Sentencia C-1048-/05

 

 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Cargo relativo a sustitución de la Constitución

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Imposibilidad de inaplicar norma constitucional

 

Los demandantes estiman que la Corte puede ejercer un control de fondo de las reformas porque el numeral 1 del artículo 241 es inconstitucional y piden que la Corte lo inaplique y entre a ejercer un control material del Acto por violar principios y derechos constitucionales interpretados a la luz del bloque de constitucionalidad. Si bien esta tesis es novedosa en nuestro contexto, refleja el debate en torno a si cabe sostener que artículos de una Constitución son contrarios a normas superiores de la misma Constitución. Sin descontar la trascendencia teórica de esta cuestión y su relevancia en algunos países en los cuales la respectiva Constitución establece cláusulas intangibles, a la luz de la Constitución de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte la tesis planteada, aunque sin duda respetable, no puede ser acogida. La Constitución de 1991 fue adoptada toda en un mismo acto de la Asamblea Constituyente y todas las normas que la integran tienen la misma jerarquía. Ello no significa que entre normas constitucionales no se pueda predicar la existencia de contradicciones. En efecto puede haber “tensión” entre principios, como por ejemplo entre el principio democrático y el principio de Estado de Derecho; o “colisiones” entre derechos, como por ejemplo entre la libertad de prensa y el derecho a la honra. No obstante, tales tensiones o colisiones se han de resolver mediante la armonización de las normas relevantes para solucionar el problema jurídico correspondiente, no mediante la inaplicación de una norma por ser contraria a la Constitución. Por lo tanto, no cabe inaplicar el numeral 1 del artículo 241 de la Carta, sea en el caso concreto por vía de excepción o con efectos erga omnes por vía de una declaratoria de inexequibilidad.

 

INHIBICION EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Cargos de contenido material

 

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Alcance

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Incompetencia de la Corte constitucional para estudiar cargos de contenido material

 

De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y en armonía con  la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material. En la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional se pronunció sobre  la imposibilidad de esta Corporación para confrontar el contenido material  de un Acto Legislativo con tratados de derecho internacional. De acuerdo a lo anterior no es posible para la Corte Constitucional revisar los cargos planteados por los demandantes, en los que se solicita la comparación del contenido material del Acto Legislativo 02 de 2004 con el de tratados internacionales. En consecuencia la Corte Constitucional se declarará inhibida para pronunciarse sobre dicho cargo por falta de competencia.

 

 

Referencia: expediente D-5739

 

Demandantes: Alejandro Martínez Caballero y Tomás de Aquino Caballero Corvacho.

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004“por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”.

 

Magistrados Ponentes:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

 

 

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

 

I.        ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, los ciudadanos Alejandro Martínez Caballero y Tomás de Aquino Caballero Corvacho  demandaron el Acto Legislativo 02 de 2004.

 

Mediante Auto del catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), la Corte admitió la demanda de la referencia. 

 

1. Pruebas Solicitadas por la Corte Constitucional

 

Mediante auto del tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005) la secretaría General de esta Corporación informó al despacho que en relación con las pruebas solicitadas mediante los oficios OPC-115, OPC-116, OPC-117 y OPC-118 del día 18 de abril se recibieron las siguientes pruebas:

 

-         Oficio No 080-05 de 25 de abril de 2005, del doctor Emilio Otero Dajud, Secretario General del H. Senado de la República;

-         Copia de los documentos de que dicen contener el expediente legislativo, en segunda vuelta, del Acto Legislativo 02 de 2004;

-         Copia del Diario Oficial del 22 de julio de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 414 de 9 de agosto de 2004

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 218 de 21 de mayo de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 478 de 27 de agosto de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 616 de 15 de octubre de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 617 de 15 de octubre de 2004;

-         Copia de los documentos que dicen contener el expediente legislativo, en primera vuelta, del Acto Legislativo 02 de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 275 de 12 de junio de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 260 de 09 de junio de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 234 de 01 de junio de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 218 de 21 de mayo de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 176 de 07 de mayo de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 115 de 05 de abril de 2004;

-         Copia de la Gaceta del Congreso No. 102 de 26 de marzo de 2004;

-         Oficio DSP.RAD.501159-05, de fecha 22 de abril de 2005, del doctor Mauricio Tovar, Jefe de la División de Servicios al Público, del Archivo General de la Nación.

 

Igualmente se recibió de manera extemporánea, una vez vencido el término probatorio:

 

-         Oficio DBLA-09437 de fecha 5 de mayo de 2005, recibido el 6 de mayo 2005, del doctor José Rafael Torres Acota, Subdirector Administrativo, Departamento de Bibliotecas y Artes del Banco de la República.

 

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

 

 

II.     NORMAS DEMANDADAS

 

A continuación se transcriben los artículos demandados en el presente proceso:

 

 

ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2004

(diciembre 27)

Diario Oficial No. 45.775 de 28 de diciembre de 2004

 

Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

 

El Congreso de Colombia

 

DECRETA:

 

ARTÍCULO 1o. Modificanse los incisos 2o y 3o del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así:

 

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

 

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

 

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

 

ARTÍCULO 2o. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

 

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

 

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

 

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

 

ARTÍCULO 3o. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

 

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

 

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma fórmula del Presidente en ejercicio.

 

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el período siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

 

ARTÍCULO 4o. Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

 

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

 

PARÁGRAFO transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

 

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

 

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.

 

ARTÍCULO 5o. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación.

 

 

III.    LA DEMANDA

 

Alejandro Martínez Caballero y Tomás de Aquino Caballero Corvacho presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004. Los demandantes consideran que el Acto Legislativo vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 13, 157-1, 209 y 219 de la Constitución además de normas consideradas de carácter superior como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica. Para los demandantes el Acto Legislativo:

 

 

“Vulnera el Estado Social de Derecho adoptado por el constituyente de 1991 en el Preámbulo y desarrollado por diferentes valores, principios y reglas contenidas en la Constitución, desconoce el valor, principio y derecho de igualdad. El derecho del pueblo colombiano a que los cambios constitucionales sean democráticos y razonables. El derecho a participar en elecciones libres y justas, el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos. El derecho a la paz, entre otras razones que de oficio, la Corte Constitucional considere que se han desconocido en virtud del control de la supremacía e integridad de la Constitución, tal como lo ha expresado esta corporación en sentencias C-1033 de 2002, C-387 de 1997, C-445 de 1996, entre otras.

 

Desconoce también Declaración Universal de Derechos Humanos (Ley 13 de 1945). Preámbulo y artículos 1, 2, 3, 7, 21. Observación General 025 del Comité de Derechos Humanos.

Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968): Preámbulo, artículos 2, 3 y 25.

Pacto de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1968) preámbulo, artículos 1, 2, 24, 27, 30.

Carta interamericana (adoptada por la asamblea general de la organización de Estados Americanos, vigésimo octavo período extraordinario de sesiones, 11 de septiembre de 2001, lima, Perú): artículo 2.

Preámbulo de la Constitución de 1991 y su poder vinculante según sentencia C- 479 de 1992, valores fines y principios emanados del Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 13, 22, 40, 85, 93, 94, 188, 209, 228, 241 de la Constitución de 1991.” [1]

 

 

En consecuencia los demandantes solicitan a la Corte Constitucional que se declare la inexequibilidad de la totalidad del Acto Legislativo 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.” Si esta solicitud no es aceptada han presentado las siguientes peticiones subsidiarias: “Que se admita la reelección, pero no inmediata. En virtud del poder constituyente negativo de la Corte y en todo caso se mantenga el control constitucional de fondo y de forma sobre la Ley estatutaria respectiva. Y como segunda subsidiaria se solicita que “se declare inexequible el aparte 4 del Acto legislativo 02 de 2004 que dice “si el congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2) dos meses reglamentará transitoriamente la materia.[2]

 

La demanda se divide en tres partes. En la primera, se determina la procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad por la vulneración del contenido material de la Constitución; en la segunda, se exponen los argumentos generales que sustentan la inconstitucionalidad del Acto Legislativo; y en la tercera se desarrollan los cargos específicos de vulneración a las disposiciones que los demandantes consideran desconocidas por dicho Acto Legislativo.

 

Para sustentar la procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad por cargos de fondo los demandantes exponen que la Corte Constitucional debe inaplicar el artículo 241-1 de la Constitución, por no guardar este precepto correspondencia con la integridad de la Constitución, desconociendo su artículo 4, la voluntad del pueblo y del constituyente y vulnerar el principio de unidad de la misma, ya que el artículo 241-1 “(…)por un lado incluye la norma que otorga la competencia de la Corte para estudiar la demanda presentada por motivos materiales o de fondo y por otro lado, excluye el derecho de todo ciudadano para interponer acciones públicas en defensa de la norma suprema, violando el principio de unidad de la Constitución.”[3] Para los demandantes la Corte Constitucional “(…)debe hacer una interpretación unitaria de la Constitución, por ser contraria la exclusión del artículo 241-1 al mandato del pueblo de Colombia como constituyente primario y por omitir la definición de un Estado participativo y por no cumplir tratados internacionales y normas internas, desconociendo el compromiso de Colombia de garantizar la efectividad de los derechos que vincula  todos los órganos del estado incluyendo la rama judicial entre la cual se encuentra la Corte Constitucional.”[4]

 

En la demanda se considera que existe una contradicción entre el artículo 241-1 y el primer aparte del artículo 241 que se refiere a la guarda de la “integridad” de la Constitución. Por lo tanto “La expresión por vicios establecidos en este título del artículo 379 debe entenderse en un sentido amplio que implique la revisión material del acto legislativo demandado cotejándolo con las normas esenciales de la Constitución de 1991 y los tratados internacionales de derechos humanos aplicables en Colombia, pues el sentido literal de la norma implicaría una consecuencia inconstitucional: la posibilidad de sustituir la Constitución de 1991 desconociendo al constituyente originario democrático de 1991, la limitación del derecho político de acción pública (40-6) y el principio pro actione, el desconocimiento del preámbulo, los valores y fines de la Constitución, el estado social de derecho, el pluralismo y los derechos de las minorías, así como la demás cláusulas esenciales e insustituibles de la Carta de 1991 que es norma fundante y superior y que vincula al órgano legislativo, incluso en los casos en que ejerce sus facultades de reforma de la Constitución. (No sustitución)”[5]. Así, para los demandantes la interpretación de la Corte Constitucional debe tener la vocación de garantizar la supremacía y la unidad de la Constitución, atributos que deben verse reflejados en el respectivo fallo.

 

Los demandantes continúan exponiendo que “El Acto Legislativo es manifiestamente contrario a la supremacía e integridad de la Constitución de 1991  y a la voluntad del constituyente de 1991, excediendo el poder de reforma del Congreso de la República, siendo por ésta razón la Corte Constitucional competente para retirar dicho precepto del ordenamiento jurídico, incluyendo no sólo el aparte mencionado sino la totalidad del Acto por ser inconstitucional la posibilidad actual del Presidente de beneficiarse de la reforma realizada en estos términos contrarios a la Supremacía de la Constitución de 1991 y a su vocación de limitar el poder de sus funcionarios y agentes, y de garantizar los derechos fundamentales de los colombianos, entre ellos los derechos políticos a una acción pública de inconstitucionalidad, el derecho a elegir y ser elegido en condiciones de igualdad. La Constitución de 1991 es la primera  Constitución en nuestra historia formulada democrática y pacíficamente por el pueblo, con participación de amplios sectores de la sociedad, como un medio para alcanzar la paz en nuestro país.”[6]

 

Los demandantes plantean que el Congreso de la República solo tiene poder de reforma y no de sustitución de la Constitución, a partir de la función constituyente derivada, que es sustancialmente distinta al poder constituyente originario expresado por el pueblo colombiano en 1991.

 

El vacío resultante de la inaplicación del artículo 241-1 debe suplirse acudiendo al principio de unidad de la Constitución que surge del Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 85, 86, 93, 94, 214 y 241 que se refieren a la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, cuya columna vertebral es la Declaración de los Derechos Humanos que se desarrolla mediante los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y que implica el reconocimiento de las soberanía popular, como un valor y principio que se expande en todo el ordenamiento jurídico. Para los demandantes “El principio de la unidad de la Constitución se define: “Tal unidad sobrepasa el concepto mismo de sistematicidad relegándolo a mera consecuencia de la unidad descrita. Esta unicidad sobrepasa la siempre coherencia formal, es decir, que las disposiciones formen un todo identificable como una Constitución, ya que va mucho más allá, en tanto en cuanto comporta, además una complementariedad e integración, entre todos los contenidos constitucionales... esta unidad, no se obtiene artificialmente, sino que se impone como característica esencial del régimen jurídico. Efectivamente, la unidad de la Constitución es un reflejo de la unidad total del ordenamiento, del mismos modos que la unidad de la jurisdicción constitucional es reflejo de la perspectiva de la cara y asume, dicha jurisdicción, la función de garantizar la unidad esencial del Estado, pero una unidad siempre respetuosa con la de la Constitución en la cual ha de inspirarse[7].[8]

 

A lo anterior, se debe añadir el principio pro homine, como criterio de interpretación y aplicación de tratados de derechos humanos, que establece que se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer o hacer respetar derechos fundamentales:

 

 

La Corte para resolver de fondo las controversias planteadas por los ciudadanos contra actos legislativos debe inaplicar el artículo 241-1, y llenar el vacío integrando el precepto que fundamenta su competencia con los artículos 5 y 94 de la Constitución que reconocen los derechos inherentes del ser humano y establecen sus garantías, norma ampliada por el Pacto de San José de Costa Rica en sus artículos 2, 25 y 29, e igualmente por los artículos 2 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normas que también aplican al derecho político a una acción pública, cuyo desarrollo se encuentra en el artículo 40-6 de la Constitución; derecho político que tiene protección especial, pues no se puede limitar ni suspender en virtud del artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica.”[9]

 

 

Igualmente, exponen los demandantes, que los tratados internacionales tienen una prevalencia sobre normas constitucionales de menor jerarquía como el artículo 241-1 que además de lo anterior debe ser inaplicado por no guardar coherencia ni con la voluntad del constituyente ni tampoco con la integridad de la Constitución.

 

Finalmente, añaden los demandantes, en cuanto a la procedibilidad de la acción por cargos de fondo, que también debe proceder la aplicación del principio pro actione que “parte del supuesto según el cual derechos sin garantías, no son derechos y que se funda en el principio de supremacía y supralegalidad de la Constitución y se fundamenta en el artículo 228 de la Constitución.[10]

 

La segunda parte de la demanda expone los argumentos generales de la inconstitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2004. Los demandantes plantean que “Los cambios constitucionales deben ser antes que nada democráticos y deben garantizar la libertad, la justicia, la igualdad y los demás valores indispensables para legitimarlos, de otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 21 reconoce la voluntad del pueblo como base de la autoridad del poder público.”[11] Al igual que “La soberanía popular, a partir de la séptima papeleta que permitió la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, también se constituye en un elemento esencial del modelo político adoptado en 1991 y por lo tanto irreformable por el Congreso.”[12]

 

En la tercera parte de la demanda se desarrollan los cargos específicos  de la vulneración del Acto Legislativo 02 de 2004 a las normas constitucionales y de derecho internacional mencionadas. Primero, se hace alusión a una flagrante violación de diversos pactos internacionales de derechos humanos por transgredir al derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y al derecho a elecciones auténticas:

 

 

Entonces, el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas del país previsto en los Pactos de Derechos Humanos antes citados y reconocidos por el preámbulo de la Carta, el artículo 13, 40 y 93 especialmente y el acceso al poder con sujeción al Estado de Derecho (artículo 2 Carta Interamericana de Derechos Humanos) es una condición esencial de la democracia, al tenor de las normas analizadas, de tal suerte que las elecciones deben ser auténticas, el sufragio debe ser secreto –garantía adoptada en nuestro país solamente hasta la implementación del tarjetón electoral, y no debe existir influencia ni coacción de ningún tipo sobre los electores o funcionarios de la administración pública que cumplen un doble papel de electores.[13]

 

 

La demanda plantea que la prohibición de reelección se encuentra fundada en la decisión del constituyente de 1991. Como tal,  es una garantía a la participación política que “constituye una exigencia previa de libertad”, que permite la realización plena de los derechos políticos y el principio de democracia participativa, así como a la supremacía de la Constitución, que no puede ser derogada por el Congreso, en contra de la voluntad del constituyente de 1991 y el Estado participativo.[14] Lo anterior se sustenta en que i) se pueden desviar las facultades de inspección y vigilancia con fines electorales y se vulnera la imparcialidad de la actuación administrativa consagrada en el artículo 209 de la Constitución; ii) El Presidente de la República tiene la facultad de formulación unilateral del plan nacional de desarrollo, y la facultad para recaudar rentas y decretar gastos. Así, la facultad discrecional de decretar gastos, ejercida mediante decretos de liquidación del presupuesto, tienen el mismo efecto sobre la libertad del elector, así como facultad de contratación pública, ejercida directamente o por intermedio de las entidades o personas con funciones delegadas o descentralizadas en las cuales en todo caso se ejerce control de tutela o jerárquico según el caso; iii) Se desnaturaliza la función del Presidente de la República de garantizar los derechos de todos los colombianos, al ser candidato y jefe de la fuerza pública. Igualmente se da una violación a los artículo 188 y 219 de la Constitución desconociendo el principio de no participación política de las fuerzas armadas; y iv) No existe un sistema de carrera administrativa independiente que permita la imparcialidad[15].

 

Igualmente, consideran los demandantes, que “(...) al excluir dicho acto al control por parte de la Corte Constitucional al permitir la expedición de la Ley estatutaria por parte del Consejo de Estado, se niega el control de la Corte Constitucional, se deroga la “garantía judicial” mencionada en el pacto de San José de Costa Rica y por lo tanto se produce una transformación en el régimen político que desconoce los pactos y tratados antes mencionados, alterándose la parte de la Constitución de 1991, como se ha venido explicando.”[16]

 

De otra parte, los demandantes también plantean, que “(...) al regularse la reelección presidencial mediante norma constitucional (de rango superior según el artículo 4 de la Carta) y facultarse a la ley para definir los mecanismos de la oposición, de hecho se está discriminando a quienes en este momento no se encuentren en la presidencia –en virtud del artículo 4 de la Carta que se aplica de forma prevalente, desconociendo el principio de igualdad mencionado en los Pactos Internacionales citados y el principio de no discriminación”.[17]

 

También se considera que el Acto Legislativo 02 de 2004 desconoce la garantía de la efectividad de los derechos consagrada en diversos tratados de derechos humanos ya que el Acto Legislativo ha invadido la órbita soberana del pueblo colombiano y su forma de organización política, que se fundamenta en la efectividad de los derechos y no en su mera enunciación.

 

El Acto Legislativo demandado viola el derecho a la paz reconocido por el Preámbulo de la Constitución al igual que los principios de tolerancia y pluralismo (artículos 1 C.P.), el respeto a las minorías y efectividad de los derechos:

 

 

El Acto Legislativo demandado, que establece la reelección presidencial, no solamente consagra un presidencialismo exclusivista contrario al definido por el constituyente de 1991 sino que además se inmuniza, al desconocer la garantía del control constitucional emanada del constituyente primario, negando la función de la guarda de la supremacía e integridad de la constitución por parte de la corte constitucional imposibilitando la convivencia, el pluralismo, la tolerancia y la igualdad y por lo mismo el derecho a la paz. Con este Acto Legislativo pierde la Constitución vigente su más importante fuente de legitimidad.[18]

 

 

El Acto Legislativo 02 de 2004 vulnera disposiciones del ordenamiento internacional de derechos humanos adoptado como normatividad “supraconstitucional” en virtud de los artículos 4, 9 y 93 de la Constitución ya que los derechos humanos son  límite y fundamento del poder constituyente:

 

 

En este contexto, los derechos humanos, delimitan y fundamental el poder constituyente, pues como se explicó, a partir de 1948, la persona humana se constituye en la piedra angular del ordenamiento jurídico, objetivo que la comunidad internacional materializó mediante la expedición de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y sus desarrollos posteriores. Este instrumento, tanto por su contenido como por la forma como fue adoptado tiene un valor ético-político innegable y ha sido adoptado como referencia en sinnúmero de constituciones del mundo, no por la fuerza, sino por la convicción de los países que lo han adoptado como Colombia a partir de 1991 y su consagración en el artículo 93, de que se trata de un instrumento con vocación universal y cuyo cumplimiento se constituye en un objetivo de la humanidad.”[19]

 

 

Finalmente, los demandantes señalan que “La Constitución de 1991 permitió la circulación de capitales y personas, e instauró dentro de los fines esenciales del Estado la protección de los derechos y un sistema moderno y eficiente adecuado al mundo que reconoce al ser humano como fin en sí mismo. El sistema de gobierno de modelo presidencial y sin reelección es adecuado a esta finalidad; transformarlo en un régimen personalista propio de principios de siglo, equivale a desconocer el consenso “dentro de la diversidad” de 1991, que adoptó como garantía, desde el preámbulo que prevee la internacionalización del Estado colombiano y los artículo 1, 2, 3, 4, 9, 93, 214 y 241 principalmente que implican un vínculo inescindible con la sociedad internacional.”[20]

 

 

IV.    INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES

 

1.     Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

 

El ciudadano Sabas Pretelt de la Vega, en su calidad de Ministro del Interior y de Justicia y también como ciudadano, intervino dentro del proceso de la referencia en defensa del Acto Legislativo sometido a revisión de la Corte. A continuación se reseñan en detalle los argumentos con los cuales se sustenta esta intervención, en el mismo orden en el cual fueron formulados. La intervención del Ministro está dividida en tres grandes capítulos: uno sobre consideraciones preliminares, otro relacionado con los cargos por vicios de procedimiento, y otro relacionado con los cargos por sustitución de la Constitución Política.

 

1.1. Consideraciones preliminares

 

Bajo el título “Cuestiones Preliminares”, el Ministro del Interior expone una serie de consideraciones que se agrupan en dos acápites distintos, que se titulan: (1) “El poder constituyente y la ausencia de límites materiales expresos para el constituyente derivado”, y (2) “Control constitucional de los actos de reforma de la Constitución”.

 

1.1.1. El poder constituyente y la ausencia de límites materiales expresos para el constituyente derivado.

 

1.1.1.1. Se cita, en primer lugar, la sentencia C-544 de 1992 de la Corte Constitucional, en la cual se afirmó que el poder constituyente corresponde al pueblo, el cual de manera soberana, absoluta, permanente, ilimitada y sin control jurisdiccional puede adoptar las reformas constitucionales que considere procedentes, “cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”. También cita el aparte según el cual el poder soberano del pueblo, en una democracia constitucional, “se ejerce de dos maneras diferentes: 1) como un poder pleno, soberano en el sentido lato, cuando se manifiesta en las circunstancias propias de la creación de una constitución. 2) Como un poder velado pero potencial, cuando se ejerce durante la vigencia y eficacia de una constitución. En este caso el poder soberano se encuentra encauzado por los parámetros constitucionales y sólo se manifiesta directamente cuando se produce una crisis constitucional que ponga en duda la validez o la eficacia de la Constitución”. Luego se hace referencia a algunas consideraciones de Carl Schmitt sobre el poder constituyente, para concluir que en Colombia, “el titular de ese poder constituyente originario es el soberano y éste de conformidad con la Carta Política colombiana es el pueblo que ejerce esa soberanía directamente o por medio de sus representantes”. Introduce así la noción de poder constituyente derivado o instituido, “llamado también poder de reforma, el cual en la mayoría de las Constituciones modernas se otorga al órgano representativo por excelencia que no es otro que el que integra la rama legislativa”.

 

1.1.1.2. El Ministro hace referencia a la sentencia C-1200 de 2003, en la cual la Corte Constitucional explicó que el poder de revisar la Constitución permite adaptar ésta a la evolución social y a las necesidades que ella plantea, garantizando su permanencia; en este caso afirmó la Corte que “impedir que la Constitución sea reformada es sembrar la semilla de su destrucción, lo cual va en contra de la misión del juez constitucional de defender la Constitución”. Luego cita algunas consideraciones doctrinarias en las que se explican las consecuencias de imponer límites al poder de reforma constitucional en una democracia constitucional basada en la soberanía popular.

 

1.1.1.3. Se explica que “normalmente, a diferencia del constituyente originario, el poder constituyente derivado está sujeto a procedimientos especiales para la reforma de la Constitución de los que no puede sustraerse”; y se hace referencia a continuación a la sentencia C-816 de 2004, en el aparte que precisó las normas constitucionales aplicables a los procesos de reforma constitucional mediante acto legislativo[21].

 

1.1.1.4. Afirma la intervención que “en Colombia es claro que la Carta Política no contiene normas intangibles ni cláusulas pétreas, a diferencia de lo que ocurre en otras constituciones en las que el constituyente derivado tiene también límites expresos consagrados en su articulado y que no le es dado revisar al Constituyente derivado”. Indica que en estos países, “como consecuencia de los límites citados, los actos de reforma de la Constitución pueden estar sujetos a la revisión de un organismo de la rama judicial que además de definir la normalidad en el procedimiento, verifica la preservación de las expresas restricciones materiales consagradas en la constitución”. Luego cita la doctrina de la Corte Constitucional sobre las diferencias que existen en el derecho constitucional comparado entre los alcances de la intangibilidad de las cláusulas constitucionales, y plantea que “realizado el recuento anterior, cabe ahondar en el alcance del poder del constituyente derivado cuando la Carta Política no consagra límites materiales expresos para su ejercicio, como es el caso colombiano”.

 

1.1.1.5. Se enfatiza en el escrito de intervención, a este último respecto, que “una interpretación amplia del concepto de soberanía permite pensar que cuando no existen prohibiciones expresas en la Constitución es tan soberano el pueblo en el momento fundante como lo es el constituyente derivado cuando actúa a través del procedimiento constitucional que le es propio, razón por la cual siempre que cumpliese con ese procedimiento, la voluntad que expresa del poder de reforma es la del soberano y, por tanto, el contenido de esa voluntad no puede ser controlado”. Se citan en sustento de esta aseveración algunas posturas doctrinales –concretamente la del tratadista Vanossi[22]-, la doctrina del Consejo Federal Suizo sobre la improcedencia de deducir la existencia de límites materiales implícitos al constituyente derivado[23], y la doctrina del Consejo Constitucional de Francia, el cual (i) “no obstante haber constatado la existencia de límites al poder constituyente derivado en razón de prohibiciones expresamente consagradas en la Constitución francesa[24], puntualizó que, con esa salvedad, el poder de reforma es soberano y puede derogar modificar o completar las disposiciones constitucionales en la forma que estime conveniente[25], y (ii) ha reiterado su incompetencia para decidir sobre el contenido de una reforma constitucional[26]: “en esa oportunidad se concluyó que el Consejo Constitucional es un poder constituido que ejerce un control legítimo sobre el Parlamento, otro poder constituido. En caso de conflicto, es el poder constituyente el que tiene la última palabra vía referendo o vía reforma aprobada por el Congreso, razón por la cual el Consejo Constitucional, poder constituido, no ha de sustituir al constituyente.[27]

 

1.1.1.6. De lo anterior se infiere en la intervención que “cuando vía interpretación subjetiva se acepta que existe una prohibición de reforma no contenida expresamente en la Carta Política, y el órgano judicial se ocupa de ella al hacer la revisión material sobre la constitucionalidad de un acto reformatorio del Ordenamiento Superior, al hacerlo impide al soberano expresarse en el espacio político democrático por excelencia que es el Congreso y contribuye, se reitera, a restar al poder de reforma o enmienda una función esencial ‘prever la aparición revolucionaria del poder constituyente’”.

 

1.1.1.7. Por último, se recurre en la intervención a lo que se denomina “la concepción formal conforme a la cual ‘una Constitución no es más que un conjunto de normas’”, para transcribir el siguiente análisis del doctrinante Riccardo Guastini: “‘Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una norma preexistente; c) la sustitución de una norma preexistente (es decir la supresión de una norma vieja combinada con la introducción de una norma nueva)[28]. Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente, y la modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso porque son diversos los elementos que lo componen. // Así, toda reforma constitucional –por más ‘marginal’ que sea desde un punto de vista axiológico- produce una nueva Constitución. (…) Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de límites lógicos a la reforma constitucional’[29]”.

 

1.1.2. Control constitucional de los actos de reforma de la Constitución.

 

1.1.2.1. Como primera medida, se refiere el Ministro al alcance del control judicial sobre el poder constituyente derivado, de conformidad con la Constitución de 1991. Para estos efectos, se citan los debates que se surtieron en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la conveniencia de crear una Corte Constitucional y sobre el alcance de sus poderes, y se precisa que “las reformas propuestas que incluían la Corte Constitucional básicamente mantenían unas las funciones que al respecto tenía la Corte Suprema de Justicia y que no contenían el control de los actos reformatorios de la Constitución y otras incluían la facultad de controlar los Actos Legislativos”. Dentro de este último grupo citas las propuestas presentadas a la Asamblea Constituyente por el Gobierno Nacional, y por los constituyentes (a) Diego Uribe Vargas, (b) Antonio Navarro Wolf y otros, (c) Juan Gómez Martínez, Hernando Londoño y Jaime Ortiz, (d) María Teresa Garcés, (e) Guillermo Plazas Alcid, (f) el Consejo de Estado, (g) Misael Pastrana, (h) Hugo Escobar Sierra y Gustavo Orozco Londoño, y (i) Antonio Galán. Se afirma al respecto que “de las exposiciones de motivos a los proyectos señalados y de las ponencias que recogieron dichas propuestas se deduce que para la Asamblea Constituyente fue claro que la competencia de la Corte Constitucional para decidir sobre la exequibilidad de las reformas constitucionales se limita a los vicios de procedimiento, sin que le sea posible entrar a decidir sobre el contenido material de dichas reformas, no solo porque la Carta no estableció cláusulas pétreas, sino porque ‘las reformas constitucionales son susceptibles de control pero únicamente en los aspectos de procedimiento en razón a que el Acto Legislativo es creador de normas superiores y autónomas que por lo mismo no pueden estar sujetas a control’[30], y ‘la petrificación de la Constitución por vía jurisprudencial no solo es improcedente, sino perjudicial’[31].

 

También se expresa en la intervención que la Constitución de 1991 no estableció restricciones materiales al poder de reforma, “y se limitó a establecer garantías en cuanto al procedimiento que ha de seguirse para una reforma constitucional sin fijar límites al contenido de la misma. La Constitución Colombiana es rígida en tanto consagra un procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, pero ello no convierte en pétreas ninguna de sus disposiciones”. Se indica en este sentido que según el artículo 377 de la Carta, “el Congreso puede reformar toda la Constitución, pero si aprueba Actos Legislativos relacionados con asuntos de tanta trascendencia como los que se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, tal reforma deberá someterse a referendo si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. // De esta norma se deriva que es el pueblo y no un poder constituido el llamado a definir si aprueba o no el contenido material de una reforma constitucional que modifica aspectos a los que la misma Carta en el artículo 377 citado, sin impedir que fuesen modificados por el Congreso, dio especial relevancia”.

 

1.1.2.2. A continuación se efectúan ciertas reflexiones adicionales sobre el alcance de la competencia del control judicial sobre la función del Congreso como constituyente derivado, basadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los siguientes son los argumentos que se presentan en la intervención:

 

(a) La competencia de la Corte Constitucional respecto del poder de reforma a la Carta, según los artículos 241 y 379 Superiores, se limita expresamente a los vicios de procedimiento en la formación del Acto Legislativo bajo examen; se cita la sentencia C-544 de 1992, en la cual se afirmó que la Corte debe ejercer sus competencias en los términos estrictos y precisos de las normas constitucionales. Luego se reitera que “en consonancia con los precisos límites que establece la Carta, la Corte, ha manifestado, que el control constitucional de las reformas constitucionales recae sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio”, citando las sentencias C-543 de 1999 y C-551 de 2003; y que “la Corte Constitucional ha manifestado también en forma reiterada que, no se puede privar de contenido al poder de reforma constitucional, máxime cuando su ejercicio obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos”, para lo cual se cita la sentencia C-971 de 2004.

 

En consecuencia, se aclara que la Corte Constitucional ha reconocido los poderes del Congreso para:

 

·        “Reformar cualquier artículo de la Constitución” –se cita a este respecto la sentencia C-551 de 2003, en que se afirmó que ello está autorizado porque “en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana”-;

·        “cambiar la redacción de los artículos de la Constitución, sin modificar en esencia su contenido, sin que por ello pueda hablarse de sustitución de la Carta Política, y sin que quepa considerar que habría sido necesaria una actuación directa del constituyente original” –se citan en sustento de esta afirmación las sentencias C-971 de 2004 y C-1200 de 2003[32]-;

·        “hacer cambios fundamentales que contradigan de manera importante una norma constitucional porque ese es, precisamente, el cometido de las reformas constitucionales” –se hace referencia a la sentencia C-971 de 2004, a la C-873 de 2003, en la que la Corte “no consideró que el Congreso fuera incompetente para realizar la reforma constitucional consignada en el Acto Legislativo 03 de 2002 mediante la cual, en ejercicio de su función constituyente, se instauró un ‘…nuevo sistema de investigación y juzgamiento en materia penal’”, y a la C-575 de 2004, en que la Corte “reconoció que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2003 el constituyente derivado introduce ‘una profunda reforma al sistema político colombiano’ y ‘una importante reforma al Congreso y al sistema electoral’, lo cual, como lo señaló la Corte acertadamente, no implica una sustitución de la Constitución, pues busca esencialmente racionalizar la representación política y fortalecer los partidos, favoreciendo por tanto la expresión ciudadana, en armonía con la soberanía popular y el principio democrático”-;

·        “incidir, en tanto poder facultado para reformar la Carta Política, sobre los componentes de la Constitución en su sentido material, esto es, en las normas que definen ‘la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y deberes’[33];

·        “alterar principios fundamentales”; se cita a este respecto la sentencia C-1200 de 2003, en la cual se afirmó que “los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados”, y la sentencia C-971 de 2004, en que se dijo que “la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales”.

 

(b) Los actos legislativos, según el artículo 379 de la Constitución, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando desconozcan los requisitos impuestos por el título XIII de la Carta. El actor cita al respecto la sentencia C-387 de 1997[34] y el artículo 227 de la Ley 5ª de 1992, para reiterar la doctrina de la sentencia C-1200 de 2003: “el juicio de constitucionalidad de los actos legislativos deberá efectuarse confrontando el procedimiento de formación del acto de reforma con ‘las normas del Título XIII de la Carta, las disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y que resulten aplicables, y los preceptos del reglamento del Congreso, en cuanto que allí se contengan requisitos de forma cuyo desconocimiento tenga entidad suficiente como para constituir un ‘vicio de procedimiento de la formación del acto reformatorio’, ‘…entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos en la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Título XIII’[35].

 

(c) El control de constitucionalidad de los actos legislativos tiene carácter rogado y no oficioso, por lo cual únicamente debe limitarse a los cargos expresamente planteados por los demandantes. Se cita a este respecto la sentencia C-543 de 1998.

 

(d) El método de control judicial sobre el poder de reforma constitucional del Congreso es diferente al que se aplica cuando se controla la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, “puesto que en el primer evento dicho cuerpo colegiado está cumpliendo su función constituyente (Art. 114 C.P. y Artículo 6-1 Ley 5 de 1992), mientras que en el segundo, hace uso de la función legislativa (Art. 114 C.P. y Artículo 6-2 Ley 5 de 1992)”. Se cita a este respecto la sentencia C-313 de 2004.

 

(e) El control judicial sobre los actos legislativos adoptados por el Congreso también difiere del control de constitucionalidad ordinario que efectúa la Corte; se cita sobre este particular la doctrina establecida en la sentencia C-1200 de 2003 -a saber, el siguiente aparte: “La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de norma inferior toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta”-. Luego concluye el Ministro que la Corte ha reconocido que la Constitución otorga un amplio margen al Constituyente derivado para reformar la Constitución, “máxime si se considera que la misma Corte ha hecho hincapié en que la Constitución de 1991 no estableció normas pétreas ni principios intangibles y en tal virtud no podría el Alto Tribunal ‘(i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos’[36]. Se cita en este sentido, de nuevo, lo establecido en la sentencia C-1200 de 2003 sobre los peligros del control judicial sobre el poder de reforma o de revisión de la Constitución[37].

 

1.1.2.3. En seguida se alude en la intervención a los pronunciamientos de algunos doctrinantes, en el sentido de resaltar “la prudencia que debe demostrar el Tribunal Constitucional ante la competencia ejercida por los demás órganos fundamentales en el Estado democrático y por tanto el Tribunal debe razonar sobre la base de que nunca un caso es idéntico a otro y que, por lo mismo, tampoco existen las respuestas universales y únicas, excluyentes y exclusivas”. Así, se cita en primer lugar a Alexandre Viala, quien indica que el Consejo Constitucional francés ha recurrido a la prudencia para sortear los peligros implícitos en su poder de controlar las reformas constitucionales[38]. Luego se refiere a Lawrence Tribe[39], para concluir que a la luz de sus planteamientos, “cabría resaltar que el contenido de la decisión que debe revisar el juez constitucional es de carácter político, y en consecuencia destacar: que la Carta política asigna a la rama legislativa del poder la facultad de reformar la Constitución mediante el procedimiento que ella establece; el carácter eminentemente político del contenido de la decisión determina la imposibilidad de establecer parámetros jurídicos para entrar a juzgarlo; la dificultad que plantea el hecho de que el juez constitucional adopte una decisión material, de una parte, porque juzgar el contenido político de una decisión que no afecta la estructura de la Carta no corresponde a su ámbito de competencias y de otra parte, porque al intervenir sobre dicho contenido se faltaría al respeto debido al órgano representativo por excelencia que es el Congreso”. También se cita a Carlos De Cabo Martín, quien ha señalado la vinculación de la Constitución con la historia y la realidad, para afirmar en la intervención que “la Constitución debe tener conexión con la realidad constitucional y cuando ésta se modifica hay que reformar la Constitución”. Finalmente, se cita a André Luiz Vinhas da Cruz, para sustentar el siguiente aserto: “El poder de reforma es una competencia constitucional legítima y por ello el ámbito de discusión jurídico-política al respecto, no se puede limitar a definir las normas de derecho positivo que regulan la materia, sino que comprende también la determinación de la medida en que esa atribución subjetiva es congruente con la conciencia política dominante, lo que implica una pregunta por la legitimidad considerando el clamor social en un tiempo histórico determinado”.

 

De todo lo anterior concluye el Ministro que en Colombia “el contenido material de los Actos Legislativos no está sujeto a control de constitucionalidad, recordándose que ‘los únicos límites que cabe oponer al poder constituido son los expresamente queridos por el constituyente originario’[40].

 

1.1.2.4. Por último, señala el Ministro que incluso bajo el entendido de que “no compartimos que el poder de reforma conferido al Congreso de la República no le permite sustituir la Constitución Política”, el Acto Legislativo bajo revisión “no implica una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulte, como lo señala la misma Corte, manifiesto, que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente, y por tanto el Acto Legislativo 02 de 2004 no comporta sustitución alguna de la misma, por lo que ninguna tacha podría derivarse de su contenido”.

 

Precisa además que en relación con el procedimiento de formación de dicho Acto Legislativo se cumplieron los requisitos formales de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992, materializando el principio democrático y la expresión de la voluntad soberana, rodeada de las garantías de pluralismo, participación, principio de las mayorías y publicidad, resaltadas como elementos indispensables del trámite legislativo en la sentencia C-1190 de 2001. Procede a responder, en este sentido, cada uno de los cargos individuales formulados por el actor.

(…)

 

1.3. Respuesta a los cargos por sustitución de la Constitución Política

 

Este capítulo de la intervención, en el cual se responden los cargos relativos al “control de sustitución de la Constitución”, se divide en cuatro secciones que se titulan así: (1) “No es cierto que exista una prohibición absoluta de reelección presidencial”, (2) “No es cierto que el Acto Legislativo 02 de 2004 rompa los principios de participación, pluralismo, e igualdad de oportunidades políticas para todos”, (3) “No es cierto que mediante el Acto Legislativo 02 de 2004 se haya sustituido el régimen presidencial por uno de tendencia monárquica”, y (4) “No es cierto que se haya violado el principio de separación de poderes con la asignación de una competencia transitoria al Consejo de Estado”. Los argumentos presentados bajo cada uno de estos encabezados se reseñarán a continuación.

 

1.3.1. Inexistencia de una prohibición absoluta de reelección presidencial.

 

Afirma el Ministro en primer lugar que el actor ha partido erróneamente de la existencia de prohibiciones intangibles en la Constitución, entre las que incluye la prohibición de reelección presidencial. Sin embargo, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional manifestó que la Constitución no establece expresamente ninguna cláusula inmodificable, y que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición constitucional, sin que tales reformas impliquen la supresión de la Carta vigente o su sustitución por otra nueva. “Al no existir cláusulas pétreas carece de fundamento el enunciado del actor conforme al cual la Constitución de 1991 consagró la no reelección como parte de la estructura fundamental de la Carta. Tal afirmación no se deriva de ninguno de los preceptos constitucionales y constituye una mera opinión del demandante que como tal no es suficiente para sustentar un cargo de inconstitucionalidad”.

 

Considera el interviniente que las modificaciones introducidas a la Carta por el Acto Legislativo que se revisa “en ningún momento la sustituyen y por tanto la expedición de aquel no implica un exceso en el ámbito de competencia del poder de reforma ni desconoce por tanto la soberanía popular o los mecanismos de participación”. Recuerda que en la Asamblea Nacional Constituyente, durante la discusión del tema de la reelección presidencial, se presentaron argumentos a favor y en contra de la misma. Resume así los argumentos en cuestión:

 

“A favor de la reelección se argumentó que su existencia:

-         Permite al electorado respaldar lo que considere una buena gestión por parte del gobernante y exigir a las fuerzas de oposición que presenten programas y banderas más atractivos y de mejores expectativas que aquellos que se están ejecutando

-         Propicia el libre juego de las fuerzas políticas

-         Mejora la calidad de las alternativas sometidas a elección popular.

En síntesis, a juicio de quienes defendían la reelección, esta más que limitar generaba las condiciones propicias para que el juego democrático se realice en términos del mejor argumento.

Las posiciones contrarias a su turno expusieron enunciados históricos, normas del derecho comparado y el temor de que la posibilidad de reelección implicara el desarrollo de procesos autocráticos y señalaron que:

-         Permite una mayor rotación y participación de las fuerzas políticas

-         Busca evitar la posibilidad de clientelismo

En síntesis, los argumentos a favor y en contra de la reelección se concentraron en las posibilidades de ampliar el ámbito de acción de los ciudadanos, en el libre juego de las fuerzas políticas presente en los dos escenarios y en temores fundados o no de una desviación autoritaria en la aplicación de la norma. La tesis basada en el temor triunfó en aquella ocasión.”

 

Expresa también el Ministro que “si aceptamos que al establecer la no reelección el fin querido por el constituyente primario fue evitar las posibilidades de vulneración de los derechos y libertades y el abuso del poder, es claro que no es la reelección per se la que consideró odiosa el constituyente originario sino el posible abuso de la misma por lo cual mientras el fin perseguido mantenga su presencia en los nuevos enunciados de los incisos 2º y 3º del artículo 127, 152 y 197 incorporados mediante el Acto Legislativo 02 de 2004, no puede afirmarse que se haya sustituido la Constitución vigente”. Considera que el argumento según el cual la reelección implica la vulneración de los derechos fundamentales lleva implícita “la afirmación de que, bajo el imperio de la norma que prohibía la reelección, todas las normas constitucionales que definen valores principios y reglas vigentes antes de la expedición del acto que nos ocupa, constituyen una garantía suficiente para evitar que durante 4 años se concentre el poder en unas solas manos y para preservar los derechos y libertades de los ciudadanos así como la forma de Estado el régimen político y la forma de gobierno establecidos en la Constitución de 1991”.

 

El Ministro concluye que, teniendo en cuenta que el acto legislativo bajo revisión introduce modificaciones a tres artículos constitucionales, “y que de sus enunciados no se deriva que se hayan sustituido o abolido las normas que definen valores principios y reglas vigentes antes de la reelección, es claro que las garantías constitucionales que permiten evitar que durante el período presidencial, que sigue siendo de 4 años, se concentre el poder en unas solas manos preservar los derechos y libertades de los ciudadanos así como la forma de Estado, el régimen político y la forma de gobierno establecidos en la Constitución de 1991, constituyen también hoy, bajo el presupuesto de la reelección, fuentes de interpretación y lectura del acto acusado y continúan presidiendo la actividad de los funcionarios públicos”. Afirmar lo contrario “implicaría entender que el principio de igualdad por ejemplo debe entenderse como lo entendieron (sic) quienes redactaron la Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano en 1789, lo cual nos llevaría a considerar que dicho principio se refiere solamente a la igualdad tributaria entendida como progresividad del impuesto y convertiría en inconstitucional cualquier norma que hiciera referencia a la igualdad en los términos en que esta es concebida por la sociedad contemporánea”.

 

1.3.2. El Acto Legislativo 02 de 2004 no rompe los principios de participación, pluralismo o igualdad de oportunidades políticas para todos.

 

1.3.2.1. Manifiesta el Ministro que el tema de la relación entre reelección y participación política en igualdad de condiciones -en el sentido de que tal figura “permite al gobernante en ejercicio ejercer todo el poder del Estado para continuar en el cargo y obstruir el derecho de otros participantes a competir en una lid con iguales armas”- ha sido objeto de amplio debate en los países que permiten la reelección; y que de otra parte, “la posibilidad de que el gobierno perpetúe el poder para su propio partido o movimiento no está resuelta hoy con la prohibición de la reelección”.

 

1.3.2.2. Expone que el tema del “uso del poder gubernamental con beneficios electorales” ha generado intensas discusiones. Señala por ejemplo que en la sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania sobre la propaganda electoral del gobierno federal, uno de los jueces salvó su voto, argumentando que “no se puede impedir que el gobierno instrumentalice al Estado con la finalidad de conservar el poder para su propio partido con fines de reelección”, y que “la posición mayoritaria del Tribunal por el contrario hizo hincapié en que un Estado personalmente ocupado y dirigido por un partido no deja de continuar siendo un Estado de todos. Sus órganos deben, por ello, servir a todos al igual que la acción pública trae causa de un mandato general de la sociedad. Esta referencia a la totalidad no permite una identificación de partido y órgano del Estado y por ello tampoco una intromisión propagandística del gobierno a favor de su partido”. También expone las tesis del doctrinante Dieter Grimm, precisando que éste “no desconoce que el gobierno es parte en la medida en que soluciona problemas políticos sobre la base de un programa que no es compartido por todos. No obstante, para Grimm la solución al problema está dada por la neutralidad de un Estado democrático que exige proteger la competición de los diferentes actores políticos por el poder y entraña la posibilidad de que un programa político sea modificado en función de los resultados electorales. // Concluye Grima que si bien la Constitución no puede desconectar al gobierno de la lucha electoral o impedirle que utilice sus logros en el poder como argumento para una reelección no es menos cierto que los gobiernos son órganos del Estado y por tanto están sometidos a las normas constitucionales y legales que regulan el proceso político”.

 

1.3.2.3. Afirma el Ministro que en el caso presente, los límites constitucionales son aquellos impuestos por los derechos a la libertad y la igualdad, los cuales fueron objeto de disposiciones específicas en el Acto Legislativo bajo revisión. “Así las cosas con la sola expedición del Acto legislativo 02 de 2004 no se propicia la perpetuación en el poder y los problemas de índole práctica que pudieran derivarse de la posibilidad de utilización indebida del poder con fines reelectorales no constituyen un argumento pasible de ser invocado en sede constitucional”.

 

1.3.2.4. En su criterio, la posibilidad de reelección presidencial tampoco desconoce el derecho de los ciudadanos a la igualdad en materia de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político; señala que “tanto la jurisprudencia nacional como internacional en materia de derechos humanos entre los cuales está el derecho a la igualdad aceptan que estos no son absolutos y que es posible limitarlos o ampliarlos dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad acorde con el interés general”. También cita el concepto presentado por el Procurador General de la Nación en el proceso que culminó con la sentencia C-1345 de 2000, en el cual afirmó que la reelección no vulnera el derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley ni en el acceso a la función pública, como tampoco el derecho a la participación, puesto que “no coloca en ninguna circunstancia de privilegio al que aspira a ser reelegido frente a quien pretende acceder al empleo, en la medida en que la norma no lo autoriza a que ponga los bienes de la entidad al servicio de una causa proselitista, porque estaría incurso en violación al régimen penal, fiscal y disciplinario”. Igualmente, cita el Ministro dos sentencias de la Corte Constitucional –la C-1345 de 2000 y la C-1044 de 2000- en la cual se afirmó sobre el tema lo siguiente: “…la reelección de los funcionarios públicos per se no riñe con los principios rectores de la democracia participativa, ni con el paradigma del Estado Social de Derecho”; y que la reelección “no vulnera el principio de igualdad, dado que los aspirantes a dicha posición, incluidos aquellos que desempeñan el cargo en el momento de la elección, deberán someterse, en igualdad de condiciones, al procedimiento que establece la ley para la designación cada vez que concluya el período para el cual fueron escogidos”.

 

1.3.2.5. Indica el Ministro que una de las características de los regímenes democráticos como el colombiano, es que “garantizan el derecho permanente de sus contendores a cuestionar durante el debate las decisiones del gobierno, y a buscar su sustitución mediante el sufragio, igualmente, los gobiernos democráticos deben responder judicialmente por sus faltas, someterse al control político del legislativo, amén de la censura ciudadana en las urnas llegado el caso”. También señala que el debate político mejorará en calidad y profundidad, beneficiando a los ciudadanos, en virtud de factores tales como “las posibilidades que brindan las telecomunicaciones, la divulgación de las opiniones de los expertos, la necesaria ampliación del acceso a los medios de comunicación masiva, el rol orientador que deberían cumplir los partidos políticos, etc.”. Añade que “la democracia se funda en el respeto por la dignidad humana que incluye la consideración de la competencia del ciudadano para evaluar la gestión actual de los gobernantes, considerar las propuestas de cada uno de sus opositores, concurrir a elecciones para elegir entre varios candidatos y entre las listas de varios partidos las personas que desempeñarán cargos de elección popular en el nivel nacional y territorial”.

 

1.3.2.6. A continuación, citando lo expuesto por algunos tratadistas y filósofos, argumenta el Ministro que “así como ‘no hay fidelidad posible para alguien que no pudiese ser infiel’[41] la mínima noción de libertad señala que la persona prefiere algo libremente si y solo si pudo haber preferido algo diferente y si elige las razones en que se basa para escoger ese algo pudiendo haber elegido otras[42]. // Esa preferencia es igualmente libre cuando coincide con la de un tercero siempre que la escogencia se haga no en razón de lo que prefiere ese tercero sino porque quien escoge lo hace porque quiere eso y no otra cosa que hubiera podido querer hacer[43].” Con base en estas líneas, indica el Ministro que “no se puede afirmar, sin ofender la libertad de los ciudadanos, que la posibilidad de reelegir al gobernante en ejercicio determine per se que los electores van a preferir reelegirlo, pues ello parte de una premisa contraria a la libertad, máxime considerando que la candidatura del gobernante en ejercicio no es la única opción que se presenta a los electores y, en consecuencia, si ellos deciden reelegir al presidente no lo hacen por el solo hecho de que la Constitución lo permita sino porque teniendo esa entre varias alternativas la escogen libremente, dado que tienen el poder de preferir votar por otro candidato. // Las campañas electorales son diseñadas por cada candidato y se presume que en ellas se ofrecen a los electores los argumentos y la orientación suficientes para que éstos puedan decidir entre ellos los que más se acerquen a sus preferencias y valores individuales. // La elección de una persona para un segundo período presidencial se produce por la preferencia que expresan ciudadanos libres e iguales a través del sufragio, en tanto dadas las opciones que presentan otros candidatos hubieran podido también elegir a uno de ellos. // La elección de una persona para un segundo período presidencial se produce por la preferencia que expresan ciudadanos libres e iguales a través del sufragio, en tanto dadas las opciones que presentan otros candidatos hubieran podido también elegir a uno de ellos. // Particularmente en el caso que nos ocupa la garantía de un proceso político igualitario libre y transparente fue considerada por el poder de reforma de la Constitución mediante el establecimiento de ciertos límites y la exigencia expresa de condiciones de equidad en la contienda electoral en el evento que el presidente en ejercicio decida postular su candidatura”. En este sentido recuerda que el Acto Legislativo bajo revisión dispone que el Presidente y el Vicepresidente sólo podrán participar en campañas electorales durante los cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, extendiéndose hasta la segunda vuelta en caso de haberla; y que también prohíbe que durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente utilicen bienes públicos, diferentes a los ofrecidos en igualdad de condiciones a todos los candidatos, salvo por los requeridos por el cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y su protección personal, de conformidad con la Ley Estatutaria que habrá de expedirse sobre el tema. Además dice que el Acto Legislativo 02 de 2004 consagra expresamente la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia. “Como puede observarse –concluye-, la lectura atenta de las normas del Acto Legislativo 02 de 2004 permite concluir que ellas en nada modifican los principios y valores normativos de la Carta Política, ni rompe los principios de libre participación, pluralismo, e igualdad de oportunidades políticas para todos”.

 

1.3.2.7. El Ministro también hace referencia al trámite del proyecto de acto legislativo ante el Congreso para corroborar los anteriores argumentos; afirma que “durante los ocho debates que terminaron con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004 no obstante se presentaron numerosos argumentos en contra de la reelección, la mayoría calificada que exige el ordenamiento superior para reformar la Carta, al votar favorablemente el proyecto, acogió las razones que se presentaron en las ponencias para las plenarias[44] a favor de la ampliación de las posibilidades democráticas, de permitir un mayor control político ciudadano, de abrir un espacio a la posibilidad de una mayor continuidad en políticas y planes de acción y transformar las visiones cortoplacistas en el ejercicio de la política.” Adicionalmente, declara el Ministro que “el consenso mayoritario coincidió en que excluir al actual mandatario de los colombianos de un derecho que se está consagrando de manera general y hacia el futuro carece de fundamento, razón por la cual si la reelección se abre como nuevo espacio democrático, esta posibilidad debe beneficiar a todos los posibles competidores incluyendo al gobernante en ejercicio”.

 

1.3.2.8. Añade la intervención que si el Congreso de la República aprobó el acto legislativo bajo revisión, “lo hizo porque la mayoría de sus integrantes llegó a la convicción de que permitir la reelección presidencial constituye no solo un avance para la democracia, y una ampliación en el ejercicio de la soberanía popular y de los derechos políticos consagrados en la Constitución, sino también una nueva forma de ejercicio del derecho político definido en el artículo 40 de la Constitución Política, que se ajusta a los objetivos –mencionados por la Corte- que caracterizan el desarrollo de tal derecho. Se pueden mencionar entre ellos: una mayor apertura (mayor acceso) en el proceso de toma de decisiones políticas, en este caso, en lo relativo a la conformación de la rama Ejecutiva del Poder Público; el establecimiento de nuevas posibilidades para que los ciudadanos ejerzan un control político frente a los elegidos, en este caso, frente al presidente en ejercicio o ex presidentes cuando aspiren a la reelección; y la ampliación de los canales de expresión de los ciudadanos, al permitir que estos últimos se manifiesten sobre los resultados de una gestión de gobierno”.

 

No obstante, el Congreso también tuvo en cuenta “que no se puede desconocer que una reelección consecutiva debe ir acompañada de previsiones que eviten un eventual anquilosamiento del poder o conductas de abuso frente a los recursos públicos y por esta razón, se previó expresamente: 1. Permitir la reelección sólo por un período adicional, sea este consecutivo o no y 2. El principio de igualdad entre los candidatos a la Presidencia de la República”. Considera en este sentido que la interpretación que hace el actor de las normas bajo revisión es superficial y no tiene en cuenta el contexto constitucional del que forman parte.

 

“En consecuencia –señala-, y dado que el actor no presentó razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[45]; ni existe correspondencia entre el cargo y la norma demandada[46], y los argumentos no recaen sobre las normas cuestionadas sino sobre desarrollos o aplicaciones de ellas[47], los cargos sobre vulneración de los fundamentos del Estado Social de Derecho y del principio de igualdad no están llamados a prosperar”. También recuerda, para concluir, que la doctrina constitucional sobre el poder de reforma ha afirmado lo siguiente –extracto de la sentencia C-971 de 2004-: “…la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución”.

 

1.3.3. “No es cierto que mediante el Acto Legislativo 02 de 204 se haya sustituido el régimen presidencial por uno de tendencia monárquica”.

 

1.3.3.1. Señala el Ministro en primer lugar que en la demanda no se establece claramente en relación con cuáles normas, y por qué razones concretas, se produjo la sustitución de la Carta Política con el Acto Legislativo que se examina; por ello, afirma que ha de desestimarse el cargo. Sin embargo, considera que “un análisis sobre la forma de gobierno y el sistema político consagrados en el ordenamiento superior permite aclarar la inexistencia de razones que permitan llegar a la afirmación conforme a la cual hay un vicio de competencia en la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004”. Considera necesario que se tenga en cuenta a este respecto lo expresado en la sentencia C-971 de 2004 en los términos siguientes: “Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes”.

 

1.3.3.2. Expresa que las siguientes son las características del régimen presidencial dentro de un Estado de Derecho:

 

“- El poder ejecutivo lo ostenta un órgano unipersonal, titular al mismo tiempo de la jefatura del Estado y es elegido por el voto popular mayoritario sin la mediación del órgano legislativo y sin que necesite la fiducia del parlamento.

- Las relaciones entre los poderes están marcadas por el principio de independencia, aunque con mecanismos de coordinación (‘frenos y contrapesos’).

- Es característica del régimen presidencial la no injerencia del legislativo en la conformación del gobierno.

- La función legislativa es competencia del Congreso aunque el Ejecutivo puede tener iniciativa en ciertas materias.

- El poder judicial es autónomo e independiente

- Existe un control sobre las actividades del poder

- Están garantizados los derechos fundamentales”

 

Acto seguido afirma el Ministro que estas características son preservadas por el Acto Legislativo que se revisa, puesto que no se modifica la existencia de un límite temporal para la permanencia en el ejercicio del poder, sino que se modifica la posibilidad de reelegir al mandatario de turno, “posibilidad que no se prolonga indefinidamente pues está igualmente limitada”. Explica que “el límite temporal en el ejercicio del poder sin los pesos y contrapesos de la separación de funciones, sin el control político y judicial, sin independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado no basta para garantizar el principio democrático”; y manifiesta en este mismo sentido que “si bien la limitación del poder mediante la separación de funciones hace parte de principios o valores fundamentales del Estado Social de Derecho democrático y participativo, que no le es dado al constituyente derivado modificar, la duración misma del término durante el cual se ejerce el poder vía extensión de éste o a través del procedimiento de reelección es una decisión que se puede adoptar mediante la facultad de reforma a la Carta, máxime cuando con ella no se han violado ni restringido ni el derecho a elegir, ni el derecho a ser electo o a ocupar los cargos públicos en condiciones de igualdad y sin discriminación, ni el derecho a la libertad ni el derecho de los ciudadanos a participar en las decisiones que les afectan. // Por el contrario puede afirmarse que la reelección amplía la gama de posibilidades a las que el ciudadano puede optar y con ello el ámbito dentro del cual puede ejercer la libertad entendida como capacidad de escoger entre múltiples alternativas”. Argumenta, citando al pensador Philip Pettit, que la libertad “como marco dentro del cual actúa el individuo es función del mayor o menor número de opciones significativas que estén a disposición de la persona”.

 

1.3.3.3. Afirma que dado que el sufragio universal es la fuente del poder y de su legitimidad, son los electores quienes deben escoger el candidato que prefieran, “y es su decisión la que finalmente define si se reelige o no a un presidente; la sola posibilidad de reelección no obliga a los ciudadanos a reelegir al presidente”.

 

1.3.3.4. El interviniente cita un extenso aparte de la sentencia C-644 de 2004 sobre el régimen político, y luego afirma que el Acto Legislativo bajo revisión no modifica el régimen político que escogió el constituyente de 1991, puesto que se mantienen dentro de la Carta Política los siguientes elementos:

 

“- El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (Artículos 1 a 41, 2, 5, 7, 83 y ss, 188 de la Constitución Política)

- El respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa (Artículos 1, 2, 20, 42 a 83 y ss, 188 de la Constitución Política)

- La participación ciudadana (Artículos 1, 40, 103 y ss, 318, de la Constitución Política)

- El carácter laico y pluralista del Estado (Artículos 18, 19 y 42 de la Constitución Política)

- El acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho (Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 83 y ss, 107, 108, 109, 111, 113 y ss, 121, 123, 132, 133, 188, 190, 209, 228, 231, 233, 246, 249, 254, 264, 266, 267, 275, 281, 258, 260, 262, 263, 299, 303, 312, 314, 318 de la Constitución Política).

- La celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo (artículos 3, 40, 132, 190, 258, 260, 262 de la Constitución Política)

- La directa participación de los ciudadanos, a través de mecanismos como la revocatoria del mandato, el referendo, el plebiscito, la iniciativa legislativa y el cabildo abierto, consagrados en la Constitución de 1991 (Artículos 40-2, 40-4, 40-5, 103, 104, 105, 106, 155, 170, 259, 270, 377, 378 y 379 de la Constitución Política, entre otros).

- El régimen plural de partidos y organizaciones políticas (Artículos 1, 107, 108, 109, 111, 112, 263 de la Constitución Política)

- La separación e independencia de los poderes públicos (Artículo 113 y ss, 228, 262 de la Constitución Política)

- El principio de transparencia de las actividades gubernamentales (Artículos 123, 133, 209 de la Constitución Política)

- La subordinación constitucional a la autoridad civil legalmente constituida (Artículo 95 de la Constitución Política)

- La separación del poder civil y militar y el principio de supremacía del poder civil sobre la función castrense (Art. 189 numeral 3, 216 y ss)

- La legalidad del tributo fundado en el principio del impuesto directo y progresivo y de la distribución de recursos y competencias así como la racionalización de la economía cuya titularidad mantiene el Congreso (Artículos 150, 154, 300, 338, 318, 339, 340, 341, 344, 346, 347, 350, 351, 356, 357, 363, 366 de la Constitución Política)

- El respeto al Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (Artículos 1, 2, 4, 6, 95, 121, 123 de la Constitución Política)

- La descentralización y la autonomía de las entidades territoriales (Artículos 1, 287, 288, 298 y ss, 311 y ss)”

 

De lo anterior concluye que, contrario a lo que se afirma en la demanda, el Acto Legislativo bajo revisión mantiene el ordenamiento político e institucional del país.

 

1.3.3.5. En cuanto a la sujeción de las autoridades administrativas a control político, afirma que “permanece en el ordenamiento la facultad del Congreso para realizarla a través de los mecanismos establecidos en el ordenamiento superior en los artículos 135 conforme al cual las cámaras pueden solicitar informes al gobierno así como la colaboración de las entidades públicas, celebrar sesiones dedicadas exclusivamente a las preguntas que formulen los congresistas a los ministros, citar y requerir a los ministros y proponer moción de censura respecto de ellos sobre la cual decide el Congreso en pleno, y 208 que exige a los ministros y directores de departamentos administrativos la presentación de informes periódicos al congreso y la posibilidad de que los servidores públicos puedan ser citados por las distintas comisiones del Congreso”. Así mismo, señala que tanto la Constitución como la Ley Estatutaria sobre Estados de Excepción acentúan el control político al que está sujeto el Presidente durante los referidos estados de excepción. Recuerda el contenido del artículo 209 Superior, y dice que “el Acto legislativo que nos ocupa establece a su vez que la participación en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, para aquellos funcionarios a quienes no les está prohibida se realizará en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. Sugiere, asimismo, que quien ocupe el cargo de Presidente de la República está sujeto a controles adicionales de tipo disciplinario y penal, y debe actuar de conformidad con la Constitución y la ley para efectos de no incurrir en arbitrariedades en el ejercicio del poder.

 

1.3.4. No se violó el principio de separación de poderes con la asignación de una competencia transitoria al Consejo de Estado.

 

En relación con el cargo relativo a la asignación de competencias al Consejo de Estado para reglamentar transitoriamente el tema de la reelección – que se reseñó en el numeral 5 de la Sección III de esta sentencia-, el Ministro afirma, en términos generales, que “la disposición acusada no configura sustitución de la Constitución, sino una excepción a la separación de poderes que habilita una delegación legislativa que es subsidiaria, limitada temporal y materialmente, conserva la reserva material de ley y se encuentra sujeta a los controles de constitucionalidad ordinarios, de forma que guarda plena armonía con el modelo flexible de separación de poderes concebido por la Carta de 1991. Así mismo, tal atribución excepcional se confiere al Consejo de Estado, al cual el propio constituyente del 91 le otorgó, de manera similar, facultades legislativas excepcionales en sus disposiciones transitorias, no siendo tampoco extraña tal tarea a su giro ordinario como organismo que desde sus orígenes ha tenido dentro de sus funciones la colaboración con el legislativo en la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos, y que adicionalmente cuesta con basto (sic) conocimiento en el tema electoral al ser supremo tribunal contencioso en la materia”.

 

El Ministro presenta cinco razones que, en su criterio, llevan a que los cargos formulados contra este aparte del Acto Legislativo no prosperen: (1) “los cargos que fundamentan la supuesta sustitución de la Constitución, parten de la premisa errada de que la concesión de facultades legislativas extraordinarias en una reforma constitucional implica por sí misma la eliminación del principio de separación de poderes, lo cual no es cierto”; (2) “la atribución excepcional de facultades legislativas al Consejo de Estado no ha sido ajena al modelo flexible de separación de poderes concebido por el Constituyente originario en la Carta Política de 1991”; (3) “con la habilitación excepcional contemplada en el acto legislativo, el control de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional no sufre desmedro alguno, como erradamente lo interpreta el demandante”; (4) “la facultad conferida al Consejo de Estado no sustrae la materia de la competencia del Congreso, es subsidiaria, limitada material y temporalmente y sujeta a los controles de constitucionalidad, en armonía con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular”; y (5) “los restantes cargos formulados por el demandante se sustentan en la violación de determinadas normas constitucionales que no son parámetro para el análisis propio del control de constitucionalidad de los actos legislativos”. A continuación se reseñan los argumentos que sustentan cada una de estas proposiciones.

 

1.3.4.1. En primer lugar, afirma el Ministro que el demandante ha asumido erróneamente que la concesión de facultades legislativas extraordinarias por vía de una reforma constitucional implica la eliminación del principio de separación de poderes. Para el Ministro, “los señalamientos del demandante presuponen la existencia de una concepción clásica del principio de separación de poderes correspondiente al modelo riguroso de delimitación de las ramas del poder público con autonomía y separación funcional totalmente delimitadas de sus órganos, que lleva a colegir que la delegación legislativa temporal entre ramas, por sí misma, implica una sustitución del principio de separación de poderes que implica sustitución de la Constitución”. Recuerda en este sentido que la Constitución de 1991 adoptó un principio de separación de poderes que “no corresponde al esquema rígido de atribución de competencias entre los distintos órganos del Estado, sino a un modelo flexible que reconoce relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales corresponden ciertas competencias, sin perjuicio de que en determinadas hipótesis estos órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros, lo cual, tal como se ha reconocido, resulta armónico con el constitucionalismo democrático la institución de la delegación legislativa (sic), que es una práctica universal aceptada en el mundo contemporáneo”. Cita a este respecto la sentencia C-970 de 2004[48], para afirmar que “en virtud de la implantación de tal modelo flexible, como es el propio de nuestra constitución, la legislación delegada por sí misma no es contraria al principio de separación de poderes”; y luego recuerda que la Corte Constitucional “ha insistido en que la concesión de facultades extraordinarias, como una excepción a la distribución de competencias inherentes a la separación de poderes, no implica por sí misma una sustitución de la Constitución” – hace referencia a la sentencia C-1200 de 2003[49], para concluir que “el otorgar temporales facultades legislativas al Consejo de Estado, para que en defecto de ley estatutaria, reglamente la materia sobre igualdad electoral arpa efectos de la reelección presidencial, no implica por sí misma la abolición del principio de separación de poderes públicos como lo pretende el demandante, máxime cuando la facultad se otorga al Consejo de Estado y no al Gobierno precisamente para evitar posibles conflictos de interés”.

 

1.3.4.2. En segundo lugar, manifiesta el Ministro que la atribución de facultades legislativas excepcionales al Consejo de Estado no ha sido ajena al modelo de separación de poderes flexible establecido en 1991. Invoca cuatro razones en sustento de esta afirmación:

 

1.3.4.2.1. Primero, que la misma Constitución de 1991 atribuyó al Consejo de Estado la facultad transitoria y supletiva de expedir el reglamento del Congreso, que tiene naturaleza de ley orgánica: “contrario a lo que supone la demandante (sic), al configurar el principio de separación de poderes en la Constitución de 1991 el poder constituyente originario concibió un sistema flexible de la división del poder público, en el que admitió la delegación legislativa no sólo en el ejecutivo, sino expresamente en el Consejo de Estado, como puede apreciarse en el artículo 14 transitorio de la Carta Política, en el que lo habilitó de manera temporal y supletiva para expedir un instrumento jurídico tan importante como el Reglamento del Congreso. (…) Si el espíritu del constituyente hubiese considerado que la delegación legislativa al Consejo de Estado atentaba contra la filosofía y principios que orientaron la expedición de la Carta, o que desnaturalizaba el principio de separación de poderes en el modelo acogido, no habría concedido facultades extraordinarias al Consejo de Estado en sus disposiciones transitorias como en efecto lo hizo”.

 

1.3.4.2.2. Segundo, que el Consejo de Estado no es un órgano de naturaleza típicamente jurisdiccional, puesto que coexisten en él funciones consultivas del Gobierno y de colaboración legislativa, mediante la preparación y presentación de proyectos de ley. Citando un texto del pensador del siglo XIX José María Samper, afirma que “desatiende el demandante que si bien el Consejo de Estado forma parte de la rama judicial, desde sus orígenes la naturaleza de sus funciones no ha sido ‘típicamente jurisdiccional’, lo que se refleja en la coexistencia actual de atribuciones tales, sumadas a las de órgano consultivo del Gobierno, e igualmente con iniciativa para preparar y presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República”. Resume así la trayectoria histórica del Consejo de Estado: “originalmente fue creado como un organismo exclusivamente consultivo del Gobierno sin funciones judiciales[50] las cuales sólo adquirió hasta la Constitución de 1886, en la que fue erigido en tribunal supremo de lo contencioso administrativo, sin prescindir de sus funciones de cuerpo consultivo del gobierno y colegislativo, con iniciativa para presentar proyectos sobre diferentes aspectos de la legislación”. También recuerda que en la Constitución de 1886 se consagraba esta función de colaboración legislativa, concretamente en el artículo 141-2; y que en la Constitución actualmente vigente se mantiene esta función, ya que el artículo 237-4 Superior le confiere la competencia para “preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley”, y el artículo 156 incluye al Consejo de Estado entre los organismos que “tienen la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones”.

 

A ello se suma lo dispuesto en la Ley 270 de 1995, que confiere a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de “preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno Nacional”, disposición cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en la cual se afirmó: “En cuanto a la labor de preparar proyectos de ley y de códigos, estipulada en el numeral 2º, responde a una atribución que ha estado en cabeza de la Sala de Consulta y Servicio Civil desde el momento mismo de su creación, la cual se limita a la simple preparación del proyecto de ley pero no a su presentación ante el Congreso de la República, pues ello recaerá en el Gobierno Nacional. Igualmente, debe puntualizarse que esta es una tarea que no se relaciona ni atenta contra la posibilidad de que el Consejo de Estado prepare y presente proyectos de ley sobre asuntos de su competencia (Arts. 156 y 237-4 C.P.), ni con la atribución del Consejo Superior de la Judicatura de proponer proyectos de ley y códigos relativos a la administración de justicia (Art. 257-4, C.P.)”.

 

Por ende, concluye que es inherente a la especial naturaleza del Consejo de Estado la función de colaboración legislativa, mediante la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos, y que se encuentra expresamente facultado para ello por el artículo 237-4 de la Carta.

 

1.3.4.2.3. Tercero, afirma que en este caso específico, el Consejo de Estado era una alternativa aconsejable para asegurar la imparcialidad de la regulación a expedirse:

 

“Por el objeto mismo del acto legislativo, esto es, la remoción de la prohibición constitucional de reelección del Presidente de la República posibilitando incluso reelección inmediata, se consideró necesario evitar eventuales desequilibrios para lo cual se consagró la garantía de igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia cuyo desarrollo específico se asignó a una ley estatutaria. En razón a la proximidad de los calendarios electorales, la existencia de tal regulación concreta se hizo perentoria, razón por la cual se contemplaron medidas transitorias en el parágrafo del artículo 4, tendientes a contar en el menor tiempo con reglas claras para el desarrollo ecuánime de la contienda electoral. // La delegación legislativa supletoria y transitoria que se incluyó como parte de tales medidas, no se atribuyó al Gobierno, como usualmente ocurre, ya que la finalidad de imparcialidad propia de la regulación a expedir se desnaturalizaría, al plantearse teóricamente un conflicto de interés en caso de que el mandatario en ejercicio considerara la posibilidad de participar en una elección presidencial hacia el futuro, y fuera precisamente el llamado a expedir, aunque sea temporalmente, la reglamentación primaria sobre el tema. // Así, además de no existir restricción constitucional alguna que permita colegir que la delegación legislativa extraordinaria sólo pueda concebirse para el Gobierno, en el presente caso, lo razonablemente indicado aconsejaba que no lo fuera, en atención a la precisa necesidad de evitar eventuales abusos de poder y mantener el sistema de pesos y contrapesos (sic) propios del Estado de Derecho que inspira la regulación sobre igualdad electoral entre los candidatos. // Por ello, la atribución legislativa excepcional que el texto original del Proyecto de Acto Legislativo confería al Gobierno, fue reemplazada por el Consejo de Estado, para lo cual el Congreso tuvo en cuenta no sólo el antecedente constitucional del artículo 14 transitorio, sino la tradicional función del organismo en la preparación y presentación de proyectos de ley y actos legislativos, así como el conocimiento en materia electoral que le confiere su carácter de tribunal supremo de lo contencioso en éste campo”.

 

Cita en este punto las consideraciones expresadas por los ponentes del proyecto, concretamente la intervención de la Senadora Claudia Blum publicada en la Gaceta del Congreso No. 589 de 2004, p. 29.

 

1.3.4.3. En tercer lugar, expresa el Ministro que la habilitación excepcional conferida al Consejo de Estado en el Acto Legislativo no afecta las competencias de la Corte Constitucional en materia de control de constitucionalidad, por las razones que se explican a continuación.

 

1.3.4.3.1. El acto legislativo bajo revisión removió la prohibición constitucional de reelección presidencial dentro de “un marco que evite el abuso del poder, de forma tal que exista igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República y que la aplicación de lo dispuesto por el Acto Legislativo se desarrolle con unos claros lineamientos sobre garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República; materia cuyo desarrollo se realizará mediante ley estatutaria. // Atendiendo el carácter fundamental de tales condicionamientos para la efectividad de la reforma realizada mediante el Acto Legislativo, en su artículo 4 se incluyó un parágrafo transitorio que incorporó medidas tendientes a agilizar la expedición y entrada en vigencia de la citada ley estatutaria. Así, se establecieron plazos máximos para su radicación a consideración del Congreso, trámite con mensaje de urgencia, términos breves y concretos para la expedición de la ley, y coetáneamente, se reguló el supuesto de inexistencia de tal ley, caso en el cual se previó la atribución supletiva y transitoria del Consejo de Estado para reglamentar en un plazo cierto el tema. // En tal sentido, el último inciso del parágrafo transitorio lo que prevé es un supuesto de hecho: ‘la ausencia de ley estatutaria’ sobre igualdad electoral de los candidatos a la presidencia y demás garantías relacionadas con las campañas presidenciales, la cual puede ocurrir por dos causas como son que el Congreso no expida antes del 20 de junio de 2005, o que habiendo tramitado en tal plazo el proyecto el mismo no nazca a la vida jurídica como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional en desarrollo del control previo de constitucionalidad. Así, para el caos de ausencia de ley estatutaria, la forma de suplir el vacío legal, es que de manera temporal sea el Consejo de Estado quien expida la regulación correspondiente para lo cual se le establece un término perentorio”. Se citan a este particular las aseveraciones del informe de ponencia para segundo debate en el Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 176 de 2004. Ello no significa, explica el Ministro, que si el Consejo de Estado adquiere competencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la ley aprobada por el Congreso, entonces se esté anulando el control de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, “pues el efecto de la cosa juzgada material obliga al Consejo de Estado en la reglamentación que realice”. Por lo tanto, afirma el Ministro que “en nada se afecta la función de ‘guarda de la integridad y supremacía de la Constitución’ que la Carta le atribuye a la Corte Constitucional, en el caso concreto, para decidir definitivamente sobre los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación, de conformidad con lo establecido en el artículo 241-8 de la Carta Política”.

 

Luego de citar un extracto de la sentencia C-774 de 2001 sobre el efecto de cosa juzgada material de una declaratoria de inexequibilidad, afirma el Ministro que el Consejo de Estado debe cumplir con esta función con estricta sujeción a la Constitución, incluyendo el artículo 243 Superior, de conformidad con el cual ninguna autoridad puede reproducir el contenido material de los actos jurídicos declarados inexequibles por la Corte Constitucional. “El Acto Legislativo no establece previsión alguna en contrario, luego no tiene asidero el presumir que la delegación legislativa apareje una autorización para desconocer tal mandato. Por el contrario, la existencia de una delegación legislativa temporal al Consejo de Estado no implica que su ejercicio pueda desbordar los mandatos constitucionales pertinentes, pues es propio del Estado Social de Derecho el sometimiento de todos los poderes a la Carta Política, sin que para ello se requiriera su señalamiento expreso en la norma. // Así, el eventual fallo de la Corte Constitucional en el que declare la inexequibilidad por vicios materiales de la ley estatutaria de igualdad electoral, es vinculante para todas las autoridades, incluyendo al Consejo de Estado, quien al desarrollar la respectiva reglamentación no podría desconocer el respectivo pronunciamiento reproduciendo el contenido material que la Corte haya declarado contrario a la Carta Política. // Es así como, el parágrafo transitorio exclusivamente le otorga al Consejo de Estado competencia legislativa para suplir el vacío que apareja la inexequibilidad al retirar del ordenamiento jurídico la respectiva norma contraria a la carta Política; sin asignarle competencia alguna para ‘juzgar’ la constitucionalidad de las normas objeto de la delegación legislativa y por esa vía contrariar o desconocer los pronunciamientos de la Corte por razones de fondo, como errada e infundadamente lo interpreta el demandante”.

 

Por otra parte, explica que en caso de que se declare la inexequibilidad de la ley estatutaria por vicios de forma, la Constitución no establece ninguna restricción que prohíba al Congreso tramitar de nuevo la respectiva disposición; “teniendo en cuenta los efectos de la cosa juzgada formal, tampoco habría la posibilidad de que el ejercicio de la función legislativa por parte del Consejo de Estado atentara contra el eventual fallo de inexequibilidad por vicios de forma en el trámite de la ley estatutaria por el Congreso; lo anterior, por cuanto en tal evento la Corte retira la norma del ordenamiento jurídico, no por considerar que su contenido es contrario a la Carta, sino por vulneración de los requisitos para su procedimiento legislativo; verbigracia, trámite en una sola legislatura, mayorías absolutas, etc., y en tal medida, no lo serían respecto de la normatividad que por delegación legislativa expida el Consejo de Estado”. Cita en este sentido la sentencia C-155 de 2005, en la que la Corte expresó que en los casos de concesión de facultades extraordinarias, no es viable exigir el cumplimiento de requisitos del trámite legislativo tales como la aprobación durante una legislatura por la mayoría absoluta del Congreso. Concluye, así, que es equivocada la interpretación del demandante sobre desconocimiento del control de constitucionalidad de la Corte: “la declaratoria de inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria sobre igualdad electoral expedida por el Congreso de la República antes del 20 de julio de 2005, constituye el supuesto de hecho que origina la delegación legislativa transitoria en cabeza del Consejo de Estado, pero no para desconocer el fallo de la Corte, sino para suplir de manera temporal el vacío legal que se genera al ser excluida del ordenamiento jurídico la norma, quedando en todo caso vinculado el Consejo de Estado en la expedición de la reglamentación sobre el tema, con el pronunciamiento que sobre el contenido material de la norma que en su caso realice la Corte”.

 

1.3.4.3.2. Tampoco es cierto que el reglamento dictado por el Consejo de Estado carezca de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional; asevera el Ministro que “las normas que en su caso expida el Consejo de Estado sí se encuentran sometidas a control de constitucionalidad, ya que la sujeción al Estado de Derecho por sí misma apareja la inexistencia de acto alguno de poder que pudiendo contrariar la Carta carezca de control. // Por su parte, tal control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional aunque se esté ante una habilitación especial para que el Consejo de Estado expida normas con fuerza de ley, que no está enunciada entre las atribuciones de control de constitucionalidad que para la Corte Constitucional prevé el artículo 241 Superior. Lo anterior se colige por la naturaleza legal de las normas que está llamado a expedir tal organismo. / En efecto, el Acto Legislativo le otorga al Consejo de Estado una atribución excepcional y transitoria típicamente legislativa, por lo cual las normas que expida tienen materialmente el carácter y la fuerza de ley, por lo que se encuentran sometidas al control de constitucionalidad que para las leyes, en este caso de carácter estatutario, ha previsto el ordenamiento superior”. Cita en este sentido la sentencia C-155 de 2005, en la cual la Corte estableció que una norma cuyo contenido material es propio de ley estatutaria, debe ser revisada por la Corte Constitucional –se refería la Corte en este caso a un Reglamento expedido por el Consejo Nacional Electoral-.

 

El Ministro cita en este punto un extenso aparte de la sentencia C-971 de 2004, precisando que ésta se profirió con ocasión del control de Actos Legislativos que conferían atribuciones legislativas supletorias y transitorias al Gobierno para expedir normas cuya regulación correspondería ordinariamente a leyes estatutarias, en los cuales no se establecía expresamente su sujeción al control de la Corte Constitucional, la cual no obstante se declaró competente para revisarlos[51]. Concluye que, contrario a lo que afirma el demandante, la regulación expedida por el Consejo de Estado sí se encuentra sometido a control de constitucionalidad por esta Corporación; y aclara que “en relación con la oportunidad para el ejercicio del control de constitucionalidad, cabe mencionar que si bien la H. Corte tradicionalmente había considerado que el mismo se ejercía sobre el acto ya expedido para lo cual debía ser remitido por la entidad que lo profiriera o en su defecto la Corte aprehendería de oficio su conocimiento[52], en la reciente sentencia C-523/2005 consideró que la norma no puede ser expedida hasta tanto no se ejerza control previo de constitucionalidad; lo cual en cualquier caso no compromete la exequibilidad del acto legislativo, toda vez que se predica de las normas que en virtud de la delegación llegasen a ser expedidas”. Cita para reafirmar su dicho un extracto de la referida sentencia C-523 de 2005[53].

 

1.3.4.4. En cuarto lugar, afirma el Ministro que “la facultad conferida al Consejo de Estado no sustrae la materia de la competencia del Congreso, es subsidiaria, limitada material y temporalmente y sujeta a los controles de constitucionalidad, en armonía con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular”. Recuerda que la Corte Constitucional ha afirmado que la delegación legislativa temporal no es contraria a los principios de soberanía popular, separación de poderes y reserva de ley, siempre y cuando las materias respecto de las que recaen las facultades no se sustraigan a la órbita del legislativo. Cita la sentencia C-971 de 2004 en este sentido, y aclara que “la facultad legislativa conferida al Consejo de Estado por el parágrafo transitorio del artículo 4 del acto legislativo es una excepción transitoria al principio de separación de poderes y de reserva formal de ley, que no sustrae de la órbita de competencia del Congreso la materia sobre la cual recae y que fue otorgada de manera limitada, subsidiaria, temporal y sujeta al control de constitucionalidad, por lo que se encuentra acorde con los principios de separación de poderes, reserva material de ley y soberanía popular, sin implicar sustitución de ningún elemento definitorio de la Carta Política”. Lo anterior considera el Ministro que se sustenta en los siguientes cinco argumentos:

 

1.3.4.4.1. Es una competencia subsidiaria, una habilitación excepcional que solo opera cuando no se expida una ley estatutaria sobre la materia por el legislador ordinario, sea por omisión del Congreso dentro del plazo establecido en el Acto Legislativo, o por declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional: “así, el Consejo de Estado puede ejercer la facultad conferida en el evento en el que el legislador no expida de manera oportuna las normas correspondientes. El Acto legislativo respeta la competencia legislativa del Congreso para expedir la ley estatutaria en materia de igualdad electoral de los candidatos presidenciales, otorgándole para el efecto hasta el 20 de junio de 2005; plazo que además es el razonable si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 153 de la Carta Política las leyes estatutarias deben tramitarse en una sola legislatura y la que se encuentra en curso termina en tal fecha. // Por su parte y con carácter supletivo, se contempla también el ejercicio del a habilitación legislativa en el caso de que habiendo sido tramitada la ley estatutaria original por el Congreso dentro de la oportunidad señalada, ésta no logre su finalidad de integrar el ordenamiento jurídico, al no alcanzar a entrar en vigencia como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad que realice la Corte Constitucional con ocasión del control previo de constitucionalidad que opera sobre los proyectos de ley estatutaria de conformidad con el artículo 241-8 de la Carta.” Precisa nuevamente le Ministro que este segundo supuesto de hecho no implica que la reglamentación correspondiente desconozca el control de constitucionalidad establecido por la Constitución Política.

 

1.3.4.4.2. Es una competencia limitada en cuanto a la materia sobre la que recae, ya que el Consejo de Estado únicamente puede expedir las normas relativas al desarrollo del Acto Legislativo, y en relación con los temas previstos en el artículo 4 del mismo: “la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley, garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República”.

 

1.3.4.4.3. Es una competencia temporal, “por cuanto la delegación legislativa se otorga por un plazo determinado de 2 meses, de tal forma que una vez proferida la regulación la competencia del Consejo de Estado se agota, preservándose la competencia del Congreso para regular en cualquier momento la materia, y modificar o derogar lo dispuesto por el organismo habilitado transitoriamente”.

 

1.3.4.4.4. Es una competencia respetuosa de la reserva material de ley, ya que el Congreso de la República sigue detentando la competencia legislativa sobre el tema, y puede en consecuencia derogar, modificar o sustituir dichas normas en cualquier tiempo: “las normas que expida el Consejo de Estado en desarrollo de la facultad excepcional tienen el carácter de leyes en sentido material, y quedan, por consiguiente, hacia el futuro, sometidas al mismo régimen de la ley estatutaria a la que ellas se integren, pudiendo por ende ser derogadas, modificadas o sustituidas por el legislador ordinario”.

 

1.3.4.4.5. Las normas que expida el Consejo de Estado están sujetas a control de constitucionalidad al igual que las demás leyes, “ya que la sujeción al Estado de Derecho por sí misma apareja la inexistencia de acto alguno de poder que pudiendo contrariar la Carta carezca de control. Tal control de constitucionalidad corresponde a la Corte Constitucional en razón a la naturaleza legal de las normas que está llamado a expedir tal organismo, sin que ello se desvirtúe por tratarse de una habilitación especial para que el Consejo de Estado expida normas con fuerza de ley que no esté enunciada entre las atribuciones de control de constitucionalidad que para la Corte Constitucional prevé el artículo 241 Superior”. Al tratarse de ley estatutaria en sentido material, el acto expedido por el Consejo de Estado está sometido “a las particularidades del control de constitucionalidad que rigen este tipo de normas”.

 

1.3.5. En quinto y último lugar, afirma el demandante que los demás cargos formulados por el demandante en relación con la atribución de competencias legislativas al Consejo de Estado “se sustentan en la violación de determinadas normas constitucionales que no son parámetro para el análisis propio del control de constitucionalidad de los actos legislativos”. El siguiente es el razonamiento del Ministro en este sentido:

 

“Bajo la perspectiva del control de constitucionalidad de los Actos legislativos, se evidencian improcedentes los cargos relacionados con el desconocimiento de la prohibición para otorgar facultades para expedir leyes estatutarias (art. 150-10), las formalidades para que un proyecto se convierta en ley estatutaria (art. 153) y todas las formalidades para que un proyecto se convierta en ley que señalan los artículos 157, 160, 161, 165, 166, 167, 168 y 189-9, toda vez que las prohibiciones constitucionales previstas para el legislador no le son exigibles al Congreso de la República cuando ejerce su función de reformar la Carta Política.

 

Tales cargos desconocen que el control de constitucionalidad sobre los Actos legislativos no procede por vicios de fondo, y según lo ha señalado la H. Corte, el concepto de sustitución de la Constitución como límite al poder de reforma en cabeza del Congreso no puede convertirse en la vía para realizar un análisis material del contenido del Acto Legislativo, y adicionalmente que las prohibiciones constitucionales previstas para el legislador ordinario no le son exigibles al Congreso de la República cuando ejerce su función de reformar la Carta Política.

 

En tal sentido, tratándose de una reforma constitucional, lo natural es que contenga modificaciones a mandatos de la Carta Política, por lo cual, la simple mención de una supuesta contradicción con artículos preexistentes en la Carta no implica una extralimitación del poder de reforma de que es titular el Congreso de la República sino un reflejo inherente al mismo”.

 

Se cita un extracto de la sentencia C-971 de 2004[54], para afirmar que no es procedente la interpretación del demandante en el sentido de que “Una reforma constitucional que introduce una excepción a la distribución de competencias, deba sujetarse a los mismos requisitos que debe cumplir el Congreso en las leyes ordinarias, y así lo ha señalado la Corte”. Recuerda en este punto que la Corte, en la sentencia C-1200 de 2003, estableció que la función legislativa y la función de reformar la Constitución son distintas, y que los parámetros normativos de referencia en uno y otro caso son diferentes.

 

“Igualmente –continúa el Ministro- carecen de pertinencia los cargos tendientes a indicar que el vicio de competencia se produce por cuanto se han debido enmendar simultáneamente otras disposiciones constitucionales, verbigracia, incorporar una adición al artículo 237 de la Constitución Política para extender las atribuciones taxativas del Consejo de Estado a reglamentar el literal f) del artículo 152, una reforma a la prohibición contenida en el numeral 10 del artículo 150 que prohíbe sin excepción la concesión de facultades extraordinarias para expedir leyes estatutarias, una enmienda del numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política para que el Consejo de Estado pueda ejercer la potestad reglamentaria que es privativa del Presidente de la República, así como una reforma a los artículos 116 y 243 de la Carta Política; toda vez que el poder de reforma a cargo del Congreso de la República no se encuentra condicionado a la modificación de las normas generales, bien pudiendo establecer excepciones a los mandatos constitucionales, sin que por ello pierda su naturaleza de Acto legislativo reformatorio”. Cita a este respecto la sentencia C-1200 de 2003[55], y precisa en relación con este aspecto lo siguiente:

 

“En relación con este aspecto –relevante para distinguir las características del control judicial de sustitución de la Constitución de los rasgos del control  judicial de violación material de una cláusula constitucional específica – es necesario hacer énfasis en que el método de control judicial de las reformas constitucionales en ningún caso puede asimilarse o convertirse en un control ordinario de fondo, porque ello le ha sido expresamente prohibido por el Constituyente a esta Corte Constitucional (artículo 241 de la Carta), la cual ha de cumplir su misión de ‘guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo’. Así la cuestión que analiza la Corte Constitucional al controlar una reforma es si el órgano constituido investido del poder de revisión excedió su competencia, no si adoptó una norma que viola un principio preexistente o que es contraria a una regla constitucional anterior a la reforma. Dicho exceso de competencia se configura cuando el poder de revisión invade la órbita de pueblo como poder constituyente al sustituir parcialmente la Constitución original que éste se dio. El problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta. No le corresponde a la Corte delinear dicho método en esta sentencia, sino tan solo indicar qué es lo que desfiguraría al control judicial de sustitución de la Constitución convirtiéndolo en un control judicial de fondo ordinario de la reforma, lo cual le está vedado al juez constitucional, como ya se anotó. Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma. Para apreciar lo anterior, el juez constitucional puede acudir a los diversos métodos de interpretación para basarse en referentes objetivos, como por ejemplo los antecedentes de la reforma. También puede acudir al bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, para delinear el perfil definitorio de la Constitución original, así como a los principios constitucionales fundamentales y su concreción en toda la Constitución original, sin que ello autorice a esta Corte para comparar la reforma con el contenido de un principio o regla específica del bloque de constitucionalidad”.

 

Concluye el Ministro que como en la Carta Política no hay cláusulas intangibles, y como ninguna disposición constitucional impide que el poder de reforma adopte medidas excepcionales y transitorias para garantizar la efectividad de las reformas adoptadas, los cargos formulados no son procedentes para examinar un vicio de competencia dentro del Acto Legislativo.

 

2. Intervención Presidente del Congreso de la República

 

El Presidente del Congreso de la República, Luis Humberto Gómez Gallo, presentó intervención dentro del término legal establecido solicitando a la Corte Constitucional que de acuerdo a las normas constitucionales efectué la adecuada revisión del Acto Legislativo 02 de 2005 por vicios de procedimiento como lo establece el artículo 241-1 de la Constitución.  Agrega que, de considerar la Corte Constitucional que las cámaras han incurrido en un error de procedimiento subsanable, devuelva el Acto Legislativo demandado a la autoridad que lo profirió para la enmienda del defecto procesal.  Dentro de las consideraciones presentadas se expone “La preocupación  de las tendencias doctrinarias que afirman la existencia de límites a la competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución Política, esto es, que establecieren restricciones al ejercicio de la función constituyente a nuestro cargo para determinadas materias consideradas esenciales o trascendentes.”[56] Igualmente expresa que “La voluntad política de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, expresada en la ausencia de límites al poder de reforma constitucional del  Congreso de la República, es coherente con el texto constitucional del artículo 241 de la Carta, inciso 1, que atribuye a la Corte Constitucional la competencia para decidir las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, “solo por vicios de procedimiento en su formación”. De haber  dispuesto límites competenciales materiales, la  Constitución de 1991 hubiera otorgado a la Corte constitucional atribuciones para decidir sobre vicios de competencia material o vicios de  fondo. La restricción de tal atribución a vicios de procedimiento confirma la inexistencia de incompetencia materiales.”[57] Solicita que se tengan en cuenta las anteriores razones para que se atienda a las competencias de los órganos constituidos del poder público en la Constitución y se proceda de acuerdo a las mismas.

 

 

V.     INTERVENCIONES CIUDADANAS

 

1. Intervención  de la Universidad Autónoma, Facultad de Derecho.

 

Oscar José Dueñas, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma intervino en el proceso, dentro del término legal establecido, solicitando que se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 en consonancia con los argumentos planteados en la demanda sobre la competencia de esta Corporación para revisar por cargos de fondo el Acto demandado. Para el demandante el Acto Legislativo constituye una modificación objetiva de proposiciones normativas de carácter constitucional “(…) y, por consiguiente no se trata solamente de modificación de unos artículos sino de alteración del contexto mismo de la Carta Fundamental en cuanto el Acto Legislativo acusado estableció un tipo político diferente al actualmente existente.”[58] Para el demandante dicha alteración consiste entre otras cosas en el cambio hacia un régimen presidencialista en el cual se afectaría el derecho a la igualdad además del respeto a la separación de poderes públicos. Así, el interviniente señala una inconstitucionalidad por omisión ante la ausencia de pesos y contrapesos “Es evidente que el Acto Legislativo 02 de 2004 incurrió en un silencio cómplice que permite la violación a unas proposiciones normativas constitucionales que se establecen en artículos diferentes a los expresamente modificados.”[59]

 

El interviniente continúa exponiendo las razones por las cuales la Corte Constitucional es competente para conocer los cargos de fondo formulados en la demanda. De manera sintética éstos se resumen en que los vicios de procedimiento a los que se refiere el artículo 379 de la Constitución van más allá de los simples requisitos que tienen una connotación formal, por lo que dentro de la función de la Corte, está la obligación de examinar el procedimiento en su contexto. Así, la Corte debe examinar la competencia del Congreso para reformar la Constitución que no solo incluye su delimitación sino también su ejercicio. El ejercicio de las competencias adscritas responde a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad según los cuales la subsidiaridad opera cuando no se trata de competencia exclusiva por lo que cuando se afecta sustancialmente la estructura de una Constitución es directamente el poder constituyente, y no el constituido quien, debe pronunciarse sumando a que en el principio de proporcionalidad el contenido no debe exceder de lo necesario para lograr los objetivos de una Constitución. Concluye que se ha afectado ostensiblemente la estructura y la lógica del Estado Social de Derecho en su dimensión cualitativa por lo que se debe declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo acusado.

 

2. Intervención de la Universidad del Rosario, Facultad de Ciencia Política y Gobierno y de Relaciones Internacionales.

 

El Decano de la Facultad de Ciencia Política y Gobierno y de Relaciones Internacionales de la Universidad del Rosario presentó concepto ante la Corte Constitucional en el que se plantean 4 puntos que debe tener en cuenta esta Corporación para emitir una decisión en la demanda de la referencia. El primero se refiere a que lo planteado por el Acto Legislativo demandado invita a dos tipos de análisis, uno jurídico y otro político. Como segunda consideración el interviniente expone que desde la óptica jurídica la Corte Constitucional debe proceder a la luz del derecho constitucional y velar por el ordenamiento jurídico vigente. La tercera consideración hace alusión a que desde el punto de vista político “(…)dado que el Acto Legislativo en cuestión personaliza el tema de la reelección del Presidente de la República, lo que se plantea es la legitimidad de la propuesta habida cuenta de los cambios que introduce en el sistema de pesos y contrapesos del régimen político, a favor del poder ejecutivo. En este orden de ideas, es importante recordar que la reelección del presidente quedó proscrita definitivamente en la Constitución Política de los colombianos después de un debate en el que participaron activamente los ciudadanos, mientras que la propuesta en curso tiene origen en intereses políticos particulares.”[60] Finalmente se expone que el concepto de democracia remite a la idea de un sistema con limitaciones y vínculos que tienen como propósito equilibrar los poderes en la vida política y procurar la igualdad de oportunidades para todos, limitándose a expresar que los anteriores criterios se tengan en cuenta para la revisión del Acto legislativo demandado.

 

3. Intervención de la Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.

 

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario rindió concepto en el proceso de la referencia planteando que la Corte Constitucional solamente debería declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2004 dependiendo de si se prueba o no que durante su formación se incurren en vicios de procedimiento, y que, por el contrario, debería declararse inhibida para hacer pronunciamientos de fondo frente a todos aquellos cargos que se refieren al contenido material del Acto Legislativo 02 de 2004. Se expone en la intervención que “Si la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad del acto legislativo 02 de 2004 en ejercicio de un control material que extralimita su competencia, estaría, a través de un juicio de valor, elevando a rango de principios supremos artículos que no fueron considerados como tales por el propio constituyente de 1991. En este orden de ideas, aceptar los cargos de fondo formulados contra el acto legislativo 02 de 2004 sería tanto como considerar los artículos 127, 152, 197 y 204 de la Constitución Política son “cláusulas pétreas” y, en consecuencia, inmodificables. Lo anterior, generaría el bloqueo de la sociedad política, en el sentido que se estarían desconociendo las facultades del poder constituido, y dejando, vía interpretación constitucional, sin “efecto útil” el artículo 374 de la Constitución Política.”[61]

 

4. Intervención de la Universidad del Rosario, Escuela de Ciencias Humanas y Filosofía.

 

El concepto rendido por el Decano de la Escuela de Ciencias Humanas y Filosofía de la Universidad del Rosario hace un análisis de la argumentación de la demanda, de la cual concluye que los demandantes no han argumentado de manera correcta a favor de la hipótesis que estructura su demanda (H1). Por lo tanto no han dado soporte argumentativo a las pretensiones principal, primera y segunda subsidiaria de la demanda. El concepto rendido analiza las tres pretensiones de los demandantes exponiendo que las mismas se sustentan en el argumento a favor de la competencia de la Corte Constitucional por conocer de vicios de fondo, ya que los demandantes consideran que el Acto Legislativo viola requisitos establecidos en otras partes de la Constitución. El argumento central que se destaca en el concepto es que la demanda se estructura sobre la hipótesis “H1: La demanda de un Acto Legislativo por medio de la cual se reforma la Constitución es un acto de defensa de la Constitución.” Hipótesis, que de acuerdo al concepto rendido, constituye una contradicción en la demanda ya que al mismo tiempo afirma y niega la supremacía de la Constitución reformada.  Al no estar sustentada la hipótesis H1, no está probado que exista un derecho de un ciudadano a exigir una revisión de fondo a un acto legislativo que reforme una Constitución, si este acto legislativo cumple con los requisitos de procedimiento estipulados.”[62]

 

5. Intervención de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Escuela de Derecho y Ciencias Políticas.

 

El Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, expresó a esta Corporación que la Universidad se abstenía de fijar una posición institucional en relación con la controversia político-jurídica planteada en la demanda.

 

6. Intervención  de Manuel Fernández Díaz

 

Mediante escrito presentado dentro del término legal intervino el señor Manuel Fernández Díaz solicitando tener en cuenta su ponencia titulada “La Reelección como Mecanismo de Participación Democrática”, dentro del estudio del Acto Legislativo 02 de 2004 en el proceso de la referencia.

 

La ponencia adjuntada por el ciudadano considera que el Acto Legislativo 02 de 2004 debe ser declarado exequible por esta Corporación aduciendo que “La reforma que se perfila sería una de las más significativas de nuestra historia constitucional, al redefinir los tiempos democráticos, transformar la naturaleza de hacer política y modificar los ritmos del presidencialismo. (…) El examen histórico de las reelecciones presidenciales, permite inferir que esta institución jurídico-democrática, es compatible con el sistema de gobierno presidencial, e incluso con el sistema parlamentario, como lo es el británico, en donde el laboralista Anthony Blair, logró su tercera elección presidencial. Siendo que la reelección es un mecanismo para fortalecer las instituciones democráticas, que además pertenece a la esfera de la soberanía popular y es compatible con nuestro sistema presidencialista, está llamada por mandato popular a instituirse como  un nuevo mecanismo de expresión de la voluntad soberana del constituyente primario.”[63]

 

7. Intervención de Santiago León Gómez.

 

Dentro del término legal estipulado el ciudadano Santiago León Gómez presentó intervención ciudadana en la que se solicita a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004. El ciudadano plantea que el Acto Legislativo acusado desconoce el poder constituyente de 1991, la soberanía popular y la democracia participativa ya que éste plantea una contradicción entre la séptima papeleta y la decisión del Congreso, que además eliminó el control constitucional encomendado a la Corte Constitucional de la ley que reglamente la reelección presidencial. Para el interviniente el Acto Legislativo 02 de 2004 crea un nuevo estado de excepción permanente sin control constitucional que vulnera los artículos 2, 4, 5, 40, 93, 94, 241, 214, 215, 113, 132, 136, 138, 150, 182, en relación con el Congreso y 237 al atribuir al Consejo de Estado una función legislativa de excepción además de desconocer los derechos de las minorías políticas (Preámbulo, artículos 1, 2, 3, 40), el pluralismo y la igualdad material. Esta situación de excepción se caracteriza, para el interviniente, en  a) sustitución permanente del régimen presidencial por un sistema presidencialista y personalista. B) Limitación del Congreso al exigirle un plazo de tiempo para reglamentar la reelección presidencial. C) Derogatoria de la competencia de control constitucional a la Corte Constitucional sobre la ley que desarrolla la reelección; d) Establecimiento de un órgano con facultades legislativas distinto al Congreso, lo cual implica de hecho la derogatoria de la competencia legislativa del Congreso y radicación de la misma en el Consejo de Estado y eliminación del control constitucional a sus actos.”[64] El interviniente concluye expresando que “Finalmente, la democracia se caracteriza por la convivencia conforme a las reglas de juego y unas normas jurídicas y morales, fuera de las cuales la política se convierte en una actividad no acorde con el ordenamiento jurídico. Desconocer el derecho a la participación, al colocar al candidato-Presidente en un posición preferente, al no existir condiciones que garanticen la igualdad real y efectiva con otros candidatos, desconocer el pacto social de 1991 fundado en la participación de todos en las decisiones que nos afectan.”[65]

 

8. Intervención de Christian Fernando Cardona Nieto

 

De manera extemporánea se recibió intervención ciudadana por parte de Christian Fernando Cardona Nieto quien solicita se declare la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004. El sentido de la intervención apunta a establecer que la Corte Constitucional solo es competente para revisar el mencionado Acto legislativo por vicios de procedimiento ya que pretender un análisis y una confrontación con otras normas de la Constitución sería determinar que las normas que la reforman no tendrían un carácter constitucional, sino legal. Para el interviniente la reelección presidencial no elimina, sustituye, ni suprime ningún derecho de la Constitución, ni de las normas que conforman el llamado bloque de constitucionalidad. De igual manera considera el interviniente que el trámite legislativo del Acto acusado no ha incurrido en ningún vicio de procedimiento.

 

9. Intervención  de Juan Bautista Rivas Ramos, Carlos Lozano, Yubely Muñoz y Anderson Rojas.

 

Juan Bautista Rivas Ramos, Carlos Lozano, Yubely Muñoz y Anderson Rojas presentaron intervención ciudadana de manera extemporánea solicitando a la Corte Constitucional que se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 por vicios en su formación. (Vulneración de los artículos 374, 153-1, 113, 183 al igual que por vicios de fondo (vulneración del preámbulo de la Constitución en concordancia con el artículo 366 y sus artículos 2, 4, 9, 13, 20, 40 (numerales 1 y 7), 93, 112, 114 (inciso 1), 127 (inciso 3), 190 en concordancia con los artículos 197, 202 y 204, 258 (numeral 1), 371 (inciso 1) en concordancia con el artículo 372 (inciso 1)). Para los intervinientes el Congreso carecía de competencia para la expedición del Acto Legislativo al ocasionar un cambio abrupto de lo que fue la voluntad del constituyente primario. Igualmente, consideran que se da un vicio de procedimiento por violación de los congresistas al régimen de inhabilidades. El Acto Legislativo, en el sentir de los intervinientes, vulnera el derecho a la igualdad, desconoce el Estado Social de derecho al concentrar todo el poder del Estado en el ejecutivo, viola la soberanía popular, los fines sociales del Estado y el derecho a elegir y ser elegido en condiciones de igualdad entre otros.

 

10. Intervención de Angelino Garzón.

 

Angelino Garzón, Gobernador del Valle del Cauca, presentó intervención ciudadana dentro del proceso de manera extemporánea. En su escrito, solicita a la Corte Constitucional que en el evento que esta Corporación, al estudiar y fallar las diferentes demandadas contra el acto acusado, determine que la reelección presidencial  se encuentra ajustada a lo reglado por la Constitución Nacional, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, consagrado en su artículo 13, se establezca que al igual que el Presidente y Vicepresidente, los Gobernadores y Alcaldes tengan la posibilidad de presentar su candidatura para el cargo de Presidente de la República con las mismas garantías y requisitos. En la intervención se desarrollan argumentos sobre el contenido y alcance del derecho a la igualdad ya que para el interviniente el Acto Legislativo 02 de 2004 es discriminatorio en el trato a los Gobernadores de Departamento y Alcaldes, que como el Presidente y Vicepresidente, también fueron elegidos popularmente.

 

11. Intervención de Ramiro Bejarano Guzmán

 

Ramiro Bejarano Guzmán presentó escrito de intervención ciudadana, de manera extemporánea, solicitando a la Corte Constitucional que se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 por vicios de forma en el trámite y decisión de los impedimentos advertidos por varios congresistas durante la discusión del respectivo proyecto. El sentido de la intervención apunta a establecer un vicio en el trámite de los impedimentos manifestados por los congresistas durante la primera vuelta del trámite legislativo del acto acusado, ya que éstos  en virtud del artículo 59 de la ley 5 de 1992 debieron haber sido resueltos por la Comisión Ética del Congreso y no por la plenaria del Congreso como efectivamente sucedió.

 

12. Intervención de Germán Ujueta Diago

 

Germán Ujueta Diago presentó intervención ciudadana extemporánea en la que limitó a expresar a la Corte Constitucional: “Si a la reelección”[66].

 

 

VI.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

 

Mediante Concepto No. 3850, recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 8 de julio de 2005, el señor Procurador General efectuó ciertas consideraciones sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo.  Solo se hará referencia a aquellas que son pertinentes en relación con los cargos de la demanda, no obstante, todas las consideraciones de la Procuraduría se resumen así:

 

“19.1. Cargos por exceso de poder de reforma: violación de los límites materiales

 

19.1.1. Para el Procurador General de la Nación la incorporación al sistema constitucional colombiano de la reelección inmediata del Presidente de la República, no desborda la competencia reconocida al Congreso de la República como poder constituyente derivado.

 

19.1.2. Competencia que sí es desconocida al entregarle al Consejo de Estado la facultad de expedir la ley estatutaria de garantías, razón por la que el inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo debe ser declarado inexequible.

 

19.2. Cargos por vicios en el trámite de la reforma en el Congreso de la República

 

Durante el trámite del proyecto del Acto Legislativo 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, se presentaron algunas irregularidades en el procedimiento de reforma que no implicaron la vulneración de ningún principio ni valor constitucional. A su vez, se configuraron otras, de una entidad tal, que afectaron el proceso de formación de la voluntad democrática y que, por lo tanto, viciaron de forma insubsanable el referido acto legislativo.

 

19.2.1. Para el Ministerio Público, las siguientes irregularidades son irrelevantes, desde el punto de vista del análisis que ocupa a la Corte, porque no tuvieron vocación de afectar o influir de manera decisiva en las decisiones adoptadas por las cámaras legislativas:

 

19.2.1.1. El trámite irregular de las recusaciones presentadas contra las Representantes Yidis Medina (en la comisión) y Zulema Jattin (en la plenaria);

 

19.2.1.2. La falta de designación del vicepresidente de la mesa directiva de la Comisión Primera del Senado durante la primera vuelta.

 

19.2.2. Por otra parte, hubo una irregularidad que se subsanó dentro del trámite mismo del proyecto, cual fue la presentación de la ponencia en la comisión Primera del Senado, durante la primera vuelta, sin que se hubiese realizado la audiencia pública de participación ciudadana. Sin embargo, dicha irregularidad se convalidó posteriormente con ocasión de la celebración de la respectiva audiencia, en donde la ciudadanía tuvo una activa participación y la presentación del informe de dicha audiencia por parte de los ponentes.

 

19.2.3. Los vicios de procedimiento de carácter insubsanable fueron los siguientes:

 

19.2.3.1. La plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuela, incurrió en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado ‘elusión del debate’. Así, teniendo en cuenta que la falta de uno de los ocho debates que exige la Constitución Política (en este caso el cuarto), vulnera el procedimiento de reforma constitucional, se configuró un vicio en la formación del Acto Legislativo 02 de 204, que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional es insubsanable.

 

19.2.3.2. En las plenarias del Senado y de Cámara, durante la segunda vuelta, se omitió el deber de debatir el articulado conciliado, hecho que vicia el trámite de la reforma constitucional en revisión de forma insubsanable.

 

19.2.3.3. El inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, según el cual ‘Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia’, no tiene una conexidad temática, teleológica ni material con la reforma regulada mediante el acto legislativo.

 

19.2.3.4. El artículo 59 de la Ley 5ª de 1992, se vulneró porque los impedimentos por conflicto de interés que se presentaron con motivo de la discusión y aprobación del acto legislativo analizado, no fueron puestos en conocimiento de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, desconociéndose así que este requisito permite materializar los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad en las funciones del Congreso de la República.

 

19.2.3.5. Dado que los congresistas impedidos no cumplieron con su obligación de mantenerse por fuera del asunto mientras era resuelta su situación por quienes sí estaban habilitados para decidir, se vulneró el artículo 182 de la Constitución Política y los artículos 286 a 293 del Reglamento del Congreso.

 

19.3. Los cargos relativos a la designación de ponentes y al mensaje de urgencia del Estatuto Antiterrorista no pueden dar lugar a la declaración de inexequibilidad que se solicita.

 

19.4. Finalmente, el cargo relativo a la participación del gobierno en causa propia, carece de certeza y pertinencia.

 

20. Conclusiones

 

En mérito de lo expuesto, el Procurador General solicita a esa Corporación hacer las siguientes declaraciones en relación con el Acto Legislativo 02 de 2004, ‘Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones’:

 

20.1. Declararlo EXEQUIBLE por ausencia de vicios de competencia, dado que no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace al inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, según el cual ‘Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses’, que es INEXEQUIBLE.

 

20.2. Declararlo INEXEQUIBLE por cuanto se vulneró el trámite previsto en la Constitución y en el Reglamento del Congreso, para la formación de los actos legislativos y con ello, se configuraron vicios insubsanables.”

 

A continuación la Corte resumirá los argumentos presentados por el señor Procurador para sustentar sus tesis y peticiones, en el mismo orden en el que éstos fueron expuestos.

 

1. Necesidad de que la Corte Constitucional determine con claridad el concepto de sustitución de la Constitución, lo cual es fundamental para establecer tanto los límites al poder de reforma como los límites de la competencia de la Corte Constitucional.

 

1.1. Expresa el Procurador, en atención a que algunos de los cargos formulados por el peticionario se relacionan con un exceso en el poder de reforma constitucional en cabeza del Congreso, que el tema de los límites a dicho poder, inicialmente planteado en la sentencia C-544 de 1992, fue expuesto con claridad por primera vez en la sentencia C-551 de 2003; sin embargo, “el Procurador General de la Nación observa una variación de la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, fallos en los que se modificaron los criterios originales sobre el mismo, con fundamento en las consideraciones expuestas con ocasión de un fallo inhibitorio, sentencia C-1200 de 2003 que, como tal, no podía tenerse como precedente. // Es de anotar que la confrontación entre la sentencia C-551 de 2003 de un lado y los fallos C-970 y C-971 de 2004 del otro, resulta además necesaria para determinar el concepto de sustitución de la Constitución, concepto esencial para establecer la procedencia o improcedencia de las demandas de constitucionalidad por este aspecto contra los actos reformatorios de la Constitución”. Señala que se trata de una precisión clave para resolver los problemas jurídicos relativos a la competencia del Congreso para reformar la Carta Política, ya que los límites de actuación de tal poder de reforma son determinados por la noción de sustitución de la Constitución – “sobre todo cuando esa Corporación ha señalado en toda su línea jurisprudencial que ‘la sustitución de la Constitución, en principio sólo puede producirse como consecuencia de la actuación del poder constituyente primario’ (sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004), razón por la cual la figura de la sustitución de la Constitución está sustraída al ámbito de competencia del poder de reforma constitucional”.

 

1.2. En otras palabras, indica el Procurador que la Corte “ha venido señalando que no puede existir una identificación entre el poder constituyente y el poder de reforma, por cuanto el poder de reforma constitucional es un poder derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al constituyente primario y que como tal no puede por la vía del procedimiento de reforma, sustituir la Constitución, es decir, ha reconocido que el poder de reforma tiene un límite material. // Y es precisamente sobre este presupuesto, es decir, en la distinción entre poder constituyente y poder constituido que la Corte Constitucional ha elaborado su tesis según la cual dentro de los aspectos de procedimiento que le corresponde examinar en los términos del Título XIII de la Constitución cuando de reformas a la Constitución se trate, está comprendido el de la competencia del poder constituido para reformar la Carta, en el sentido de analizar si el aspecto reformado implica realmente una reforma o una sustitución del ordenamiento constitucional. // En ese orden, la Corte ha señalado que ‘se da una sustitución de la Constitución cuando por la vía de la reforma constitucional se produce un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución’ (sentencia C-1200 de 2003)”. A continuación el Procurador procede a demostrar el cambio que señala en la doctrina constitucional, advirtiendo de antemano que el tema de los límites al poder de reforma llevó a la Corte a precisar, en las sentencias sobre el “Estatuto Antiterrorista”, que no había podido llegar a un acuerdo sobre si éste implicaba o no una sustitución de la Constitución de 1991, “razón por la que dejaba de lado el estudio de este punto, teniendo en cuenta que existían cargos de peso por vicios de procedimiento que de prosperar hacían inocuo determinar si en la aprobación del Acto Legislativo 1 de 2004, el poder de reforma había incurrido en una sustitución de la Constitución de 1991”.

 

1.3. En primer lugar, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte estableció su posición sobre el concepto de sustitución y los límites al poder de reforma, así como sobre el criterio metodológico para determinar cuándo el poder de reforma incurrió en un vicio de competencia, en los siguientes extractos que el Procurador transcribe:

 

“39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad…

 

(…) Para saber si el poder de reforma …incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional –lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado Social y democrático de derecho con forma republicana CP art. 1º) por un Estado totalitario, por una dictadura o una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución Política de 1991 fue reemplazada por otra diferente, aun cuando formalmente se haya recurrido al poder de reforma”

 

De este aparte, resalta el Procurador dos aspectos que considera fueron variados en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, a saber: (1) “que el criterio metodológico para determinar el fenómeno de la Constitución por el poder de reforma (sic) ha de partir de ‘tener en cuenta los valores que la Constitución contiene’, lo cual significa que, como a renglón seguido se advierte, para la Corte Constitucional la sustitución de uno de esos valores o principios por otro diferente, dará lugar a pensar que la Constitución ha sido sustituida. En ese sentido se llama la atención de la Corte sobre el ejemplo traído a colación en el aparte jurisprudencial en comento, en el que la sustitución del principio fundamental del Estado Social de derecho constituiría por sí solo la sustitución de la Constitución pues, como allí se dice ‘ello implicaría que la Constitución de 1991 fue reemplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma’”; y (2) “que bastaría con que un solo principio o valor de los que la Constitución contiene fuese alterado por el poder de reforma mediante uno cualquiera de los mecanismos previstos para reformar la Constitución, para que ésta se considere reemplazada, sustituida o subvertida”. Para el Procurador, en este fallo la Corte estableció que la sustitución de la Constitución es un fenómeno cualitativo más que cuantitativo, “en tanto que él implica una transformación de los elementos conceptuales definitorios del corpus teórico jurídico de la Carta Política”.

 

1.4. En segundo lugar, en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 la Corte introdujo un nuevo concepto de sustitución: “No obstante que en estos fallos cuando se analiza el tema de la sustitución de la Constitución, se advierte que el poder de reforma carece de competencia para sustituir la Constitución, entendiéndose en tales sentencias por sustitución tanto el reemplazo de la existente por otra distinta o el reemplazo de un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto; y reconocerse que la noción en comento no es cuantitativa sino cualitativa, además de retomarse lo dicho en la sentencia C-551 de 2003, en el sentido de que dicha sustitución se da cuando por la vía de la reforma constitucional se produce un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución, se observa que la Corte Constitucional introduce elementos conceptuales para establecer cuándo se da el fenómeno en estudio, que en criterio de este Despacho modifican, no precisan ni concretan los que se habían señalado en la sentencia C-551 de 2003, por lo que se considera que con las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se ha producido un cambio de jurisprudencia no advertido por la propia Corte”.

 

Indica el Procurador que en estas sentencias se introdujeron nuevos elementos conceptuales para determinar el fenómeno de sustitución de la Constitución, con base en un fallo inhibitorio anterior, la sentencia C-1200 de 2003. Se cita el siguiente extracto de la referida sentencia inhibitoria:

 

“La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario”

 

Considera que en este aparte ya se perfila un cambio jurisprudencial, “toda vez que a partir de la tesis de la no intangibilidad de los principios fundamentales o definitorios de la Constitución se comienza a abrir el camino para no considerar la alteración de dichos principios como una transgresión a los límites del poder de reforma”. Posteriormente, en consonancia con esta línea, en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 la Corte reconoció primero que “cuando tal sustitución se produce como consecuencia de la actuación del poder de reforma… existe un vacío competencial, porque dicho poder de reforma habría desbordado el ámbito de su competencia y habría incursionado en terrenos reservados al constituyente primario”, y luego afirmó lo siguiente:

 

“No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución”.

 

En este orden de ideas, desarrollando los planteamientos de la sentencia C-1200 de 2003, la Corte retomó la diferencia entre los conceptos de insustituibilidad e intocabilidad de la Constitución, para llegar a la conclusión de que “es posible alterar ciertas previsiones constitucionales sin que ello implique sustitución de la Constitución, mientras que la intocabilidad excluye la posibilidad de modificar los textos amparados por la misma”. Continúa así el Procurador: “Por tanto, a partir del supuesto de que ‘el concepto de intangibilidad es ajeno al orden constitucional adoptado en 1991’, lo cual obedece, según lo allí expuesto, entre otros elementos, a la definición hecha por el propio Constituyente de intangibilidad, la Corte al señalar que la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental, como también afectar uno de los principios definitorios de la Constitución, concluye que siendo este concepto ajeno a nuestra Carta Política, el poder de reforma no está impedido para alterar tales principios aún en su núcleo esencial”. En este punto radica, para el Procurador, el cambio jurisprudencial sobre el que solicita una precisión:

 

“Es precisamente, en este punto, en donde el Procurador General encuentra que la doctrina constitucional colombiana ha modificado su postura originaria en relación con el concepto de sustitución de la Constitución por el poder de reforma toda vez que, como ya se ha indicado, de acuerdo con la sentencia C-551 de 2003, la sola transformación de un principio fundamental y definitorio de la Constitución de 1991, como es el caso del ejemplo allí citado del principio fundamental del Estado Social y democrático de derecho o el del principio de la separación de poderes inescindiblemente vinculado al proyecto democrático adoptado por la Constitución del 91, implicaba necesariamente el reemplazo de esta Constitución por otra.

 

No otra cosa puede pensarse cuando la conclusión a la que llega la Corte en los acápites dedicados al concepto de sustitución de la Constitución que aquí se han venido glosando es del siguiente tenor:

 

‘Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados’.

 

Pues, si bien es cierto que en el análisis de la diferencia entre reformar la Constitución y sustituir la Constitución, la Corte en la sentencia C-551 de 2003 concluía, que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, aparejada a esa conclusión aparece allí la advertencia de que ello no significaba que el poder de reforma no tenga límites materiales, los cuales según lo allí planteado están conformados por los principios que la Constitución contiene y que son justamente, como bien lo ha reconocido reiteradamente la propia Corte Constitucional, los que conforman los elementos definitorios de la Carta Política.

 

De manera que si se entiende que la trasgresión de esos límites comporta la sustitución de la Carta, es el criterio de este Despacho el de que si se reconoce al poder de reforma la facultad para alterar el núcleo esencial de esos valores y principios, en nombre de la no intangibilidad de los mismos, ello implica necesariamente la anulación de esos límites materiales, con lo que el poder de reforma quedaría equiparado al poder constituyente”.

 

Retoma en este punto el Procurador lo dicho por la Corte en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 al establecer el alcance del concepto de sustitución de la Constitución, en los términos siguientes: “De este modo, debe precisarse, en primer lugar, que el concepto de sustitución trasciende la dimensión puramente formal. Cabria así, en una cierta hipótesis, cambiar la redacción de los artículos de la Constitución, sin modificar en esencia su contenido, sin que por ello pueda hablarse de sustitución de la Constitución y sin que quepa considerar que habría sido necesaria una actuación directa del constituyente primario. Serían eventos tales como aquellos que contengan una mera reorganización o sistematización de los textos constitucionales, o una reconceptualización o reformulación de los mismos, preservando los elementos definitorios esenciales”.

 

1.5. Por tales razones, el Procurador afirma que está de acuerdo con los cuatro magistrados que salvaron su voto en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, ya que considera que es “inexplicable y, por ende ininteligible, que haciéndose caso omiso de la propia jurisprudencia de esa Corporación, se utilice una sentencia inhibitoria como precedente para tomar una decisión de fondo en asuntos tan delicados como el del concepto de sustitución de la Constitución con lo que a la postre y habida cuenta de la dirección de tales decisiones, podría ponerse en juego la estabilidad misma de los fundamentos del nuevo orden constitucional y, con ello, todos los avances que en materia de garantías, derechos y libertades comporta ese nuevo orden. Máxime cuando no se observaron aquellos requisitos que al respecto fueron establecidos por la propia jurisprudencia constitucional, como es, entre otros, el de la advertencia explícita, en el texto de la providencia que adopte el cambio de doctrina, que el mismo se ha producido, para de esa manera garantizar ese bien tan preciado en el Estado de Derecho como lo es el de la seguridad jurídica”. Solicita en consecuencia, en forma respetuosa, que esta Corte precise y aclare el alcance del concepto de sustitución a la luz de su jurisprudencia, “pues de la situación planteada queda la inquietud acerca de si finalmente tal concepto fue modificado hasta el punto de que el poder de reforma haya quedado equiparado al Constituyente primario, con lo que la estabilidad de los fundamentos de la Constitución de 1991 estaría notablemente afectada”.

 

1.9. Con base en este panorama afirma el Procurador que procederá a estudiar los cargos de la demanda relacionados con la extralimitación del poder de reforma, “no sin antes advertir que la falta de claridad sobre el concepto de lo que para la jurisprudencia constitucional es sustitución de la Constitución dificulta en grado sumo el análisis del acto reformatorio acusado como de todos aquellos frente a los cuales los ciudadanos pretendan ejercer su derecho constitucional a interponer acciones públicas”.

 

2. El Congreso de la República no desbordó los límites del poder de reforma constitucional al incorporar la posibilidad de reelección presidencial a la Carta Política.

 

2.1. Hace referencia el Procurador en este aparte al cargo según el cual el Congreso de la República incurrió en un vicio de competencia al desconocer los límites del poder de reforma, en la medida en que los efectos normativos y fácticos del Acto Legislativo implican la instauración de un sistema político distinto al que adoptó el Constituyente de 1991. Expresa el concepto fiscal que “no es clara la demanda en este aspecto, pues no se explica, por ejemplo, cómo la introducción de la figura de la reelección altera el sistema de gobierno configurado por el Constituyente de 1991. Y cómo esa supuesta modificación puede catalogarse como una sustitución de esa Constitución”.

 

2.2. A pesar de lo anterior, se afirma en la vista fiscal que la introducción de la reelección presidencial es una modificación de la Carta Política que se encuentra dentro del ámbito del poder de reforma, y que no implica una sustitución ni subversión de la Carta, “se analice este tema desde la perspectiva de la sentencia C-551 de 2003 o en el de las sentencias C-970 y C-971 de 2004”.

 

2.3. Explica el Procurador que el sistema de gobierno establecido por el Constituyente de 1991 fue de tipo presidencial, el cual “se caracteriza por la elección popular directa, la mayoría de las veces, indirecta en pocas, del jefe del Ejecutivo, quien es a su vez jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, para unos períodos fijos, cuya duración dependerá de la decisión soberana de cada Estado y que oscilan entre los tres y ocho años”. En este sistema, además de algunos controles políticos, “el Presidente no es responsable ante el órgano de representación popular, quien no lo puede obligar a renunciar o destituirlo, como a su vez, éste tampoco puede ordenar la disolución de aquél. En ese orden, en este sistema hay un régimen de pesos y contrapesos (sic) entre un órgano y otro, definido por la independencia y la autonomía entre uno y otro”. De esta forma, los rasgos característicos del sistema presidencial son “la elección popular del Ejecutivo” y “la existencia de períodos fijos, para asegurar la alternancia del poder, principio éste básico a la democracia”. En consecuencia, afirma el Procurador que “la reelección o no del primer mandatario no es requisito de la esencia de este sistema, pues en algunos Estados con sistema presidencial ésta se admite y en otros no. Ejemplo típico del primer caso lo constituye el régimen de los Estados Unidos de América.”

 

2.4. Por otra parte, indica que el hecho de que en la mayoría de los Estados que han adoptado sistemas presidenciales no se admita la reelección, o la reelección inmediata del Presidente, no implica que se trate de un rasgo esencial o característico del sistema; por ello, la admisión de la reelección no puede verse como una desfiguración del sistema de gobierno que se adoptó en 1991.

 

2.5. Señala que la no reelección del Presidente en los sistemas presidenciales “ha sido catalogada por algunos autores como una deficiencia de la mayor parte de los sistemas presidencialistas pero no del sistema como forma de gobierno. Es más, los estudiosos del tema han encontrado que la prohibición de reelección, se viene dando en aquellos Estados en donde el régimen presidencial se ha deformado en presidencialista, deformación caracterizada por la concentración excesiva de poderes en cabeza del Ejecutivo. (…) Y es precisamente en esa posible concentración de poderes en cabeza del ejecutivo en que se apoyan quienes afirman que se ha desfigurado los elementos definitorios de la Carta de 1991. Sin embargo, no encuentra el Procurador General de la Nación argumentos para concluir que efectivamente ello es así, máxime cuando la Constitución de 1991 se caracterizó por haber reestablecido el equilibrio entre el Congreso y el Ejecutivo, devolviendo al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886 le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo y que con la reforma al artículo 197 de la Constitución no se alteran, como se demostrará a continuación”.

 

2.6. A continuación se refiere el Procurador a la afirmación de la demanda según la cual se ha sustituido la Constitución de 1991, en la medida en que el Acto Legislativo llevará a un cambio de comportamiento en las instituciones políticas básicas. Para el concepto fiscal, “lo anterior significa que el presupuesto de la tesis de la alteración de los principios y valores por el Constituyente derivado mediante el Acto Legislativo 2 de 2004, es el de que la trasgresión al límite al poder de reforma, no se da por que lo allí regulado subvierta por sí mismo el orden superior, sino por los probables desarrollos que de los contenidos normativos del acto reformatorio se produzcan, tales como el desconocimiento de principios fundamentales de la Constitución como el de la separación de los poderes públicos o el principio democrático, por el poder que en virtud de la reelección pueda obtener el Presidente de la República. // Estamos, entonces, frente a una acusación de trasgresión del límite del poder de reforma no porque la sustitución de la Constitución provenga de las normas reformatorias en sí mismas consideradas, sino por la aplicación anómala o uso indebido que de ellas hagan eventualmente los funcionarios del Estado, bien por el Presidente que se candidatice para la reelección o aquellos autorizados para participar en actividades políticas por el acto reformatorio y que antes lo tenían prohibido. Es decir, la acusación está referida más a los temores sobre cómo la reforma puede influir en la conducta de determinados sujetos y en su indebida aplicación, que en su contenido mismo”. Recuerda que la Corte Constitucional en ciertas ocasiones ha reconocido que es competente para determinar cómo las diferentes aplicaciones de una norma pueden contrariar la Constitución Política, “pero esas consecuencias han de desprenderse de la norma sometida a control y no de las posibles aplicaciones que de ella puedan hacer los que están llamados a aplicarla o a sus destinatarios”.

 

En este sentido, explica el Procurador que algunos impugnadores de la reforma presentan, como pruebas de que se presentó una sustitución de la Constitución, “los efectos normativos y fácticos que la reforma introduce inexorablemente en el sistema político institucional que, por esa vía, deviene en otro sistema totalmente diferente. // Ello sucede, por ejemplo, en el planteamiento según el cual la figura de la reelección concentra el poder en el ejecutivo, puesto que el Presidente suma a su condición de Jefe de Estado y de Gobierno, de Suprema Autoridad Administrativa y de Comandante de las Fuerzas Armadas, nuevos poderes político-electorales. Recuérdese que la concentración del poder en términos de la teoría constitucional exige una serie de requisitos que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano puede catalogarse como tal (…). Así, por ejemplo, las funciones del Congreso en materia legislativa, de control político y de reforma, no fueron alteradas ni tácita ni implícitamente por la reforma en comento. // De este planteamiento se infiere que el ejercicio de las funciones presidenciales tendrá también fines electorales, los cuales resultan ser contrarios a los fines estatales expresamente consagrados en los artículos 2 y 365 de la Carta Política”. Sin embargo, para el Procurador este cargo de extralimitación en el poder de reforma se basa en un supuesto que no está contenido en la norma, y que de hecho es “neutralizado en sus efectos perniciosos por la misma”; dicho supuesto es “el de que la reforma otorgó al Presidente de la República el ‘poder político electoral’ modificando así los fines del Estado, fines que sólo pueden ser definidos por el Constituyente primario”.

 

Para la Vista Fiscal, este supuesto confunde el derecho de reelección que la reforma atribuye al Presidente, con el ejercicio abusivo de su condición de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. “Bajo tal supuesto, se explica, de manera insistente, por cierto, que la probabilidad del uso de los instrumentos gubernamentales o estatales que tiene el Presidente a su favor, sea el factor inexorable que determinará la reelección del Presidente. Esto es, que será la utilización irregular de los recursos estatales con fines electorales lo que demostrará finalmente que la figura de la reelección comporta la alteración del principio fundamental que define las finalidades esenciales del Estado y en últimas, la alteración de un principio del sistema democrático cual es el de la alternancia del poder por decisión de los gobernados. De allí se infiere que con dicha figura, el Constituyente derivado transgredió los límites de su competencia para reformar la Constitución”. Esto prueba en criterio del Procurador que los demandantes no se refieren al contenido normativo del Acto Legislativo de reelección para probar que se ha subvertido el orden constitucional, sino a las posibles anomalías que ocurran durante el proceso de elección presidencial – es en estas anomalías que residiría la alteración de principios fundamentales del Estado. En resumen: “Para el Despacho, tal alteración no es predicable de la figura de la reelección presidencial en sí misma considerada, ya que en su regulación, el Constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2. No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantarán sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se explicará más adelante y que se constituye en el equilibrio de esta figura, y no por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos oponentes”.

 

2.7. Tampoco considera el Procurador que se haya desconocido el principio de la alternancia del poder, puesto que en el Acto Legislativo se señaló que la reelección sólo será posible por una vez, en forma inmediata o discontinua, límite que tiene por finalidad evitar que el Presidente de la República, al disponer del aparato de poder estatal, se perpetúe en el poder convirtiéndose en dictador. “Por tanto, no puede alegarse un desconocimiento de los fundamentos mismos de la democracia por la implementación de esta figura, cuando serán precisamente los ciudadanos en ejercicio de su derecho al voto, mecanismo directo de participación, en los términos del artículo 103 de la Constitución, los que han de determinar si alguien distinto al Presidente-candidato ha de regir sus destinos. En otros términos, el voto popular será en últimas el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional”. También expresa que una de las bondades de los sistemas presidenciales frente a los sistemas parlamentarios, “es precisamente la relación directa o más próxima si se quiere, que existe entre el Jefe del Ejecutivo y los electores, máxime cuando se permite la reelección de aquél, dado que será el ciudadano a través de su voto, el que juzgue la gestión del Presidente-candidato y determine si lo apoya o lo veta. // Se afirma, entonces, que se genera una mayor responsabilidad de aquél frente al electorado, porque será éste el que le tome cuentas al final de su período y lo juzgue en las urnas. Esto es lo que la doctrina ha denominado accountability electoral”.

 

2.8. Desmiente en este punto el Procurador a quienes impugnan la figura de la reelección argumentando que ésta no introduce ninguna restricción o recorte al Presidente durante su campaña electoral, puesto que el artículo 2 del Acto dispone con claridad que durante la campaña, ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán usar bienes públicos distintos a aquellos que se ofrecen en igualdad de condiciones a todos los candidatos, y porque incluso la excepción -referente a los bienes y recursos destinados al cumplimiento de sus funciones propias y su seguridad- debe estar condicionada a la ley estatutaria relevante, la cual deberá regular el tema de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia.

 

2.9. El concepto fiscal tampoco considera justificado el cargo por alteración del principio de separación de poderes, en el sentido de que la reelección permitirá que parte del poder político del Congreso se desplace al Gobierno, en la medida en que los Congresistas, al perder su independencia a cambio de apoyo presidencial durante la campaña por la reelección, dejarán de ejercer control político. Para el Procurador, se trata nuevamente de un cargo que atribuye al acto reformatorio efectos que no se deducen de ninguna forma de su tenor literal: “que el control político sea ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un efecto atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen designios no previstos en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano, sobretodo cuando la norma que permite la participación del presidente en política y en campañas electorales no las contempla”.

 

2.10. Expresa el Procurador que el hecho de que el Constituyente de 1991, después de un amplio debate, hubiese mantenido la prohibición de reelección presidencial que también formó parte –con algunas excepciones- de la Constitución de 1886, “no sirve de fundamento para afirmar que ese mandato haga parte de los principios y valores esenciales de la Constitución (sentencia C-551 de 2003) o que su instauración implique un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución de 1991 (sentencias C-970 y C-971 de 2004)”. Explica que el poder de reforma puede precisamente introducir cambios o modificaciones a la Carta Política de conformidad con las necesidades de la realidad histórica y sociológica: “por tanto, la reforma de la Constitución, en el marco del constitucionalismo democrático, tal como este Despacho lo ha sostenido en otros conceptos, debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la continuidad jurídica del Estado. // Fines estos del poder de reforma que escapan del control de constitucionalidad, razón por la que en casos como el que ahora es objeto de estudio, no pueden tenerse como válidas las consideraciones sobre si se daban las circunstancias fácticas o históricas para introducir la reforma que se aprobó mediante el acto legislativo acusado. // Es decir, el análisis de si las razones que se adujeron en 1991 para negar la figura de reelección se mantienen o no, escapa al control jurídico que sobre el poder de reforma debe efectuar la Corte Constitucional. Ese control sólo se puede materializar en el campo de lo procedimental, de ahí la importancia que cobra la forma en que se produjo la modificación al ordenamiento constitucional, pues son esas complejas reglas de aprobación las que garantizan que el Congreso como poder constituido no exceda ni desnaturalice su función de poder de reforma, ni que aquellas mayorías coyunturales dispongan a su antojo de la Constitución, introduciendo modificaciones no necesarias”.

 

2.11. Por otra parte, considera el Procurador que los cargos basados en aparentes contradicciones entre la reforma del Acto Legislativo 02 de 2004 y otras normas constitucionales que no fueron reformadas, no son admisibles, por cuanto si bien es cierto que el poder de reforma debe ser coherente y analizar cuidadosamente el texto constitucional en su conjunto para determinar los efectos de las reformas, “también es cierto que las contradicciones que puedan surgir dentro de la Constitución por efectos de la reforma no por sí mismas dan lugar a que ésta se deje sin efecto. La labor de interpretación y ponderación en estos casos habrá de salvar esos contrasentidos”.

 

3. Consideraciones del Procurador sobre el cargo basado en la sustitución del principio constitucional del ejercicio del poder político en igualdad de condiciones para todos.

 

3.1. Afirma el Procurador en relación con este cargo que es claro que las condiciones de poder político de las que goza el Presidente de la República le otorgan una ventaja electoral sobre sus oponentes, pero que ello no implica que los poderes y atribuciones presidenciales puedan ejercerse sin límite ni restricción para efectos de la campaña reelectoral. “La tesis mediante la cual se plantea que ello es así, obedece, en nuestro criterio, a una lectura aislada y por tanto descontextualizada de la norma mediante la cual se permite al Presidente participar en campañas políticas orientadas a su reelección. Es esta lectura la que no les permite ver, a quienes impugnan el acto legislativo, por la supuesta alteración del principio de igualdad, que los límites y restricciones que se le imponen al Presidente y al Vicepresidente en materia de disposición de los bienes del Estado y de los recursos del tesoro públicos, apuntan precisamente a que los poderes propios del Presidente no sean por él utilizados de manera ventajosa y discriminatoria en relación con sus contrincantes. // Del texto mismo de la disposición que contiene esas limitaciones y restricciones se desprende que, es precisamente la igualdad de condiciones, tanto para el Presidente como para sus oponentes en la campaña política, lo que con ellas se persigue, pues la utilización de los recursos y bienes es allí prohibida cuando tales recursos y bienes sean ‘distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos’. // La simple interpretación literal de esta previsión contenida en el acto reformatorio, conduce a la conclusión de que el Presidente, en su campaña política para la reelección, no podrá hacer uso de ningún bien del Estado ni de ningún recurso del tesoro público, que no pueda ser utilizado por los candidatos que se opongan a su candidatura, en igualdad de condiciones. // Es más, en el mismo aparte normativo en que tales previsiones tuitivas de las condiciones de igualdad entre los distintos aspirantes a la Presidencia de la República en la campaña política que tenga como candidato al Presidente en ejercicio de sus funciones, se contempla que, no obstante exceptuarse de la prohibición de ser utilizados aquellos bienes que estén destinados al cumplimiento de las funciones de los cargos de Presidente y Vicepresidente y a su protección, tales bienes sólo podrán ser utilizados ‘en los términos que señale la Ley Estatutaria’ que el mismo acto legislativo le ordena dictar al Congreso de la República para regular lo atinente a ‘la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos de ley’”. Para el Procurador, las anteriores consideraciones, que se derivan del tenor literal del acto legislativo bajo revisión, llevan a concluir que no se viola el derecho ciudadano a aspirar al ejercicio del poder político en igualdad de condiciones, por lo cual el cargo ha de declararse infundado.

 

3.2. En este mismo orden de ideas, señala el concepto fiscal que no es la Carta Política la que debe acometer la regulación de los derechos fundamentales en ella consagrados, tarea que corresponde a la ley estatutaria, como señala el artículo 152 Superior: “Sería impropio de la Constitución Política acometer la regulación atinente al desarrollo normativo de los derechos fundamentales que ella consagra, cuando su función institucional es precisamente la de registrarlos con sus enunciados esenciales para que el legislador en cumplimiento de mandatos contenidos en la misma Constitución, los dote de aquellos mecanismos necesarios para su cabal realización. La naturaleza misma de la rigidez del texto constitucional, sirve de fundamento para entender porqué, en el caso en estudio, el poder de reforma dejó en manos del legislador estatutario y no del ordinario, la regulación del sistema de garantías que permitan asegurar que el principio de igualdad se garantice”. De hecho, en el artículo 4 del Acto Legislativo, que ordena al Congreso regular mediante ley estatutaria el tema de la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República, el constituyente derivado en ejercicio de su poder de reforma “reconoce la situación fáctica de desigualdad existente a favor del Presidente-candidato, en atención al poder político que ese alto dignatario ostentará al continuar en funciones durante la campaña política que se adelante. Y, es precisamente ese reconocimiento lo que condujo al Constituyente derivado a ordenarle al Congreso de la República que adelantara la regulación de la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, mediante una ley estatutaria, sin la cual la reforma introducida mediante el acto legislativo no podrá surtir efectos”. Por lo tanto, siendo que el mismo Acto Legislativo partió de la base de la situación de desigualdad fáctica referida y proveyó las garantías para asegurar la igualdad entre candidatos a la presidencia, no considera el concepto fiscal que en él se consagre un trato discriminatorio contra quienes compitan con el Presidente-candidato, “pues las hipótesis a futuro, como aquella planteada por los demandantes según la cual, el Presidente utilizará el poder superior que le otorga la condición de su investidura y obtendrá con ello seguramente la victoria electoral, no se desprenden en manera alguna del contenido de ese acto reformatorio. Ese efecto, como ya se ha indicado en otros apartes de este concepto, encontrará en el voto popular, en la ley de garantías y en la activación de todos los controles al interior del Estado colombiano, su contención”.

 

En consecuencia, es frente a la referida ley estatutaria que deberá surtirse el debate de igualdad que pretende plantear el demandante mediante este cargo: “para el Procurador General de la Nación no es de recibo el argumento según el cual el Congreso excedió su poder de reforma al propiciar un quebrantamiento del principio de igualdad, valor esencial de la Constitución de 1991, al incorporar la figura de la reelección presidencial inmediata, pues precisamente éste entendió que tal desigualdad se presentaría, razón por la que condicionó la aplicación de tal figura a que el legislador desarrolle un marco amplio de garantías que permitan superar la desigualdad fáctica que necesariamente se presenta entre el Presidente-candidato y el resto de candidatos. En ese mismo sentido, tampoco se puede aceptar la tesis del cambio de las reglas de juego que algunos aducen para atacar la figura de la reelección inmediata, pues el poder de reforma no está modificando el período de quien venía ejerciendo el cargo para que se mantenga en él, asunto que quebrantaría el principio fundamental de alternancia en el poder, sino la posibilidad de someterse al escrutinio del sufragante para que éste decida si puede o no ejercer otro mandato presidencial”.

 

El Procurador concluye afirmando que las reformas de la Constitución están sujetas a los requisitos trazados por la misma Carta, y que compete al Congreso de la República, quien es el titular del poder de reforma, decidir si introduce modificaciones o no al texto constitucional. “La democracia entendida como conjunto de reglas procesales para la toma de decisiones colectivas en el que están previas y garantizadas la más amplia participación posible de los interesados, en los términos de Bobbio (Futuro de la democracia), admite modificaciones como las que aquí se cuestionan”.

 

3.3. Finalmente, en cuanto al cargo por desconocimiento del principio de igualdad frente a gobernadores y alcaldes, afirma el Procurador que la Corte debe proferir un fallo inhibitorio, “toda vez que el cargo expuesto no parte del exceso de los límites del poder de reforma, único referente válido para adelantar el control de constitucionalidad frente a los contenidos de una reforma constitucional, sino de la confrontación que se hace entre la norma modificada y otros preceptos de la Constitución, precisamente aquellos que sí permitían la reelección pero no inmediata de los mandatarios departamentales y municipales, artículos 303 y 314 de la Constitución. // En otros términos, este cargo pretende que el control de constitucionalidad sobre los límites materiales del poder de reforma, se utilice para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, lo cual equivaldría a ejercer un control material, en los términos de las sentencias C-551 de 2003 y C-970 de 2004”.

 

4. Consideraciones del Procurador sobre el cargo relacionado con la habilitación al Consejo de Estado para dictar la ley estatutaria sobre garantías electorales, en caso de que el Congreso de la República no lo haga o de que la ley dictada por el Congreso se declare inexequible.

 

4.1. En primer lugar recuerda el procurador que el pasado 20 de junio, el Congreso de la República aprobó el proyecto de ley estatutaria al que se refiere el último inciso del acto que se revisa; sin embargo, como la habilitación para el Consejo de Estado sigue en pie en caso de que la Corte Constitucional declare inexequible dicha ley, la Corte debe abordar el estudio de este tema.

 

4.2. Expresa el Procurador que en este punto el Congreso de la República, en su condición de constituyente derivado, transgredió los límites de su poder de reforma, y sustituyó la Constitución en la medida en que “con la orden impartida al Consejo de Estado mediante el inciso en cuestión, fueron alterados principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico superior, como son: el principio democrático, el de la separación de poderes y el de la reserva de ley que de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional colombiana deben ser observados por el poder de reforma, en el sentido de que ellos constituyen límites a este poder”. Precisa que su despacho ha abordado este cargo con referencia a lo establecido en la sentencia C-551 de 2003.

 

4.3. El Procurador señala que la Corte Constitucional ya se pronunció a favor de la delegación temporal de la facultad legislativa estatutaria en órganos distintos al Congreso de la República, en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, a las que el Procurador considera necesario aludir por ser precedentes relevantes para resolver este cargo, y porque –como se señaló anteriormente- es necesario que la Corte precise su jurisprudencia sobre los límites al poder de reforma constitucional por el Congreso. En efecto, recuerda que en estas sentencias la Corte sostuvo que el otorgamiento de facultades extraordinarias en materias propias de ley estatutaria al Presidente de la República, mediante los Actos Legislativos 03 de 2002 y 02 de 2003, no comportaba una sustitución de la Constitución, ya que con ellas no se estaba reemplazando el conjunto de elementos definitorios que identifican a la Constitución de 1991, es decir, no se sustituyó ni el modelo del régimen político, ni la forma de organización política, ni el conjunto de valores y principios políticos que inspiran la Carta de 1991.

 

En estos fallos, indica el Procurador que “la manera particular como el principio de separación de poderes ha sido configurado en la Constitución Política de 1991, es presentada por la Corte a partir del establecimiento de las diferencias entre la concepción clásica de este principio de acuerdo con la cual, la garantía propia del mismo residía en la atribución exclusiva y excluyente al órgano legislativo de la función de expedir las leyes y, la concepción contemporánea según la cual el galantismo de la separación de poderes se ha venido reelaborando, por lo que de manera general, señala esa Corporación, dicho galantismo ya no puede remitirse a un esquema formalmente rígido de atribución de competencias a los distintos órganos del Estado, sino que debe mirarse en un contexto más flexible. // Es la perspectiva que da esa mirada flexible al galantismo de la separación de los poderes públicos, la que permite y reconoce, según lo dicho por la Corte, las relaciones de colaboración entre los distintos órganos a los cuales tendencialmente corresponden ciertas competencias, sin perjuicio –aclara- de que en determinadas hipótesis ciertos órganos puedan ejercer competencias que de ordinario corresponden a otros”. Luego cita el Procurador un extracto de estas sentencias en el cual la Corte afirmó que bajo el esquema de separación de poderes establecida en 1991, existe la posibilidad, y en ocasiones la necesidad, de que intervengan otros órganos del Estado, diferentes al Congreso, durante el proceso legislativo; y recuerda que “con base en lo anterior, [la Corte] concluye que resulta armónico con el constitucionalismo democrático la institución de la delegación legislativa por lo que, si bien la competencia general respecto de la función legislativa corresponde al órgano legislativo, las constituciones con diferentes sistemas de articulación, permiten la legislación delegada en el Ejecutivo”.

 

4.4. En este punto, el Procurador efectúa la siguiente observación sobre la doctrina constitucional de la Corte, cuya validez reconoce: “si bien resulta armónico con el constitucionalismo democrático que rige las relaciones políticas en nuestro Estado, la figura de la delegación legislativa, la extrapolación de la misma al campo del poder de reforma no resulta apropiada. // En efecto, con dicha extrapolación se confunden dos escenarios radicalmente diferentes de la figura de la delegación legislativa, pues mientras el primer escenario corresponde a la figura de la delegación en materias cuya regulación no es privativa del legislativo, ya que tal delegación fue permitida por el Constituyente primario en función del esquema flexible de separación por él adoptado, el segundo escenario, por el contrario, corresponde a una delegación expresamente prohibida por el mismo Constituyente, por tratarse de materias cuya regulación él reservó a la rama legislativa del poder público, en función del esquema político de corte democrático adoptado por la Constitución de 1991, cuya filosofía riñe con la concentración del poder en una sola persona o en un solo órgano”.

 

4.5. Para el Procurador, el esquema flexible de separación de poderes que adoptó el Constituyente de 1991 no se puede extender hasta el punto de permitir que el Ejecutivo sea encargado de regular asuntos inherentes al campo democrático, por su importancia para los derechos y para el ordenamiento jurídico; “sobre todo, cuando dicho debate corresponde por definición, en el contexto del Estado Democrático y Social de Derecho, al órgano de representación popular que es, por cierto, el titular indirecto de la soberanía del pueblo”. Concluye en este sentido que “siendo entonces el principio democrático el fundamento de la prohibición de delegar la regulación de ciertas materias en el Presidente de la República y, siendo a la vez este principio elemento definitorio de la Constitución de 1991, este principio se erige en límite material para el poder de reforma, toda vez que la prohibición de la delegación legislativa que lo implica pertenece a la órbita decisoria del Constituyente originario”.

 

4.6. Así, el poder de reforma constitucional del Congreso encuentra un límite en el hecho de que la función legislativa en materia de leyes estatutarias es propia del Congreso. Recuerda que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, “la Corte Constitucional plantea que, desde la perspectiva del principio de separación de poderes públicos en el contexto de la concepción flexible contemporánea adoptada por el Constituyente de 1991 según la cual, se atenúa el principio de separación, de tal manera que unos órganos participan en el ámbito funcional de otros, lo que resulta significativo ya no es tanto establecer a quién corresponde en un caso concreto el ejercicio de la función, ‘como determinar las condiciones en las cuales la delegación legislativa resulta compatible con el principio de separación’. Considera el Despacho que la titularidad que ostenta el Congreso por virtud del expreso mandato constitucional no es asunto de poca monta. Esta titularidad, como se desprende de lo dicho en el acápite anterior tiene su origen en la decisión del Constituyente Primario tomada en aras de preservar el principio democrático que informa la Constitución, razón por la cual subordinarla al cumplimiento de las condiciones impuestas al Congreso por la Carta Política para la delegación de su función legislativa en los casos previstos por el artículo 150, numeral 10 constitucional, es otra consecuencia de la inadecuada extrapolación que, en criterio del Despacho se hizo en las sentencias aquí analizadas, en relación con el esquema flexible de separación de poderes que regula la Constitución de 1991. // De manera tal que, al establecerse el carácter secundario de esa titularidad y habilitarse al poder de reforma para que delegue en el Presidente de la República o en un órgano de la Rama Judicial, la regulación de materias de reserva de ley estatutaria, aun cuando sea temporal o transitoriamente, se estaría con ello desconociendo que el origen de tal titularidad guarda estrecha relación con principios fundantes de la Constitución instituidos por quien tiene la potestad exclusiva y excluyente para hacerlo, esto es, el Constituyente primario, por lo que su desconocimiento por parte del poder de reforma, como sucede en el inciso final del Acto Legislativo 2 de 2004, comporta la trasgresión de los límites de competencia de ese poder.”

 

Señala en este orden de ideas que por disposición expresa del Constituyente de 1991 –artículo 152 de la Carta-, corresponde al Congreso expedir, mediante el trámite especial por él dispuesto, las normas estatutarias sobre administración de justicia, así como las que regulen derechos fundamentales como el derecho a la igualdad y garantías electorales. “¿No se presenta aquí, se pregunta el Despacho, una confusión de dos planos legislativos? ¿Puede el Ejecutivo u otro órgano del Estado, aun transitoriamente, hacer las veces de legislador cuasiconstitucional, esto es, asumir la función de regular materias que por su trascendencia le han sido asignadas privativamente al Congreso en tanto Constituyente derivado? La respuesta en nuestro sentir es NO, porque una es la facultad para delegar el poder legislativo ordinario y otra muy distinta la de darle contenido a mandatos expresos de la Constitución que se justifican en cabeza del Congreso por su doble condición de órgano legislativo y detentador del poder de reforma”.

 

4.7. El Procurador indica que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, la Corte estableció que bajo circunstancias extraordinarias se justificaría suspender la aplicación del principio de reserva de ley estatutaria, lo cual habilitaría transitoriamente a órganos como los del poder Ejecutivo para regular las materias asignadas al Congreso por el Constituyente de 1991. Cita el siguiente extracto de estos fallos: “Sin embargo nada permite suponer que se trate de una regla intangible. Como expresión de los principios democráticos y de separación de poderes, la Constitución colombiana de 1991 ha establecido una reserva de ley para esas materias. Pero una interpretación sistemática de la Constitución permite concluir que en su formulación del principio de separación de poderes, es posible que en circunstancias extraordinarias o excepcionales tales materias puedan regularse por el ejecutivo mediante delegación legislativa”. También señala que la Corte, para sustentar este planteamiento, citó el artículo 5º transitorio de la Carta –en el cual se atribuyeron al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir las normas sobre organización de la Fiscalía General, procedimiento penal, reglamento de la acción de tutela y presupuesto general de la Nación-, así como los artículos 341 y 348 Superiores –en el cual se faculta al Gobierno para adoptar el plan nacional de inversiones públicas mediante decreto con fuerza de ley si éste no es aprobado por el Congreso dentro de determinado término-. En criterio del Procurador, “las normas constitucionales citadas, en las que efectivamente se confieren al Presidente de la República facultades extraordinarias para regular materias que, de conformidad con el artículo 150 son privativas del Congreso en virtud del principio de reserva de ley formal, fueron utilizadas por la Corte como fundamento para hacer el planteamiento, en el que se ve claramente cómo se produce la extrapolación de la conclusión según la cual, en el marco de la concepción flexible del principio de la separación de poderes es armónica con el constitucionalismo democrático la utilización de la figura de la delegación legislativa ordinaria a la del poder de reforma, para habilitar a este poder para delegar lo que al primero le está vedado por el Constituyente primario”; afirmación que sustenta citando un extracto de los fallos referidos[67]. Luego manifiesta que “con el respeto que el Procurador General le debe a esa Corporación, debe sin embargo hacer algunas observaciones críticas al planteamiento anterior, ya que si bien la figura de la delegación legislativa en el Ejecutivo no es ajena al esquema flexible de separación de poderes adoptado por la Constitución de 1991, esta figura no puede hacerse extensiva a aquellos casos en que por disposición del Constituyente Primario se han establecido expresas reservas de ley formal, por las razones aquí ya presentadas, esto es, por cuanto con ello se altera el principio democrático que informa nuestra Constitución. // En ese sentido, es pertinente señalar aquí que es la propia Corte en las mismas sentencias en que convalida la competencia del poder de reforma para delegar en el Presidente de la República la regulación de materias que son reserva de ley, la que ha planteado que tal principio se conserva aun en el marco del sistema flexible de separación de poderes precisamente para preservar los elementos definitorios del sistema político democrático”. Para justificar esta afirmación también cita un extracto de las sentencias C-970 y C-971 de 2004[68].

 

“Ahora bien –continúa el concepto fiscal-, el que existan normas constitucionales que permitan desarrollar la figura de la delegación legislativa en materias de reserva de ley estatutaria por vía de excepción ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, considera el Despacho que ello no da lugar a pensar que el poder de reforma esté habilitado para delegar esa función legislativa en órgano distinto al legislativo, pues tal competencia fue y puede ser ejercida por el Constituyente Primario, en su condición de tal. // De manera que si se le reconoce al poder de reforma transgredir los límites de su competencia, cual es la de reformar la Constitución, atribuyéndoles funciones propias del poder originario, nos encontraríamos ante el fenómeno del desdibujamiento de las fronteras entre uno y otro poder. // Ello sin contar con que, como lo reconoció la Corte una vez hizo referencia a las normas constitucionales en que se efectuó esa delegación, tal delegación se adoptó para atender, por el Constituyente primario, circunstancias extraordinarias y especiales, como fueron las de asegurar el efectivo funcionamiento de las nuevas instituciones jurídicas adoptadas por el propio Constituyente de 1991”.

 

4.8. Expresa el Procurador que “restaría por preguntarse si la ocurrencia de circunstancias extraordinarias o el surgimiento de una coyuntura especial dan lugar y convalidan el quebrantamiento de la Constitución, cuando los límites de ese poder están configurados por los elementos conceptuales que define el ordenamiento superior. Y si en gracia de discusión aceptamos que esas circunstancias extraordinarias pueden convalidar esa delegación, se pregunta el Despacho, ¿cuáles son esas circunstancias extraordinarias o especiales que en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004, justifican entregar al Consejo de Estado la regulación de una materia vital para el sostenimiento de los principios democráticos, como es la de asegurar las garantías en el plano de igualdad a quienes decidan participar como candidatos frente al Presidente-candidato? La verdad, el Procurador General no encuentra ninguna, pues no existe argumento válido para afirmar que de no reglamentarse en un determinado plazo esas garantías, el sostenimiento del sistema y del modelo de Estado entre en crisis y menos admitir que si la Corte Constitucional en ejercicio de su función llegase a declarar la inconstitucionalidad el Congreso pierda así sea de forma temporal su competencia para regular un tema tan trascendental como el de las garantías electorales”.

 

La Vista Fiscal admite que, según ha expresado la doctrina constitucional en la doctrina C-970 de 2004, las reformas constitucionales responden a la necesidad de que la Constitución se acomode a nuevas realidades políticas, necesidades sociales o consensos colectivos. “Entonces, puede suceder que en el sentir del colectivo, se considere de suma importancia regular determinado tema en el menor tiempo posible. Sin embargo, ese querer no puede estar por encima de las reglas que ha fijado el Constituyente primario para su regulación, sacrificando la continuidad del sistema para que se viabilice una determinada figura. // En este orden, se reitera que la facultad dada al Consejo de Estado, es un quebrantamiento de la Constitución, que la Corte Constitucional, no puede avalar bajo el precedente de la sentencia C-970 de 2004, y que ahora el Procurador General solicita con todo respeto revisar”.

 

4.9. A continuación hace el Procurador el siguiente análisis:

 

“El quebrantamiento de la Constitución (…) se presenta cuando las instancias competentes para reformar la Carta no emprenden reforma alguna de la Carta, toda vez que en ella no se indica expresamente qué normas constitucionales modifica y, por cuanto con ello se supone que éstas siguen conservando su validez en los términos en que están contempladas en el texto constitucional, ya que éste permanece inalterado. De allí que la doctrina considere que en tales eventos no se produce una norma, una ley en el sentido estricto de la palabra, sino una ‘medida’. Para Lowenstein y Schmitt, tales medidas se adoptan por cuanto son necesarias para resolver una situación especial denominada como coyuntura anormal imprevista.

 

En el planteamiento hecho por Schmitt, se reconoce, de una parte, que cuando se adoptan tales medidas se quebranta la Constitución con la finalidad de preservar la existencia política de la unidad política, o para decirlo en los términos del mismo doctrinante, en interés del todo, y de otra, que quien quebranta la Constitución de es amanera, obra como soberano.

 

Con ello se instaura entonces la preeminencia o supremacía de lo existencial sobre lo normativo, de lo fáctico sobre lo instituido, con lo que se produce el traslado de la capacidad privativa del Constituyente Primario al poder de reforma, quien se la apropia mediante una decisión que aparentemente no ha modificado la Carta.

 

Lo anterior, conduce necesariamente al mismo interrogante planteado ¿es válido que, en la perspectiva del constitucionalismo democrático y garantista, las instancias competentes para modificar la Constitución puedan actuar en la condición soberana originaria, ante el surgimiento de coyunturas anormales imprevistas, con la finalidad de defender la existencia política del todo? No. Máxime cuando esas circunstancias en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004 no existen.”

 

4.10. Finalmente, el Procurador se pregunta por qué razón el Congreso, en ejercicio del poder de reforma, no puede delegar en un organismo de la rama judicial la facultad de dictar leyes estatutarias; y afirma que “la respuesta a este interrogante es sencilla, por la naturaleza del contenido de estas leyes y por su índole de normas cuasiconstitucionales ellas están sujetas a reserva legal cualificada, esto último significa que no es la reserva legal ordinaria sino una especial”. En esa medida, al asignar la facultad de dictar normas en materias que son de reserva de ley estatutaria al Consejo de Estado, el Congreso, en su calidad de constituyente derivado, estaría reconociendo a un órgano judicial la condición de cuasiconstituyente, “que es finalmente la que tiene el Congreso de la República, cuando por mandato del Constituyente Primario, dicta leyes estatutarias, máxime cuando es ese mismo órgano el que en ejercicio de su función judicial ha de arbitrar que se cumpla esa ley. Es decir, la separación de poderes en este caso no existe.. // Sólo que el Congreso está legitimado para ello, en su condición de titular indirecto de la soberanía popular y de órgano que ostenta la representación del pueblo. Con dicho orden, el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige”.

 

4.11. Por las anteriores consideraciones, el Procurador solicita a la Corte Constitucional que declare inexequible el último inciso del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, en virtud del cual: “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”.

 

 

VII.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1.      Competencia

 

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia.

 

2.      Problemas jurídicos

 

1. ¿Puede la Corte Constitucional revisar la exequibilidad de un Acto Legislativo por cargos relativos al contenido material del mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 241 de la Constitución?

 

2. ¿Incurre el Acto Legislativo 02 de 2004 en una sustitución de la Constitución que configura una falta de competencia por parte del Congreso de la República en la expedición de dicho acto?

 

La demanda se encuentra estructurada en tres partes. La primera hace alusión a la procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad contra actos legislativos por vicios de fondo y pide a la Corte inaplicar el numeral primero del artículo 241 de la Carta. La segunda y la tercera parte desarrollan los cargos contra el Acto Legislativo demandado, de manera general y específica, respectivamente.

 

Como sustento de la procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad por cargos de fondo contra el Acto Legislativo 02 de 2004, los demandantes consideran que se debe inaplicar el artículo 241-1 de la Constitución por no guardar éste unidad ni coherencia con la Carta, ya que el encabezamiento del artículo 241 presenta una clara voluntad del constituyente originario en el sentido de que se debe velar por la integridad de la Carta. Por lo tanto, el artículo 241-1 viola la voluntad del pueblo y del constituyente, al no permitir la revisión por cargos materiales de un Acto Legislativo emanado por el Congreso de la República como una sustitución de la Constitución, y no una modificación de la misma. Los demandantes consideran que el artículo 379 de la Constitución debe interpretarse de manera amplia y extensiva integrando las disposiciones de derechos humanos que consagran el derecho a un recurso efectivo, entre otros.

 

Para los demandantes el vacío que deja dicha inaplicación debe suplirse acudiendo al principio de unidad de la Constitución. Ello implica atender al principio de soberanía popular, y resolver de acuerdo a los principios pro homine y pro actione.

 

Como cargos generales contra el Acto Legislativo 02 de 2004 los demandantes plantean que los cambios constitucionales deben ser    democráticos y deben garantizar la libertad, la justicia, la igualdad y los demás valores indispensables de una democracia participativa, para que tales cambios sean legítimos. Al efectuar, el Acto acusado, una sustitución de la Constitución, los anteriores principios y derechos se ven vulnerados, además de la soberanía popular.

 

Como cargos específicos los demandantes plantean una vulneración de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 13, 22, 40, 85, 93, 94, 188, 209, 228, 241 de la Constitución de 1991, además de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Ley 13 de 1945), Preámbulo y artículos 1, 2, 3, 7, 21; La Observación General 025 del Comité de Derechos Humanos; Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), Preámbulo, artículos 2, 3 y 25; El Pacto de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1968), Preámbulo, artículos 1, 2, 24, 27, 30; y la Carta Interamericana (adoptada por la asamblea general de la Organización de Estados Americanos, vigésimo octavo período extraordinario de sesiones, 11 de septiembre de 2001, Lima, Perú), artículo 2.

 

Las razones de fondo, que llevan a los demandantes a considerar que el Acto Legislativo demandado es inconstitucional, se resumen de la siguiente manera:

 

1.     Violación de los derechos políticos consagrados en la Constitución al igual que en varios instrumentos de derecho internacional que tienen carecer prevalente en el ordenamiento interno;

2.     Violación de los límites a los cambios constitucionales que deben ser democráticos y razonables para ser considerados legítimos;

3.     Violación a la soberanía del pueblo;

4.     Violación de la garantía de la efectividad del derecho al acceso en condiciones de igualdad al poder político en unas elecciones auténticas;

5.     Violación al derecho a la igualdad cuando el Acto Legislativo compromete el sistema democrático y el principio de no discriminación;

6.     Desconocimiento de la Constitución como garantía de la efectividad de los derechos y desnaturalización del principio de derecho al control sobre la supremacía e integridad de la Constitución

 

Para los demandantes el Acto Legislativo 02 de 2004 presenta una sustitución de la Constitución y de la específica voluntad del constituyente de 1991, además de vulnerar tajantemente derechos fundamentales como la igualdad y los derechos políticos, que no solo encuentran su fuerza vinculante en las disposiciones internas sino adicionalmente en disposiciones internacionales de carácter prevalente por ser derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en estados de excepción. De acuerdo a lo anterior los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2004. Si esta solicitud no es aceptada han presentado las siguientes peticiones subsidiarias: “Que se admita la reelección, pero no inmediata. En virtud del poder constituyente negativo de la Corte y en todo caso se mantenga el control constitucional de fondo y de forma sobre la Ley estatutaria respectiva. Y como segunda subsidiaria se solicita que “se declare inexequible el aparte 4 del Acto legislativo 02 de 2004 que dice “si el congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en un plazo de (2) dos meses reglamentará transitoriamente la materia”[69]

 

El Presidente del Congreso de la República intervino, dentro del término legal establecido, solicitando a la Corte Constitucional que efectué la revisión del Acto Legislativo 02 de 2004 por vicios de procedimiento exclusivamente, como lo establece el artículo 241-1 de la Constitución,  y de considerar la Corte Constitucional que las cámaras han incurrido en un error de procedimiento subsanable, devuelva el Acto Legislativo demandado a la autoridad que lo expidió para que proceda a subsanar el vicio.

 

El Ministro del Interior y de Justicia presentó concepto a la Corte Constitucional, solicitando declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004. En el concepto rendido se establece, a grandes rasgos y en relación con los cargos presentados en la demanda, que  la lectura atenta de las normas del Acto Legislativo 02 de 2004 permite concluir que ellas en nada modifican los principios y valores normativos de la Carta Política, ni rompe los principios de libre participación, pluralismo, e igualdad de oportunidades políticas para todos”. Igualmente, concluye indicando que no hay cláusulas intangibles en la Constitución, y como ninguna disposición constitucional impide que el poder de reforma adopte medidas excepcionales y transitorias para garantizar la efectividad de las reformas adoptadas, los cargos formulados no son procedentes para examinar un vicio de competencia dentro del Acto Legislativo.

 

El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma intervino en el proceso, dentro del término legal establecido, solicitando que se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 en consonancia con los argumentos planteados en la demanda sobre la competencia de esta Corporación para revisar por vicios de fondo el Acto demandado. 

 

El Decano de la Facultad de Ciencia Política y Gobierno y de Relaciones Internacionales de la Universidad del Rosario presentó intervención en la que señala que la Corte Constitucional debe tener en cuenta que el asunto que se revisa se encuentra revestido de dos dimensiones, una política y otra jurídica, y la Corte debe responder a la perspectiva jurídica, teniendo en cuenta el derecho constitucional y el concepto de democracia.

 

El Decano de la Facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario rindió concepto en el proceso de la referencia planteando que la Corte Constitucional debería declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2004 limitándose a conocer de la revisión del Acto demandado por vicios de procedimiento en su formación.

 

El concepto rendido por el Decano de la Escuela de Ciencias Humanas y Filosofía de la Universidad del Rosario se limita a hacer un análisis de la argumentación de la demanda, de la cual concluye que los demandantes no han argumentado de manera correcta a favor de la hipótesis que estructura su demanda.

 

Mediante escrito presentado dentro del término legal intervino el señor Manuel Fernández Díaz solicitando tener en cuenta su ponencia titulada “La Reelección como Mecanismo de Participación Democrática”, que aboga por la constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2004.

 

El ciudadano Santiago León Gómez presentó intervención ciudadana en la que se solicita a la Corte Constitucional se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 por desconocer el principio de soberanía popular y la democracia participativa.

 

Dentro del proceso también se recibieron varias intervenciones, por fuera del término legal establecido. Algunas de éstas solicitaron  la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 y otras su inexequibilidad.

 

En el concepto rendido por la Procuraduría General de la Nación, el Procurador General solicita a esta Corporación hacer las siguientes declaraciones en relación con el Acto Legislativo 02 de 2004, ‘Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones’:

 

 

20.1. Declararlo EXEQUIBLE por ausencia de vicios de competencia, dado que no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace al inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, según el cual ‘Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses’, que es INEXEQUIBLE.

 

 

1. Consideraciones preliminares: cosa juzgada

 

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-1040 de 2005, resolvió declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004, frente a los mismos cargos planteados en esta demanda, salvo en lo que respecta a la atribución conferida al Consejo de Estado la cual fue declarada inexequible, como también lo solicitan los demandantes en este proceso. En dicha sentencia se resolvió lo siguiente: Por los cargos analizados, declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo No. 02 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, salvo el  siguiente aparte contenido en el  inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4º del citado Acto Legislativo: “[s]i el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”, que se declara INEXEQUIBLE.

 

De esta forma, existiendo identidad entre la norma acusada y el cargo de sustitución examinado en la sentencia referida, con la norma y el cargo planteado en esta oportunidad, la Corte habrá de estarse a lo resuelto en la citada providencia, por haberse presentado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

 

No obstante, en este proceso los demandantes plantean cargos adicionales que no han sido abordados por la Corte, los cuales pasan a ser estudiados.

 

2. Imposibilidad de inaplicar o invalidar el numeral 1 del artículo 241 de la Constitución.

 

Los demandantes proponen que la Corte no se limite a analizar si el Acto Legislativo acusado sustituye o no la Constitución. Estiman que la Corte puede ejercer un control de fondo de las reformas porque el numeral 1 del artículo 241 es inconstitucional y piden que la Corte lo inaplique y entre a ejercer un control material del Acto por violar principios y derechos constitucionales interpretados a la luz del bloque de constitucionalidad.

 

Si bien esta tesis es novedosa en nuestro contexto, refleja el debate en torno a si cabe sostener que artículos de una Constitución son contrarios a normas superiores de la misma Constitución. Sin descontar la trascendencia teórica de esta cuestión y su relevancia en algunos países en los cuales la respectiva Constitución establece cláusulas intangibles, a la luz de la Constitución de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte la tesis planteada, aunque sin duda respetable, no puede ser acogida.

 

La Constitución de 1991 fue adoptada toda en un mismo acto de la Asamblea Constituyente y todas las normas que la integran tienen la misma jerarquía. No es posible juzgar un artículo del texto originario, adoptado por el pueblo a través de la Asamblea Constituyente, a partir de otros artículos de la Carta. La Constitución adoptada por dicha Asamblea conforma una misma unidad.

 

Ello no significa que entre normas constitucionales no se pueda predicar la existencia de contradicciones. En efecto puede haber “tensión” entre principios, como por ejemplo entre el principio democrático y el principio de Estado de Derecho; o “colisiones” entre derechos, como por ejemplo entre la libertad de prensa y el derecho a la honra. No obstante, tales tensiones o colisiones se han de resolver mediante la armonización de las normas relevantes para solucionar el problema jurídico correspondiente, no mediante la inaplicación de una norma por ser contraria a la Constitución. Por lo tanto, no cabe inaplicar el numeral 1 del artículo 241 de la Carta, sea en el caso concreto por vía de excepción o con efectos erga omnes por vía de una declaratoria de inexequibilidad.

 

3.  Inhibición para ejercer un control material de la reforma a la luz de los tratados internacionales.

 

De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y en armonía con  la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material.

 

En la sentencia C-551 de 2003[70], la Corte Constitucional se pronunció sobre  la imposibilidad de esta Corporación para confrontar el contenido material  de un Acto Legislativo con tratados de derecho internacional. En dicha oportunidad la Corte lo estableció de la siguiente manera:

 

 

39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional- lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley convocante conduce indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar cada uno de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, esta Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican o no una sustitución de la Constitución de 1991.

 

 

De acuerdo a lo anterior no es posible para la Corte Constitucional revisar los cargos planteados por los demandantes, en los que se solicita la comparación del contenido material del Acto Legislativo 02 de 2004 con el de tratados internacionales. En consecuencia la Corte Constitucional se declarará inhibida para pronunciarse sobre dicho cargo por falta de competencia.

 

 

VIII.    DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO,  respecto del cargo de sustitución de la Constitución, en la sentencia C-1040 de 2005 en la cual se declaró exequible al Acto Legislativo 02 de 2004, así como estarse a lo resuelto en ella en lo que respecta a la inconstitucionalidad del último inciso del parágrafo del artículo 4 transitorio de dicho Acto.  

 

Segundo.- Declararse INHIBIDA para conocer de los cargos que proponen la confrontación del contenido material del Acto Legislativo 02 de 2004 con el de tratados internacionales.

 

Tercero.- Declararse INHIBIDA para conocer del cargo elevado contra el numeral 1 del artículo 241 de la Constitución.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Presidente

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

CON ACLARACION DE VOTO

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Secretario ad hoc

 


SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

 

 

SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)

 

SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto)

 

SOBERANIA-Características (Salvamento de voto)

 

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto)

 

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto)

 

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-“Sobre interpretación” de la Constitución (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto)

 

DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto)

 

PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto)

 

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto)

 

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto)

 

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto)

 

MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto)

 

PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto)

 

DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto)

 

DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto)

 

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto)

 

DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto)

 

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)

 

REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto)

 

ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto)

 

IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto)

 

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto)

 

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

 

REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto)

 

NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto)

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)

 

CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)

 

PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)

 

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)

 

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto)

 

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto)

 

CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)

 

NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto)

 

OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto)

 

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)

 

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)

 

DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)

 

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto)

 

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)

 

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto)

 

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

 

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto)

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)

 

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto)

 

 

REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682.

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.

 

Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

 

 

I.  DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

 

1.- SOBERANIA

 

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria  el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

 

A.  CONCEPTO DE SOBERANIA

 

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

 

B.  LOS ANTECEDENTES

 

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

 

C.  CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA

 

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

 

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

 

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

 

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

 

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede  adquirirla con el paso del tiempo.

 

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta.   Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

 

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

 

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

 

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución.

 

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau.

 

Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente.  Sus bases fundamentales son:

 

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.

La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica:  1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.

La constitución es para el gobierno, no para la nación.

 

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[71]

 

Rousseau parte del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[72]

 

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo.  Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo.  "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado.  Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[73]

 

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona.  Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano.  El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

 

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[74]

 

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[75]  Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"[76]

 

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás.  El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato.  "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".[77]

 

Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre?

 

D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR

 

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

 

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral). 

 

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

 

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.  

 

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

 

SINTESIS

 

Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

 

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

 

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

 

2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

 

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

 

“ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”[78] del ordenamiento jurídico’ De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”[79] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

 

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:

 

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

 

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

 

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

 

D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”

 

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

 

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

 

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

 

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”

 

SINTESIS

 

El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

 

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

 

3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

 

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

 

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

 

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

 

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

 

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

 

Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.         

 

ALEMANIA

 
Artículo 1°.-
 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.
2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

 

ITALIA

 

Artículo 2º.
La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.
 
Artículo 3º.
Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales. 
 
Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

 

ESPAÑA

 

Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

 

COLOMBIA

 

ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

 

SINTESIS

 

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

 

Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.

 

Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

 

4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

 

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

 

5 - IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

 

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

 

Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.

 

Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.

 

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:

 

A.- Propiedad privada

 

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

 

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho.

 

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

 

B.- El  valor del individuo ante el estado

 

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

 

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo,  la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

 

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

 

C.- El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al estado

 

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial)  ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

 

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

 

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

 

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:

 

 

“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado).  Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos.”

 

 

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre:

 

 

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad.  A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias.  Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable".  De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley".  No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática.  Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales.  Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?.[80]

 

 

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:

 

 

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes.  Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después.  La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo.  No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias...  en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes."[81]

 

 

D. El valor de la limitación y la  separación de poderes

 

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.

 

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites[82]. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que “sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar?– serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder[83] y Lord Acton había sentenciado que “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

 

EL principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.

 

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[84].

 

De ahí nació la diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

 

No sobra recordar que todos los regímenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

 

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

 

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

 

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

 

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder.  El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

 

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

 

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano

 

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

 

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran “cosas que hablaban u objetos Parlantes”.

 

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con  la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

 

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho).  Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

 

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

 

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.

 

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.

 

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

 

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales.  La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal.  La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

 

El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”

 

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que  lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

 

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

 

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

 

F.- Conclusión

 

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

 

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

 

El método de la teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema

 

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

 

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

 

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

 

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

 

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.

 

6. PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION.  LÍMITES AL PODER DE REFORMA

 

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

 

6.1. - Diferencia entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.

 

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

 

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

 

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la constitución

 

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

 

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

 

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

 

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente  de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

 

El poder constituyente es  un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora.

 

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.

 

6.1. 1 . -  El poder de reforma constitucional no es poder constituyente

 

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

 

Sieyés había percibido claramente la diferencia:  "...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

 

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  [85]

 

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma constitución que reforma.  El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

 

6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la constitución

 

6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

 

Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[86] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

 

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )

 

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”[87]

 

6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

 

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS

 

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. “se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras”.

 

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados “principios supremos del ordenamiento constitucional”-que tienen un “valor superior” respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

 

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son “expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:

 

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”[88]

 

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

 

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues “ la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ”. ya Carl Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[89]

 

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado:  por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

 

Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

 

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que si.

 

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).

 

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.

 

6.2.3. -  La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)

 

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional. 

 

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

 

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

 

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

 

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

 

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.

 

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.

 

6.2.4 Tercera Conclusión

 

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados  .  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente .  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

 

7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

 

No es cierto como se afirma  que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA.

 

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

 

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga “lo que quiera el Presidente de la republica valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la constitución” ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

 

Si con el fin de buscar la “ verdad ” permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.

 

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado social y democrático de derecho.

 

7.1 Cuarta Conclusión.

 

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

 

8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD

 

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad.

 

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia:  "El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad.[90]

 

La democracia tiene como finalidad la libertad:  "El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia… Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad...  Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno.  Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad".[91]

 

"Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad".[92]

 

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad.  El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general).  La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad.  "La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado.  La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[93]

 

Igualdad de oportunidades.  Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer.  La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

 

Reglas de distribución igualitarias.  El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

 

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

 

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

 

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).[94]

 

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado.  Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución.  Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre.  Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia.  Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

 

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

 

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

 

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos).  Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[95]

 

8.1.- Quinta Conclusión

 

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

 

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones. 

 

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

 

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

 

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

 

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

 

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

 

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

 

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

 

A.  Voluntad General

 

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación.  Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación

 

B.  Generalidad de la Ley

 

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma.  Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres.  Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

 

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.

 

Los beneficios de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

 

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional.

 

9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO

 

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

 

El congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución. 

 

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.

 

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.

 

Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

 

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.

 

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

 

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

 

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para protegerlos.

 

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

 

9.1.- La técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.

 

Siendo el guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

 

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites.

 

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

 

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad  que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia  cuando dijo:La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales.  Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana.  Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular “cobertura constitucional” ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los “principios supremos del ordenamiento constitucional” (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal “en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana” (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974).  No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional.  Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ”.[96]

 

Además de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

 

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas".  Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de  cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

 

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).

 

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

 

9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento

 

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.

 

Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable.  Esto es la constitución en sentido jurídico – positivo.  Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal.  Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma “eterna”, o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables.  Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo….  Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general.  Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable.  Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...[97]

 

En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo.  Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión”.  En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas.  Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida.  No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores –  que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...[98]

 

De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución.

 

9.3 Sexta Conclusión

 

Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el  soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

 

10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES  O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.

 

Como ya lo hemos definido:

 

1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”[99]

 

Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

 

Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

 

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.

 

No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).

 

Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

 

Podemos también afirmar, sin ambages  como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: “ 3.4 Rango en la Ley Fundamental

 

La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de “garantía perpetua” (Art. 79, parágrafo 3) [100], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos.  Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy  y en el Bundesrat)[101] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo.  De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones  constitucionales.  Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales.”

 

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

 

10.1.  Séptima Conclusión

 

Pues bien, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

 

11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN. 

 

No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).

 

El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

 

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[102].

 

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

 

ALGUNOS EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

 

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

 

No puede la mayoría señalar en una norma que “solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente”. Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

 

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que “las minorías no pueden elegir y ser elegidas”; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

 

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

 

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

 

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.

 

11.1. Octava Conclusión

 

Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

 

12.- LA IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

 

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El  paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

 

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

 

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[103].

 

La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

 

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad.  Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma.  Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.

 

12.1 Novena Conclusión

 

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

 

 

II.- APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO

 

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

 

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar  , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.

 

I.                  REELECCIÓN PRESIDENCIAL :  VISTA NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO

 

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

 

 

“ Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo “ [104]

 

 

A. LA REELECCIÓN  INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO

 

1.  La Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991

 

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.

 

Como fácilmente se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del  Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

 

La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos[105] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: “El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo” ¿Cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con una visión especial[106], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador  confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83  de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

 

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución[107].  Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: “El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: “Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo.” No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras[108]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[109], pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.

 

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: “El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[110]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51  inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

 

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de “disposiciones varias”, al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta  modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: “Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años”. Más adelante, el artículo 13: “Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República...” Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil.  Ahora, no obstante los grandes  cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: “El período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro”[111]

 

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos  fue una verdadera anomalía jurídica –se  hizo por Ley[112]- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [113] Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: “El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el periodo inmediato.

 

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución  de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: “El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años”. De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: “El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período” A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[114]

 

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

 

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.

 

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886.  El texto propuesto señalaba: “Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente período.” Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro[115], Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: “La Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo”.

 

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.

 

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho[116]: “No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en  las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre”.

 

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper[117]: ...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros”. Más adelante, luego de una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor José María Samper: “¿Y cual ha sido la regla en Colombia? Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos –que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona.”

 

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886,  hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en  la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: “El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo.”

 

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.

 

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada  a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía,  la forma misma de su redacción permitía que el primer  mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

 

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso[118]: “El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección”  Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[119] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.[120]

 

El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República” El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:”El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108”  

 

Cuadro #1.

Constitución

Prohibición absoluta de reelección

Prohibida la reelección inmediata

Reelección Permitida

Periodo Presidencial (Años)

1821

 

 

X

4

1830

 

X

 

8

1832

 

X

 

4

1843

 

X

 

4

1853

 

X

 

4

1858

 

X

 

4

1863

 

X

 

2

1886

 

X

 

6

A.L 03 de 1910

 

X

 

4

A.L 01 de 1945

 

X

 

4

A.L 01 de 1968

 

X

 

4

1991

X

 

 

4

A.L 02 de 2004

 

 

X

4

 

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

 

Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia...” Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.

 

Proyectos sobre el tema.

 

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue  también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio[121], incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios...”[122]. Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato”[123]  Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas[124], se dijo nuevamente: El presidente de la república no es reelegible en ningún caso...”[125] En su exposición de motivos, el Delegatario señala: “El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta.[126]

 

El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso..”[127] En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez[128] y Hernando Londoño[129] señalaba: “El presidente de la república no podrá ser reelegido”[130] Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[131] El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: “El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso”[132] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea  Costa al ex Presidente Alberto Lleras Camargo: “ En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno...”[133]

 

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid[134] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: “El Presidente de la República no es reelegible”. [135]  Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: “Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República”[136] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[137], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato”.

 

La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda[138] presentaba también la prohibición absoluta  de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”[139] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[140]. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: “El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso”[141]  La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[142]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:”ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles”[143].

 

De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[144], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: “... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado...” [145]  En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: “En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido”[146]  En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[147] era la siguiente: “El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso”[148], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[149], propuso: “El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período”[150]  

 

Cuadro # 2

Proyecto No.

IX.    Proponente

X.     Movimiento

Prohibición absoluta de reelección

Prohibida la reelección inmediata

Reelección Permitida

1

Jesús Pérez González –Rubio

Liberal

X

 

 

2

Gobierno Nacional

Liberal

 

X

 

6

Diego Uribe Vargas

Liberal

X

 

 

7

Antonio Navarro Wolf y otros

M-19

X

 

 

9

Juan Gomez Martínez y otro

Conservador independiente

X

 

 

36

Alberto Zalamea Costa

Movimiento de Salvación Nacional

X

 

 

57

Guillermo Plazas Alcid

Liberal

X

 

 

83

Lorenzo Muelas

Indígenas

X

 

 

89

Horacio Serpa y otros

Liberal

 

X

 

93

Arturo Mejía Borda

Unión Cristiana

X

 

 

98

Raimundo Emiliani y otro

Movimiento de Salvación Nacional

X

 

 

113

Alfredo Vázquez y otra

Unión Patriótica

X

 

 

124

Hernando Herrera Vergara

Liberal

X

 

 

126

Antonio Galán Sarmiento

Liberal

X

 

 

128

Iván Marulanda Gómez

Liberal

X

 

 

 

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152[151] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental[152], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los  números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido  del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:

 

Gráfico 1.

 

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.

 

Gráfico 2

 

Debates y votaciones

 

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

 

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.[153]   En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.[154]

 

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección.  En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: “En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección”.  El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión  aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y  disponía: “Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes...”[155] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[156] En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid.  Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:[157]

 

Cuadro # 3

1.      Delegado

Argumentos

Nieto Roa

No entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.

Galán Sarmiento

En cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.

Yepes Arcila

Nada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto

Palacio Rudas

Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola)

Echeverry Uruburu

Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.

Lleras de la Fuente

Tomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder

Vázquez Carrizosa

Considera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.

Mejía Borda

Respecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país

Santamaría Dávila

Manifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.

Plazas Alcid

Se manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano

 

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente  vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

 

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama Ejecutiva[158], el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No Reelección.[159] Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes”[160]

 

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: “Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de Ministros Delegados”[161]. La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), y[162] desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes” La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: “No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia”[163]

 

Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque[164]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: “No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia”.[165] Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991,  no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos[166]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.” Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.

 

Síntesis Primera.

 

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

 

De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido  -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a  aspectos de la redacción del artículo.

 

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones  políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.

 

Así las cosas,  la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

 

B.  EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN

 

Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

 

La debida técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

 

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.

 

Así las cosas,  técnicamente es incompatible comparar  dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.

 

Visión :  Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad.  En Paraguay, en la era Strossner, se producen  reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno.  En República Dominicana, al ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala.  En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas.  Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos.  En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

 

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.

 

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.

 

Síntesis Segunda:  Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.

 

 

II.               LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

 

A.  LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

 

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

 

Como lo afirmaba Austin , “ … en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores “

 

El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante.  Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

 

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana.  No obstante , desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos )  , es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).

 

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad.   Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción moderna.  El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

 

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey.   Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes.   Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos .  Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

 

El comienzo de éste primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215,  Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .  

 

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante.  Esta primera Revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado.  Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

 

Como resultado de dicha Revolución , John Locke , teórico de la época , publica su “ Ensayo sobre el Gobierno Civil “ retomando el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por Aristóteles en su “Política “ .  Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos :  - El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, -  Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, -  Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados,  -  El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley .

 

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole,  quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 – 1742 ).   Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario

 

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra “ El espíritu de la leyes “ el sistema de contrapesos.    Este sistema se basa en las siguientes características :  -  separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

 

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

 

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad.  La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios .  La Declaración de 1776 estableció como postulados : -  Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos.  En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos.    Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.

 

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo. 

 

Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación .  Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal.  De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda.  En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.   

 

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda.  La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación. 

 

En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados .  Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible.  Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible  .  Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.

 

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como “ monarca constitucional “ ).

 

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que “[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”. Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii)  la garantía de los derechos fundamentales.

 

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución que habrá de regirlo.

 

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado.  Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban. 

 

Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

 

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo.  Estos valores y principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas.  Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

 

Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político , el  cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.    

 

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.  

 

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución , no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

 

Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[167] pueden entenderse como legítimos.  Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

 

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma. 

 

En consecuencia, todo aquello  que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

 

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

 

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

 

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos.  En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho.  Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción. 

 

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo .  No obstante, generalmente aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios.  Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo.  Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.

 

Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.   

 

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar. 

 

En segundo lugar, otra  de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

 

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.  

 

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  En otras palabras y retomando a Hart “ … en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano “ 

 

En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado.  En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular.  Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

 

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia. 

 

Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

 

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano.

 

Al respecto afirma Guastini “las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente “[168]

 

La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

 

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.  Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular. 

 

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho “ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.  Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla del sistema.  Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento”

 

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

 

Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas “[169]

 

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

 

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

 

En otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad.  De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

 

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.  

 

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia. 

 

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo . 

 

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política. 

 

Síntesis Tercera:  El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales.   Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore  principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.   De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.

 

B. LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.  VIA JURISPRUDENCIAL

 

B.1  LIMITES AL PODER DE REFORMA

 

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

 

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

 

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. “El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.”

 

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

 

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de Derechos.

 

Estas leyes o principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  [170]

 

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo. 

 

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.

 

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”[171]

 

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

 

En cuanto a los segundos, los límites implícitos,  se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

 

"una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[172]

 

“Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

 

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas?”

 

La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.

 

Las decisiones condicionantes [173]  dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado .    Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

 

Al respecto afirma Haberle “un estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios. 

 

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.

 

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial )

 

En varios Estados[174] , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder.

 

En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los  aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .

 

Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:

 

Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

 

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

 

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

 

4.  Las normas – frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

 

En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno  y c) las que regulan la producción normativa “ [175] 

 

De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados.  Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[176]  En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

 

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la “ vieja “ ?

 

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución.  Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.

 

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el “ contenido de la Constitución “

 

De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son   esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material.  Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.

 

 

“ El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución.  Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad  de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. “ [177]

 

 

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural.  Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .

 

 

“ El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo.  Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita[178]

 

 

En este orden de ideas, el concepto de  límite  No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas .  “Límites”no significa aquí  la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica “[179]    

 

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a éste a obedecer a un “ legislador superior” sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) , que expresan la voluntad del pueblo.

 

Señala Hart “ … puede considerarse al electorado como una “ legislatura extraordinaria y ulterior “ superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto , los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria.  Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige … “

 

Así las cosas, al existir  limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos.  Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas .

 

En famosa sentencia afirma el Juez  Marshall     O es la Constitución una ley superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee.  Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un  poder que por su propia naturaleza sería ilimitable.”

 

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia.  Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.

 

Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

 

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia.  Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia.  Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición:  Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

 

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

 

Síntesis Cuarta :  Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

 

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

 

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

 

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

 

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

 

B. 2 LA  JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.

 

Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

 

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.

 

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

 

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

 

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

 

3.Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

 

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

 

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

 

 

“El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello,  cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia”.

 

 

Síntesis Quinta:  Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución.  En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.  En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente. 

 

 

III. EL CASO CONCRETO.

 

Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[180]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político.  En consecuencia, los presupuestos señalados  son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo.  Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución.  Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica.  Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución. 

 

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos. 

 

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución.  En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario.  Se ha entendido como fundamental entre otras: 

 

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

 

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .

 

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

 

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar  la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial. 

 

 

I.  ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL

 

A. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA

 

i. Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

 

Cuando se habla  de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender  que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás.  En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

 

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República. 

 

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

 

1. En nuestra historia política y Constitucional  las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.

 

2.  La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.

 

3.  El Acto Legislativo  02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata. 

 

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no  ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

 

De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución  el principio implícito de la alternancia del poder.

 

Identidad Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

 

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?

 

Pues bien, las intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución.  Se ha afirmado que “ la lectura moral( de la constitución )  insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir “[181]

 

De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República.   Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.

 

En efecto,  las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

 

1.  Pierde la facultad de nombrar y remover  a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular. 

 

2.  Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas  a través de su habilitación como legislador extraordinario.  Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco.   Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

 

3.  Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio.  El cual  permitió que el Estado permaneciera en una “ anormalidad normal “ .  En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional.  Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

 

4.  Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros.  Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos.  La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

 

5.  Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo “ la suprema dirección del gobierno “ .  Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.

 

6.  Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un  régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras .  Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley. 

 

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.

 

Retomando nuevamente a Dworkin , se puede concluir que “ De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir. “[182]

 

ii. La Forma de Gobierno.  Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental Constitucional 

 

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.

 

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.

 

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.

 

Al respecto a afirmado esta Corporación:

 

 

“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.” Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación”[183].

 

 

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991. 

 

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo -  el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y  de manera secreta y directa .  Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos.  Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años.  Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo. 

 

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

 

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político.  Dicha distribución no es asunto de poca monta.  Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos.  Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.

 

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.  

 

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio.   En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

 

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho.  Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.

 

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD .  PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

 

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra.  Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática.[184]

 

Este principio busca entre otras,  que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos.  Este deber, y para lo que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un “ trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas “ 

 

Afirma Dworkin “ el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual “[185]

 

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia.  Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales (  preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia )

 

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas.  Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.

 

Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta.  En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.

 

Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional.   En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

 

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

 

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad  establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente.  Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad  establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

 

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

 

“El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

 

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general:  Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

 

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

 

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente:  1.  Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2.  un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común  ( por ejemplo ,  todos los ciudadanos ) ; 3.  un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[186]

 

Respecto de una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original. 

 

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado. 

 

¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ?; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

 

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho  mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) .  Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.[187]

 

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría ?

 

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan  en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

 

 

Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la  premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la  mayoría no debe gobernar.  Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas.  La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado.  La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto,  la injusticia permanece. “[188] 

 

 

Posteriormente se afirmó “hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria .  Esta “ Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas  siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo .  Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto :  que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual.  (…)  Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.” [189]

 

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional.  Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado.  En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria.  En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

 

En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional.  Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.

 

II. ALCANCE  JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO  DE LA CONSTITUCION

 

A. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA .  INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA  A  LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.

 

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder.   Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

 

Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder.  Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección.  Dicha decisión, que  altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.  

 

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado.   Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.  

 

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo.  Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.

 

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.

 

De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete.  Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución.

 

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes.  No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

 

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.  

 

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República,  basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.  

 

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

 

En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado  el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base ,  la voluntad manifiesta del soberano Constituyente ,  quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades. 

 

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

 

A. 1 .EL ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.

 

En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.

 

En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[190] (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República.[191] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República.[192] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[193] (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[194] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.[195]

 

De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.

 

Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.

 

En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre  efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder  judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.[196]

 

Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.

 

En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución,  toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.

 

En sentidos similares se presentaría  esa redistribución del poder político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el  nombramiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

 

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige:  13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8  Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta.  Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.

 

En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.

 

Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo.   A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.  Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.

 

Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.

 

Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

 

“ El Acto acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.

 

... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

 

- El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

 

- El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más,  hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

 

- La Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

 

- La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación,  pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

 

- El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

 

-  El Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes  entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

 

- El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

 

- El presidente – candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

 

- La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.

 

- La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

 

- El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes.”

 

Concluyendo ,  lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.

 

B.  LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.

 

Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. 

 

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

 

 

ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.

 

 

La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

 

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la  Presidencia de volver a ejercerla .

 

2.  Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179

 

4.  Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

 

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.”

 

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

 

 

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

 

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

 

 

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

 

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.

 

Así las cosas, comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:

 

1.  Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.

 

2.  La prohibición de que el  ciudadano que un año antes de la elección hubiere  ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.

 

3.  Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.

 

Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:

 

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana.  Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de República -  pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.

 

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual.  De un lado,  por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991.  Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del pueblo.  

 

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.

 

En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.  

 

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes )  provenientes de partidos y movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[197]  

 

Así las cosas, este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria.  Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.

 

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin “En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario.  La democracia significa gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones “ democráticas “ – del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos.  Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.  Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales.  Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional.  Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional.

 

(… ) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos.  La membresía moral implica reciprocidad :  una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más.  … De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos:  que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. “ [198]

 

En síntesis, de un lado, la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

 

III.  EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991.

 

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

 

Premisas fundamentales

 

A.-Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

 

B.-El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

 

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

 

C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución

 

En Primer lugar,  debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

 

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.

 

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

 

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

 

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

 

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

 

En segundo  lugar,  se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  de quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados.  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente.  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.

 

En tercer  lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

 

En cuarto  lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

 

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones. 

 

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

 

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

 

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

 

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

 

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

 

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

 

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

 

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

 

En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la constitución.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el  soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

 

En séxto  lugar,  siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

 

En septimo  lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

 

En octavo  lugar,  uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

 

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco  fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas  propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano,  un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

 

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales. 

 

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores  y principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos. 

 

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

 

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

 

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

 

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

 

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.