las necesidades del servicio respecto de
las cuales se define un alcance específico en el contrato y sus
correspondientes niveles de servicio y estándares de calidad.
d) La retribución al inversionista privado estará
condicionada a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de
niveles de servicio estándares de calidad.
e) Las demás condiciones que defina el Gobierno
nacional, entre estas el correspondiente monto mínimo de cada etapa.
Parágrafo 4°. Modificado por la
Ley
1882 de 2018, art. 13. En proyectos de
asociación público-privada de iniciativa pública y de iniciativa privada, la
entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que
no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.
El Gobierno nacional
reglamentará las condiciones bajo las cuales se realizará el reconocimiento de
los derechos reales y de explotación sobre inmuebles, garantizando que su
tasación sea acorde con su valor en el mercado y a las posibilidades de
explotación económica del activo. Adicionalmente, se incluirán en dicha
reglamentación las condiciones que permitan que el inversionista privado reciba
los ingresos de la explotación económica o enajenación, condicionados a la
disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los estándares de
calidad y niveles de servicio pactados.
En el caso de que trata el
presente parágrafo, la selección del adjudicatario del contrato bajo el esquema
de asociación público privada de iniciativa privada se realizará mediante
licitación pública.
Si el originador no
resulta seleccionado para la ejecución del contrato bajo el esquema de
asociación público privada, el adjudicatario deberá pagar al Originador el
valor que la entidad pública competente haya determinado como costos de los
estudios realizados para la estructuración del proyecto durante el trámite de
la respectiva iniciativa privada.
Los aspectos no regulados
en el presente parágrafo relativos al trámite de las iniciativas privadas de
asociaciones público privadas cuya retribución al inversionista consista total
o parcialmente en derechos reales sobre inmuebles se someterán a lo previsto en
la Ley
1508 de 2012 para las
iniciativas privadas con desembolso de recursos públicos.
Tratándose de proyectos de
asociación público privada de iniciativa privada, el valor de los predios en
los que se ubican los inmuebles sobre los que se podrán reconocer derechos
reales no podrá ser superior al 30% del presupuesto estimado de inversión del
proyecto. En todo caso, la restricción aquí prevista computará dentro del
límite del artículo 17 de la Ley 1508 de
2012 y sus correspondientes
modificaciones.
Parágrafo 5°. Modificado por la
Ley
1882 de 2018, art. 13. En caso de que
en el proyecto de asociación público-privada la entidad estatal entregue al
inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de
operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución por las
actividades de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente
condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y
estándares de calidad.
Parágrafo 6°. Modificado por la
Ley
1882 de 2018, art. 13. En proyectos de
asociación público-privada, podrán establecerse, unidades funcionales de
aeropuertos, de plantas de tratamiento de aguas residuales, de tramos de
túneles o, de vías férreas, en virtud de las cuales se predicará únicamente
disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución. El
Gobierno nacional reglamentará la materia.
Parágrafo 4°. En proyectos de asociación público-privada de
iniciativa pública del orden nacional, la entidad estatal competente podrá
reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la
prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente
de la retribución al inversionista privado.
El
Gobierno reglamentará las condiciones bajo las cuales se realizará el
reconocimiento de los derechos reales y de explotación sobre inmuebles,
garantizando que su tasación sea acorde con su valor en el mercado y a las
posibilidades de explotación económica del activo. Adicionalmente, se incluirán
en dicha reglamentación las condiciones que permitan que el inversionista
privado reciba los ingresos de dicha explotación económica o enajenación, condicionados
a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los estándares
de calidad y niveles de servicio pactados.
Parágrafo 5°. En caso de que en el proyecto de asociación público-privada la entidad
estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en
condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la
retribución de los costos de operación y mantenimiento de esta infraestructura
existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de
servicio y estándares de calidad.
Parágrafo 6°. En proyectos de asociación público-privada, podrán establecerse, unidades
funcionales de tramos de túneles o de vías férreas, en virtud de las cuales se
predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos
de la retribución. El Gobierno nacional reglamentará la materia
Texto anterior. Derecho a retribuciones. El derecho al recaudo de recur- sos por
la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos
públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público
privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al
cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas
etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.
Parágrafo. En los esquemas de asociación
público privadas podrán efectuarse aportes en especie por parte de las
entidades territoriales. En todo caso, tales aportes no computarán para el
límite previsto en los artículos 13, 17 y 18 de la presente ley. Los gobiernos
locales y regionales podrán aplicar la plusvalía por las obras que resulten de
proyectos app.
Artículo 6°. Plazo de los contratos para proyectos de asociación público privada.
Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada,
tendrán un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas.
6.1 Cuando de la
estructuración financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el
proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el inciso
anterior, podrán celebrarse contratos de asociación público privadas siempre
que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES.
Artículo 7°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación
público privada. Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas
directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros
tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas
(3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.
Artículo 8°. Participación de entidades de naturaleza pública o mixta. Para
la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos
regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el
desarrollo de esquemas de asociación público privada, las entidades estatales
deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión
contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.
Parágrafo. Modificado por la Ley
1955 de 2019, art. 104. Podrán ser contratantes de esquemas de Asociación Público-
Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Empresas Industriales
y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las
Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos
domiciliarios oficiales o mixtas.
En el caso en que las entidades a que se refiere el inciso
anterior decidan optar por esquemas de Asociación Público Privada bajo el
régimen previsto en la presente ley, dichas empresas o sociedades deberán dar
cumplimiento a lo previsto en la misma y sujetarse a las disposiciones
particulares que les sean aplicables en materia contractual y presupuestal.
Cuando las entidades a que se refiere el primer inciso del
presente parágrafo decidan no acogerse a los esquemas de Asociación Público
Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, podrán contratar esquemas
de participación privada en infraestructura conforme a su régimen de
contratación, incluyendo la utilización, cuando a ello haya lugar, de la
concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades a las que se
refiere el primer inciso de este parágrafo puedan presentar oferta para
participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público-
privada regidos por esta ley, siempre que cumplan con los requisitos
establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.
Texto anterior Parágrafo. Modificado
por la Ley 1882 de 2018, art. 14 No
podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el
régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus
filiales, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin
perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar
oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación
público privada regidos por esta Ley, siempre que cumplan con los requisitos
establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.
Texto original. Se entenderán
excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las
Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior
al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades
Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%),
las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en
competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en
mercados regulados cuando estas obren como contratantes.
TÍTULO II
PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA
DE INICIATIVA PÚBLICA
Artículo 9°. Procedimiento de selección en proyectos de asociación público privada
de iniciativa pública. El procedimiento de selección en los proyectos de
asociación público privada de iniciativa pública será el establecido en la
presente ley y en lo no contemplado en ella se regirá por lo dispuesto en el
Estatuto General de Contratación Pública.
Artículo 10. Modificado por la Ley 1882 de 2018, art. 15. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación
público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de
precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.
Para el sistema de
precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante
convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para
participar en el proceso de selección.
El reglamento podrá
establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales,
estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento
también podrá establecer mecanismos por medio de los cuales se pueden excluir a
precalificados cuando estos no participen en la realización de estudios
adicionales.
Texto original art.
10. Sistema abierto o de precalificación. Para
la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de
iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las
condiciones que establezca el reglamento.
Para
el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados
mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes
para participar en el proceso de selección.
El
reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios
adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados.
Artículo
11. Requisitos
para abrir procesos de selección de contratistas para la ejecución de
proyectos de asociación público privada, de iniciativa pública. En los
proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, la entidad que
invita a participar en el proceso de selección, deberá contar antes de la
iniciación del proceso de selección con:
11.1 Los estudios vigentes de
carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico
acordes con el proyecto, la descripción completa del proyecto incluyendo
diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del
mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del
proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación
del plazo del contrato. El modelo financiero estatal tendrá reserva legal.
11.2 Evaluación costo beneficio
del proyecto analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la
población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos
esperados.
11.3 Justificación de utilizar
el mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución
del proyecto, de conformidad con los parámetros definidos por el Departamento
Nacional de Planeación. Los análisis señalados en este numeral deberán contar
con concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o de la
entidad de planeación de la respectiva entidad territorial. Para el anterior
concepto, se deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público respecto de las valoraciones de las obligaciones contingentes
que realicen las Entidades Estatales, en desarrollo de los Esquemas de
Asociación Público Privada, en los términos definidos en la Ley 448 de
1998.
11.4 Análisis de amenaza y
vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de
condiciones de riesgo de desastre.
11.5 La adecuada tipificación,
estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva
matriz de riesgos asociados al proyecto.
Artículo
12. Factores de
selección objetiva. En los procesos de selección que se estructuren para
la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o
que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se
materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad
y a los fines que ella busca.
Los factores de escogencia y
calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes en estas contrataciones, tendrán en cuenta los siguientes
criterios:
12.1 La capacidad jurídica, la
capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión o en
estructuración de proyectos, serán objeto de verificación documental de
cumplimiento por parte de las entidades estatales como requisitos habilitantes
para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje. En
estos casos no se exigirá Registro Único de Proponentes y la presentación de
esta documentación será subsanable, en los términos establecidos en el Estatuto
General de Contratación.
12.2 La oferta
más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos
de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en
los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la
mejor relación costo-beneficio para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Dentro
de tales criterios las entidades podrán considerar los niveles de servicio y
estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores
aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso,
contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en caso de
contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios, entre
otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato.
Artículo
13. Adiciones y
prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de
iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de proyectos de
asociación público privada de iniciativa pública, las adiciones de recursos del
Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros
fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato
originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser
valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de
recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el
20% del valor del contrato originalmente pactado.
El valor del contrato para
estos efectos deberá estar expresamente determinado en el mismo, y basarse en
el presupuesto estimado de inversión o en los criterios que se establezca en
los casos de proyectos de prestación de servicios públicos.
Todas aquellas inversiones que
no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo
podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin
que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente
de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas
inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando
impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado
y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998
que les resulten aplicables.
TÍTULO III
DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE
INICIATIVA PRIVADA
Artículo
14. Estructuración
de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar
proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios
asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos
de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a
consideración de las entidades estatales competentes.
El proceso de estructuración
del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de
prefactibilidad y otra de factibilidad.
En la etapa de prefactibilidad
el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa
del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad,
construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo,
alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad,
especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.
Para la etapa de factibilidad,
la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo
financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto,
descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del
plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de
impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica,
económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
En la etapa de factibilidad el
originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad
jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión
o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la
estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya
entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
En esta etapa se deberá
certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone
sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una
declaración juramentada.
No podrán
presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al
momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o
para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier
entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden
garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la
Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a
los establecidos en la presente ley.
Cuando existan varios originadores
para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique
una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea
declarada por esta como viable.
Artículo
15. Revisión
previa de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto
en etapa de prefactibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un
plazo máximo de tres (3) meses para verificar si la propuesta, al momento de
ser analizada, es de interés de la entidad competente de conformidad con las
políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y que
dicha propuesta contiene los elementos que le permiten inferir que la misma
puede llegar a ser viable, sin que tal verificación genere ningún derecho al
particular, ni obligación para el Estado.
Resultado de esta verificación,
la entidad estatal competente podrá rechazar la iniciativa u otorgar su
concepto favorable para que el originador de la propuesta continúe con la
estructuración del proyecto e inicie la etapa de factibilidad. Dicho concepto,
en caso de ser favorable, permitirá que el originador de la propuesta pueda
continuar con la estructuración del proyecto y realizar mayores estudios, sin
que ello genere compromiso de aceptación del proyecto u obligación de cualquier
orden para el Estado.
Artículo
16. Evaluación,
aceptación o rechazo de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa
del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá
de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación,
para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades
competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros.
Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad
del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al
originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios,
ajustes o precisiones al proyecto.
Si realizados los estudios
pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y
acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador
informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el
monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en
costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y
las condiciones del contrato. De lo contrario rechazará la iniciativa mediante
acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la
iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el
Estado.
Si la iniciativa es rechazada,
la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública
tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o
sean útiles para los propósitos de la función pública.
Comunicada la viabilidad de la
iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la
entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un
plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la
viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido
negado por la entidad pública.
Artículo
17. Modificado
por la Ley 1753 de 2015,
art 38. Iniciativas privadas que requieren desembolsos
de recursos públicos. Logrado
el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la
iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos
públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que
adelante el proyecto que el originador ha propuesto, proceso de selección en el
cual quien presentó la iniciativa tendrá una bonificación en su calificación
entre el 3 y el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y
complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos
que señale el reglamento.
En esta clase de
proyectos de asociación público-privada, los recursos del Presupuesto General
de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no
podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del
proyecto. Tratándose de proyectos de infraestructura vial de carreteras dicho
porcentaje no podrá ser superior al 20% del presupuesto estimado de inversión
del proyecto.
Si el originador no
resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del
adjudicatario el valor que la entidad pública competente haya determinado,
antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la
estructuración del proyecto.
En todos los casos la
entidad estatal competente, deberá cumplir con los requisitos establecidos en
el artículo 11, numerales 11.2 y siguientes de la presente ley
Texto anterior. Iniciativas
privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre
la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero
requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se
abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el
proyecto que el originador ha propuesto, proceso de selección en el cual quien
presentó la iniciativa tendrá una bonificación en su calificación entre el 3 y
el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del
proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale el
reglamento.
En
esta clase de proyectos de asociación público privada, los recursos del
Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros
fondos públicos, no podrán ser superiores al 20% del presupuesto estimado de
inversión del proyecto.
Si
el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá
recibir del adjudicatario el valor que la entidad pública competente haya
determinado, antes de la licitación, como costos de los estudios realizados
para la estructuración del proyecto.
En
todos los casos la entidad estatal competente, deberá cumplir con los
requisitos establecidos en el artículo 11, numerales 11.2 y siguientes de la
presente ley.
Artículo
18. Adiciones y
prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de
iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos públicos. En
los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de
iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos del Presupuesto
General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos
públicos, las adiciones de recursos al proyecto no podrán superar el 20% de los
desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. En dichos
contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal
competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las
prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% de los desembolsos de los
recursos públicos originalmente pactados.
Todas aquellas inversiones que
no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo
podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin
que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente
de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas
inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando
impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado
y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998
que les resulten aplicables.
Artículo
19. Iniciativas
privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el
acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto,
manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto
General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos
para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los
estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un
(1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el
reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del
Sistema Electrónico para la Contratación Pública “SECOP”.
En esta publicación la entidad
estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales
interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención
de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones
acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto.
Transcurrido el plazo de la
publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al
originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés
de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá
contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas.
Artículo
20. Terceros
interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar
el proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y
el originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos
del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros
fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y
garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un
aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad
jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o
en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.
En ese caso, la entidad deberá
abrir un proceso haciendo uso de la metodología establecida para los procesos
de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección
del contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan
anexado garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones
para su ejecución.
Si como resultado del proceso
de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta,
de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho
a presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un
plazo máximo de (10) diez días hábiles contados desde la publicación del
informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se
le adjudicará el contrato, una vez se cumplan los requisitos establecidos en la
presente ley.
Si el originador no resulta
seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario
el valor que la entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los
estudios realizados para la estructuración del proyecto.
Artículo
21. Adiciones y
prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de
iniciativa privada que no requieren desembolsos de recursos públicos. Los
contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de
iniciativa privada en los que no se hubiere pactado en el contrato el
desembolso de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades
territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto de modificaciones que
impliquen el desembolso de este tipo de recursos y podrán prorrogarse hasta
por el 20% del plazo inicial.
Todas aquellas inversiones que
no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo
podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin
que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente
de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas
inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando
impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado
y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998
que les resulten aplicables.
TÍTULO IV
DISPOSICIONES COMUNES DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN
PÚBLICO PRIVADA
Artículo
22. Cláusulas
propias de los contratos administrativos. Los contratos para el
desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas
excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad,
terminación unilateral y las demás establecidas en la ley.
Artículo
23. Identificación del
beneficiario real del contrato y del origen de los recursos. Los
proponentes que participen en procesos de precalificación a los que se refiere
el artículo 10 de la presente ley y en general, en procesos de selección para
el desarrollo de esquemas de Asociación Público Privada, deberán presentar
declaración juramentada en la que identifiquen plenamente a las personas
naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en
caso de resultar adjudicatarios del futuro contrato, así como el origen de sus
recursos. Lo anterior con el fin de prevenir actividades u operaciones de
lavado de activos.
Artículo
24. Patrimonio
Autónomo. Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en
el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo
constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos
presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la
potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada
directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio autónomo, en
los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los rendimientos de
recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al proyecto.
Parágrafo.
Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de Información y Análisis
Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de
los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el
contratista y la demás información que esta Unidad requiera.
Artículo 25. Registro Único de Asociación Público
Privada, RUAPP. El Departamento Nacional de Planeación administrará y
reglamentará la operación del Registro Único de Asociación Público Privada,
RUAPP, el cual será público y en el que se incorporarán los proyectos que el Gobierno
Nacional o las entidades territoriales considera prioritarios, los proyectos de
Asociación Público Privada en trámite tanto a nivel nacional y territorial, su
estado de desarrollo, los proyectos de Asociación Público Privada que han sido
rechazados.
Las entidades territoriales
deberán informar al RUAPP las iniciativas que desean desarrollar, las que se
encuentren en trámite o en ejecución en su territorio.
Artículo
26. Reglamentado por
el Decreto
1610 de 2013. Vigencias futuras de la Nación y las entidades estatales del orden
nacional para proyectos de Asociación Público Privada. Para los
contratos a que se refiere la presente ley, el CONFIS, previo concepto
favorable del Ministerio del ramo, del Departamento Nacional de Planeación y
del registro en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, BPIN, podrá
autorizar la asunción de compromisos de vigencias futuras, hasta por el tiempo
de duración del proyecto. Cada año, al momento de aprobarse la meta de
superávit primario para el sector público no financiero consistente con el
programa macroeconómico, el Consejo Nacional de Política Económica y Social
CONPES, previo concepto del Consejo de Política Fiscal CONFIS, definirá el
límite anual de autorizaciones para comprometer estas vigencias futuras para
Proyectos de Asociación Público Privada.
El CONFIS definirá un escenario
de consistencia fiscal acorde con la naturaleza de cada proyecto y realizará la
evaluación del aporte presupuestal y disposición de recursos públicos.
Previamente se deberá contar
con la no objeción del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las
condiciones financieras y las cláusulas contractuales que rigen las mismas,
propuestas por la entidad estatal competente.
Inciso
4 Modificado por la Ley 1753 de 2015,
art 241. El aval fiscal que emita el Confis para la
ejecución de un proyecto de asociación público-privada (APP) en el que el
contrato no esté debidamente perfeccionado, no podrá ser objeto de
reconsideración del Confis cuando se exceda el 10%
del valor inicialmente aprobado. No obstante, en casos excepcionales a
solicitud del ministro del ramo, previa motivación y justificación suscrita por
el jefe de la entidad solicitante, el Confis podrá
evaluar una nueva propuesta del proyecto en los términos establecidos en la
presente ley.
Texto original inciso 4. El aval fiscal que emita
al CONFIS para la ejecución de un proyecto de Asociación Público Privada en el
que el contrato no esté debidamente perfeccionado, no podrá ser objeto de
reconsideración del CONFIS cuando se exceda el 10% del valor inicialmente
aprobado.
Las vigencias futuras para
amparar proyectos de Asociación Público Privada de la Nación no son operaciones
de crédito público, se presupuestarán como gastos de inversión.
Los recursos que se generen por
la explotación de la infraestructura o la prestación de los servicios públicos
en desarrollo de Proyectos de Asociación Público Privada, no se contabilizarán
en el Presupuesto General de la Nación, durante la ejecución del contrato.
Parágrafo. Adicionado por la Ley
1955 de 2019, art. 112. Las entidades
estatales del orden nacional que cuenten con recursos propios o fondos
especiales destinados al desarrollo de proyectos de Infraestructura, podrán
destinar estos recursos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público
Privada (APP), sin que estos sean contabilizados dentro del límite anual de
autorizaciones de vigencias futuras establecido por el Consejo Nacional de
Política Económica y Social (Conpes) para el desarrollo de dichos proyectos.
Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de autorización de vigencia futuras
al Consejo de Política Fiscal (Confis) para proyectos de Asociación Público
Privada deberá estar acompañada de un análisis de disponibilidad y
sostenibilidad de los ingresos propios o de la fuente de ingreso del respectivo
fondo público durante el periodo que demande la ejecución del proyecto, de
conformidad con los compromisos de pago proyectados.
Artículo
27. Requisitos
para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de
recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades
territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por
las siguientes reglas:
1. Para la suscripción de los
contratos a que se refiere la presente ley, la entidad territorial deberá
acreditar el cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en la Ley 358 de
1997, 617 de 2000
y 819 de 2003
y, los requisitos definidos en la Ley 448 de 1998
sobre aprobación de riesgos y pasivos contingentes. En aquellos casos en que
los contratos sean cofinanciados por la Nación se requerirá, además, el
concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.
2. Para todos los efectos, los
ingresos futuros comprometidos en este tipo de contratos afectarán la capacidad
de pago definida en la Ley 358 de 1997
y las normas que la modifiquen y complementen.
3. La entidad territorial
deberá identificar la fuente de financiación del contrato de tal manera que los
ingresos corrientes comprometidos en la financiación del mismo serán
descontados de los ingresos corrientes empleados para calcular los indicadores de
capacidad de pago, establecidos en la Ley 358 de 1997.
Los recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias
futuras comprometidas se sumaran al saldo de la deuda que determinen los
indicadores de capacidad de pago, fijados en la Ley 358 de 1997.
4. Cuando el proyecto se
financie con cargo a ingresos corrientes de libre destinación, los mismos, no
podrán ser considerados como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000.
5. Solo se podrán desarrollar
proyectos de asociación público privada consistentes con los objetivos de los
planes de desarrollo territorial.
6. Numeral modificada por la Ley
1955 de 2019, art. 113. La autorización por parte de
la Asamblea o Concejo respectivo, para asumir obligaciones con cargo al
presupuesto de vigencias futuras para proyectos de Asociación Público Privada
podrá efectuarse en cualquier momento y superar el período de Gobierno del respectivo
gobernador o alcalde. El plazo de dicha autorización no podrá exceder el plazo
previsto en el artículo 6° de la Ley
1508 de 2012.
Texto anterior numeral 6. Modificado por la Ley 1882 de 2018, art. 16. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el
último año de gobierno salvo que sean celebrados por el Distrito Capital, los
distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento
y los departamentos de categoría especial y/o sus entidades descentralizadas.
Texto original numeral 6. “No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de
gobierno.”.
7. Numeral
modificado por la Ley
1955 de 2019, art. 113. Las
vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo,
incluyendo la aprobación previa de la valoración de riesgos y pasivos
contingentes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Estas vigencias futuras podrán ser aprobadas en el último año de
Gobierno, hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo.
Texto anterior numeral 7. Modificado por la Ley 1882 de 2018, art. 16. Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las
normas vigentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el
presente artículo. En cualquier caso, cuando las vigencias futuras correspondan
a proyectos de Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los
distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento
y de los departamentos de categoría especial, y/o sus entidades
descentralizadas, estas podrán ser aprobadas en el último año de gobierno y
hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento
de los trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo
relacionado con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Texto original
numeral 7. “Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas
vigentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el presente
artículo.”. (Nota: Numeral declarado exequible por los cargos
analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-346 de 2017.).
Parágrafo
1°. Los contratos que se celebren en virtud de la
presente ley deberán registrarse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y reportarse en el Formulario Único Territorial, FUT, y en el Registro
Único de Asociación Público Privada, RUAPP.
Parágrafo 2°. Modificado por la Ley
1955 de 2019, art. 113. Para la
presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se
deberá contar con la validación financiera por parte de alguna de las entidades
financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas del orden
nacional.
Se exceptúan de la mencionada validación, aquellos proyectos que
han sido estructurados por una estructuradora pública del orden nacional o el
Departamento Nacional de Planeación.
Texto original
parágrafo 2. “Para la presentación de
estos proyectos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se deberá contar
con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de
segundo piso o estructuradoras públicas.”.
Artículo
28. Presupuestación
de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado
que en desarrollo de la presente ley celebren contratos bajo esquemas de
Asociaciones Público Privadas, elaborarán sus presupuestos anuales con base en
el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se
elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese
año y hasta el 20% de la cartera pendiente por recaudar de vigencias
anteriores. Las demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus
presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año
inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo
con la inflación esperada de ese año. Lo anterior, sin perjuicio, en
ambos casos, de los ajustes que procedan al presupuesto de
acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia en que se ejecuta el
presupuesto. (Los
segmentos resaltados son declarados Inexequibles por la Sentencia C-263 de 2016)
Artículo
29. Tasa por
adición o prórroga. El ejecutor del proyecto una vez perfeccionado y
celebrado el contrato que materialice el esquema de Asociación Público Privado,
al momento de realizar una solicitud de adición o prórroga del contrato deberá
pagar una tasa correspondiente al diez (10) por ciento del valor solicitado si
es una adición al contrato o el uno (1) por ciento del valor inicialmente
pactado cuando se trata de una prórroga del mismo, a título de contraprestación
por los estudios que debe adelantar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
para dar trámite a la solicitud.
En caso que la solicitud
corresponda a un proyecto que previamente haya sido sometido a consideración
del Consejo Nacional de política Económica y Social - CONPES, la tasa
correspondiente se reducirá al (2%) dos por ciento del valor solicitado, si es
una adición al contrato.
Artículo
30. Asunción del
contrato. En caso de incumplimiento del contratista, los financiadores
podrán continuar con la ejecución del contrato hasta su terminación
directamente o a través de terceros.
Artículo
31. Entrega de
bienes. En los contratos para la ejecución de Proyectos de Asociación
Público Privada se deberán especificar los bienes muebles e inmuebles del
Estado o de los particulares, afectos a la prestación del servicio o a la
ejecución del proyecto, que revertirán al Estado a la terminación del contrato
y las condiciones en que lo harán.
Artículo
32.
Modificado por
la Ley 1882 de
2018,
art. 20. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público
Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula
matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las
partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por
mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que
se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del
contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la
respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una
causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor
actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el
contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos
por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos
factores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC)
histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente
anterior a la fecha de la liquidación.
Los reconocimientos a que
haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán
validados por la interventoría o por un tercero experto:
1. Hayan sido ejecutados,
total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.
2. Estén asociados al
desarrollo del objeto del contrato.
3. Correspondan máximo a
precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la
modalidad contractual.
4. No correspondan a
costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista
en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no
laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito,
leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de
cobertura financiera del proyecto.
El concesionario no podrá
recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a
los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados,
dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.
El reconocimiento de los
valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la
liquidación se atenderá así:
(i) Con los saldos
disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del
patrimonio autónomo del respectivo contrato.
(ii) Si los recursos a los
que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá
ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales,
cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de
liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán
reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto
emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes
acuerden un plazo de pago menor.
Lo dispuesto en el presente
parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión
de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de
la Ley
1508 de 2012.
Parágrafo 2°. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la
causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal
de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta
dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada
con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o
declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el
equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya
convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.
Esta suma se descontará de los
remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la
conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del
concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad,
según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se
haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los
remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad
contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Para el caso señalado en el inciso
anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario
responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o del
integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de
nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros,
quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el
término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos
será definida por el Gobierno nacional.
La autoridad judicial o
administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación
de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la
penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de
la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha
autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva
la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad
administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la
ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones
y efectos señalados en los incisos anteriores.
Lo previsto en este artículo se
entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o
penales a que haya lugar.
Texto original art. 32. Acuerdo de terminación anticipada. En los contratos que
desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula
en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales
prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos
anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Artículo
33.
Modificado
por la Ley 1882 de
2018,
art. 7. La elaboración de estudios, la
evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los
contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada
de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.
En los contratos para la
ejecución de proyectos de asociación público-privada la interventoría deberá
contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista. Dichos interventores responden civil, fiscal, penal y
disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o
ejerzan las funciones de interventoría, siempre y cuando tales perjuicios
provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del
interventor, de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de
interventoría.
Texto
original art. 33. Contratos para la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos
de iniciativa privada y las interventorías. La elaboración de estudios,
la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los
contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada
de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.
En los contratos para
la ejecución de proyectos de asociación público privada la interventoría deberá
contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista. Dichos interventores responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido
o ejerzan las funciones de interventoría.
Artículo 34.
Contratos vigentes. Por lo
menos dos (2) años antes de la finalización de los contratos de concesión
vigentes a la expedición de la presente ley o de los contratos de Asociación
Público Privada que se celebren, la entidad pública contratante preparará el
estudio que le permita tomar la decisión de iniciar el proceso licitatorio para
la celebración de un nuevo contrato o de dejar que el proyecto revierta a la
Nación.
En
los contratos de plazo variable el interventor o supervisor estimará la fecha
tentativa de finalización e informará a la entidad estatal cuándo se puede
prever que el contrato terminará dos (2) años antes.
Artículo 35.
Subcomisión de seguimiento. Créase
una subcomisión integrada por un (1) Senador y un (1) Representante de las
Comisiones Cuartas y un (1) Senador y un (1) Representante de las Comisiones
Sextas del Congreso de la República, con la finalidad de hacer seguimiento a la
reglamentación del presente proyecto de ley. El Director de Planeación Nacional
convocará cada tres (3) meses a dicha Comisión. Dentro del informe anual
rendido por el Departamento Nacional de Planeación al Congreso de la República
se incorporará un acápite específico sobre el avance en la aplicación de la
presente ley.
Artículo 36.
Corregido
por el Decreto
2294 de 2012, art. 1. Normas Orgánicas. Son
normas orgánicas de presupuesto las incluidas en los artículos 26, 27 y 28
Texto original art 36. Normas Orgánicas. Son normas orgánicas de presupuesto las
incluidas en los artículos 27, 28 y 29.
Artículo 37.
Administración de proyectos. Las
entidades públicas y los privados que realicen asociaciones público privadas de
las que trata la presente ley podrán administrar los proyectos de asociación
público privada a través de los Institutos de Fomento y Desarrollo Regional
“INFIS”.
Artículo 38.
Los gobiernos territoriales elaborarán y mantendrán debidamente actualizados
inventarios técnicos de obras de interés público para desarrollar en el corto,
mediano y largo plazo. Los particulares podrán invertir a riesgo propio, en
estudios y diseños sobre las obras de estos inventarios en los términos de la
presente ley.
Artículo 39.
Vigencias y derogatorias. La
presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en
particular el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007.
El
Presidente del honorable Senado de la República,
Juan Manuel Corzo Román.
El
Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Simón Gaviria Muñoz.
El
Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese
y cúmplase.
Dada
en Bogotá, D. C., a 10 de enero de 2012.
JUAN
MANUEL SANTOS CALDERÓN
El
Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Juan Carlos Echeverry Garzón.
El
Ministro de Transporte,
Germán Cardona Gutiérrez.
El
Director del Departamento Nacional de Planeación,
Hernando
José Gómez Restrepo.